CSDJ - F11001010200020140114600ADJUNTA20140704081026-2014

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá, D. C., tres (3) de julio de dos mil catorce (2014) Magistrado Ponente: Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Radicado: 110010102000 2014 01146 00 Aprobado según Acta No.48 de la misma fecha.

REF. CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DISCIPLINARIAARCHIVO DEFINITIVO CONFORME

A LOS ARTÍCULOS 73 Y 210 DEL C.D.U.

OBJETO DE LA DECISIÓN Con el fin de determinar la aplicación a los artículos 30, 73 y 210 de la Ley 734 de 2002 -C.D.U.-, avoca la Sala el análisis de las piezas procesales remitidas por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Quindío, por expedición de copias a instancias del señor JAIR

RIVERA ARENAS.

LA FÁCTICIDAD FUNCIONARIOS ÚNICA INSTANCIA RAD. 1100101020002014 01146 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO A través de oficio CSJQ-1549 la Secretaría de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Quindío, conforme a lo ordenado en proveído del 27 de marzo de 2014, remite a esta Superioridad copias de algunas piezas procesales para que por competencia funcional se investigue los señalamientos del quejoso JAIR RIVERA ARENAS, con relación al desempeño del Fiscal Tercero Delegado ante el

Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia. La génesis de aquella investigación, se fundó en queja formulada por el ciudadano JAIR RIVERA ARENAS, en contra de los Fiscales, Jueces y Magistrados, que conocieron del proceso penal que se le adelantó por el delito de fraude procesal, habiendo sido condenado el 13 de diciembre de 2006 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, a la pena principal de 18 meses de prisión. Afirmó que en el trámite de dicho proceso penal, y en lo relacionado puntualmente con los Fiscales 4 de Patrimonio Económico y Tercero Delegado ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, estos funcionarios incurrieron en atropellos y abusos, dejando de lado las pruebas que demostraban su inocencia en los hechos. Con relación al Fiscal Tercero Delegado ante el Tribunal, afirmó que actuando como segunda instancia, el 14 de febrero de 2005, sin percatarse de los yerros cometidos por la primera instancia, confirmó íntegramente la resolución de acusación que en su contra profirió la Fiscalía 4 de Patrimonio Económico el 29 de diciembre de 2004, y por tal razón el proceso fue enviado a los Jueces del Circuito para adelantar la etapa del Juzgamiento, y resultar finalmente condenado.

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CONSIDERACIONES

I. Competencia.

La competencia de la Sala para conocer en única instancia de los procesos disciplinarios que se adelanten contra los Magistrados de los Consejos

Seccionales de la Judicatura y de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial, aparece regulada en el numeral 3° del artículo 112 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia. La norma sustantiva referida establece: “Corresponde a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura: 3º. Conocer en única instancia, de los procesos disciplinarios que se adelanten contra Magistrados de los Tribunales y consejos seccionales de la judicatura, el vicefiscal, los fiscales delegados ante la Corte Suprema de Justicia y los tribunales.”.

II. Preludio.

Para esta Superioridad es claro que los fines del proceso disciplinario son determinar la existencia del hecho considerado como falta disciplinaria, su presunto autor, los motivos determinantes, las circunstancias de todo orden y la responsabilidad de quien se presagia es ejecutor del comportamiento. No constituyendo el proceso disciplinario una instancia más dentro de los procedimientos previamente establecidos por el legislador en cada caso concreto.

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M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO La etapa procesal de la indagación preliminar1, ha sido definida como una fase inicial del proceso, que se caracteriza por diligencias previas de instrucción que adelantan los funcionarios competentes para practicar y allegar pruebas que ameriten la apertura de una investigación. Se identifica por ser una actividad unilateral y reservada y se hace así con el fin de adelantar un procedimiento eficaz, dirigido no solo a buscar los medios de convicción que soporten la existencia de la imputación, considerada en sus

extremos fácticos y jurídicos, sino, además, en reconocer y declarar la existencia de responsabilidad disciplinaria. Lo anterior de una parte, pues de igual forma, la Ley 734 de 2002, o Código Disciplinario Único, consagra preceptivas que otorgan al Operador Disciplinario dispositivos que le facultan no solo para abstenerse in situ de formalizar la investigación inhibiéndose de iniciar actuación alguna cuando del análisis prima facie de la información o queja se determine que resulta manifiestamente temeraria, o se refiere a hechos disciplinariamente irrelevantes, o de imposible ocurrencia, o sean presentados de manera absolutamente incorrecta o difusa2; sino también a posteriori, en cualquier etapa de la investigación, pudiendo finalizarla definitivamente conforme a lo autoriza el canon 210 ejusdem3, cuando se verifique alguno de los postulados de la norma 73 ibídem, que reza:

“ARTÍCULO 73. TERMINACIÓN DEL PROCESO DISCIPLINARIO.

En cualquier etapa de la actuación disciplinaria en que aparezca plenamente demostrado que el hecho atribuido no existió, que la 1 Artículo 150 de la Ley 734 de 2002Procedencia, fines y trámite de la indagación preliminar. 2 Parágrafo 1° del canon 150 de la Ley 734 de 2002. 3 Artículo 210 de la Ley 734 de 2002. El archivo definitivo de la actuación disciplinaria procederá en cualquier etapa cuando se establezcan plenamente los presupuestos enunciados en el presente Código.

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conducta no está prevista en la ley como falta disciplinaria, que el investigado no la cometió, que existe una causal de exclusión de responsabilidad, o que la actuación no podía iniciarse o proseguirse, el funcionario del conocimiento, mediante decisión motivada, así lo declarará y ordenará el archivo definitivo de las diligencias…”

III. El caso específico.

Conforme se extrae del acervo probatorio remitido a esta Superioridad, por parte de la Fiscalía Cuarta de Patrimonio Económico de Armenia, se abrió investigación previa el 6 de agosto de 2002, en contra de JAIR RIVERA ARENAS por el delito de Fraude a Resolución Judicial, y para el 29 de diciembre de 2004 profirió resolución de acusación en su contra, la cual fue confirmada por la segunda instancia, a cargo del Fiscal Tercero Delegado ante el Tribunal Superior de esa ciudad, mediante proveído interlocutorio del 14 de febrero de 2005. En este escenario, resulta imposible para la Jurisdicción Disciplinaria siquiera iniciar una investigación disciplinaria contra el Fiscal Tercero Delegado ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, porque la actuación del denunciado, que como se dilucidará más adelante, se materializó y consumó al proferir el proveído interlocutorio que confirmó la decisión acusatoria de la primera instancia, la cual se emitió, como viene dicho, el 14 de febrero de 2005, es decir, que de esa fecha a la actual, han transcurrido más de cinco años, lo que tiene como consecuencia que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 de la Ley 734 de 2002, se deba declarar que ha operado el fenómeno jurídico genérico denominado prescripción, pues se encuentra

superado el término allí consagrado, siendo ello una causal de extinción de la FUNCIONARIOS ÚNICA INSTANCIA RAD. 1100101020002014 01146 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO acción disciplinaria conforme a lo reseñado en el canon 29 ejusdem, que reza: Artículo 29. Causales de extinción de la acción disciplinaria. Son causales de extinción de la acción disciplinaria las siguientes:

1. La muerte del investigado.

2. La prescripción de la acción disciplinaria.

Parágrafo. El desistimiento del quejoso no extingue la acción disciplinaria.

IV. Caducidad y prescripción de la acción disciplinaria.

Para clarificar lo antedicho, considera la Sala que es necesario plasmar algunas precisiones respecto de las variaciones legislativas que ha sufrido la figura de la prescripción de la acción disciplinaria en el estatuto contentivo del Régimen Disciplinario de los Servidores Públicos. Al respecto se tiene, que conforme a la redacción original del canon 30 de la Ley 734 de 2002, vigente hasta la reforma introducida por la Ley 1474 de 2011, la acción disciplinaria prescribía en cinco años, contados para las faltas instantáneas desde el día de su consumación y para las de carácter permanente o continuado desde la realización del último acto. Rezaba dicho precepto: “Artículo 30 (original). Términos de prescripción de la acción disciplinaria. La acción disciplinaria prescribe en cinco años, contados para las faltas instantáneas desde el día de su consumación y para las de carácter permanente o continuado desde

la realización del último acto”.

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M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Pero ahora, con la nueva regulación de la Ley 1474 de 2011, dos profundas modificaciones o variaciones sufrió este precepto, pues, por una primera parte, se introdujo el término de caducidad de la acción para señalar con él la sanción que se impone al Estado si en el lapso de cinco (5) años, contados desde la ocurrencia de la falta, no ha emitido el auto que decreta la apertura de investigación disciplinaria.

De igual forma, el término de inicio del cómputo del lapso fijado, fue también determinado conforme a la naturaleza de las faltas, esto es, si es instantánea desde el día de su consumación, y para las de carácter permanente o continuado desde la realización del último hecho o acto, y para las omisivas cuando haya cesado el deber de actuar. La normativa modificadora de esta disposición, además de introducir al derecho disciplinario el concepto de caducidad, le otorgó a la acepción “prescripción” un efecto diferente al que venía siendo aplicado hasta la reforma, pues si bien se mantuvo como lapso o periodo para verificarla el de cinco (5) años, este término ahora se aplica, para hablar de prescripción de la acción estricto sensu, contado a partir, ya no de la consumación de la conducta, sino del auto de apertura de la acción disciplinaria. En resumen, lo que antes constituía la prescripción de la acción disciplinaria, esto es, el transcurrir de cinco años contados a partir de la ocurrencia de la

falta sin que se diera finalización a la investigación formalizada, ahora, con la reforma de la norma, se denomina caducidad, y tiene como forma de interrupción el que se profiera auto de apertura de investigación.

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M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Sobre el particular tema de la caducidad, la Corte Constitucional considera que dicho instituto protege derechos y garantías, no solo para el investigado sino también para el operador disciplinario, al señalar que: “La obligación de adelantar las investigaciones sin dilaciones injustificadas, como parte del debido proceso, se aplica a toda clase de actuaciones, por lo que la justicia impartida con prontidad y eficacia no solo debe operar en los procesos penales-criminales-, sino en los de todo orden, administrativos, contravencionales, disciplinarios, policivos, etc., de forma tal que la potestad sancionatoria no quede indefinidamente abierta, y su limitación en el tiempo con el señalamiento de un plazo de caducidad para la misma, constituye una garantía para la efectividad de los principios constitucionales de seguridad jurídica y prevalencia del interés general, además de cumplir con el cometido de evitar la paralización del proceso administrativo y, por ende, garantizar la eficiencia de la administración4.

Y, como segunda inferencia, se puede afirmar que la prescripción propiamente dicha, si bien sigue siendo determinada como sanción por inoperancia para el Estado, ahora se aplica y declara siempre y cuando en el lapso de cinco (5) años, contados a partir del auto de apertura de la acción

disciplinaria (Esto es, cuando finaliza el término para contabilizar la caducidad), no ha culminado su labor investigativa a través de la emisión de una decisión disciplinante de fondo y en firme material y formalmente.

V. En el caso en estudio se presenta la caducidad. 4 Sentencia Corte Constitucional C-401 de 2010. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 26 de mayo de 2010.

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M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Ahora bien, superado el exordio, y adentrándonos aún más en el análisis del caso que concita la atención de la Sala, conforme a lo explicitado, en el presente evento se presenta la CADUCIDAD, como una de las formas de extinción de la acción disciplinaria que se han venido mencionando renglones arriba, y que genéricamente son reseñadas por el artículo 29 del CDU en su numeral 2°, como de prescripción de la acción disciplinaria, y es por esta razón que se ha de declarar.

Y se afirma lo anterior atendiendo varios aspectos. El primero de ellos el de la naturaleza de la caducidad, que conforme a la explicación ofrecida ut supra, se entiende como el Instituto Jurídico que limita cronológicamente la potestad del Estado una vez se ha tenido conocimiento de la ocurrencia de la conducta disciplinable, para dar inicio a la respectiva indagación con el propósito de satisfacer los fines de la misma y determinar si se formaliza o no la misma, a través de la apertura forma de investigación. Y en segundo lugar, porque a partir de la emisión de la Ley 1474 de 2011, se

reformó la aplicación de la figura de la prescripción, para aceptarla solo en casos en que el término plurimencionado de los cinco lustros haya corrido a partir del auto de apertura de la acción disciplinaria. Nótese que para el caso en estudio, como quedó reseñado en el acápite de las actuaciones procesales, la ocurrencia del hecho a investigar disciplinariamente tuvo ocurrencia el 14 de febrero de 2005, cuando el Fiscal Tercero Delegado ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, profirió el interlocutorio por medio del cual confirmó la resolución de acusación proferida por la Fiscal Cuarta Delegada de Patrimonio Económico en contra de JAIR RIVERA ARENAS, y de esa fecha a la de hoy, solo se FUNCIONARIOS ÚNICA INSTANCIA RAD. 1100101020002014 01146 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO cuenta con dicha noticia, es decir, no se ha avanzado siquiera a la etapa de indagación preliminar, mucho menos a la de formalización de la investigación.

En segundo lugar, y en cuanto a la naturaleza de la falta, que igualmente es un factor que debe ser ponderado para determinar si la misma es instantánea o permanente o continuada, en el caso particular nos hallamos ante una instantánea, siendo de la especie de aquellas en las cuales la consumación tiene lugar en un momento específico, esto es, cuando de conformidad con la teoría de la acción, se ejecuta la conducta o debió realizarse el comportamiento omitido. Para el caso que se analiza, se tiene que conforme a la constatación y

revisión de la fecha en que el proveído interlocutorio fue emitido por el aquí investigado, tuvo ocurrencia el día 14 de febrero de 2005, y es entonces desde esa fecha desde la cual debe empezar a contabilizarse el término que la ley otorga al Estado para investigar disciplinariamente la ocurrencia de una trasgresión al ordenamiento sustantivo de las faltas de los servidores públicos. En definitiva, queda visto que ha operado la caducidad de la acción disciplinaria, atendiendo a que desde esa fecha, a la que en que se toma esta determinación, ha transcurrido inexorablemente el término que ahora la legislación, a partir de la emisión de la Ley 1474 de 2011, incluyó en la norma para predicar la caducidad, esto es, cinco (5) años. La cual, por favorabilidad se aplicará en este caso.

COROLARIO.

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M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Con pedestal en lo hasta aquí dicho, sin más lucubraciones por innecesarias, esta Superioridad, por aplicación del principio constitucional de la favorabilidad, declarará la CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DISCIPLINARIA, en la medida en que es imposible iniciar la actuación al haber transcurrido más de cinco años desde que tuvo ocurrencia el suceso denunciado por parte del quejoso.

En consecuencia, con fundamento con lo previsto en los artículos 73 y 210 de la Ley 734 de 2002, dispondrá la terminación de la actuación y ordenará el archivo definitivo de las diligencias.

Conforme a las anteriores consideraciones, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales,

RESUELVE

PRIMERO.- DECLARAR LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DISCIPLINARIA.

SEGUNDO.- En consecuencia, con sustento legal en los artículos 73 y 210 de la Ley 734 de 2002, se dispone TERMINAR LA ACTUACIÓN DISCIPLINARIA y el ARCHIVO DEFINITIVO de las diligencias. TERCERO.- Por la Secretaría de la Sala, notifíquese la presente decisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FUNCIONARIOS ÚNICA INSTANCIA RAD. 1100101020002014 01146 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Presidenta

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Vicepresidente Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado

NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO WILSON RUÍZ OREJUELA

Magistrado Magistrado

ARLETH JOHANA ZEA GALVIS

Secretaria Judicial Ad Hoc FUNCIONARIOS ÚNICA INSTANCIA RAD. 1100101020002014 01146 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

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Bogotá D. C., Agosto 5 de 2014

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO

Referencia: Funcionario Única Instancia.

Investigado: JAIR RIVERA ARENAS – FISCAL

TERCERO DELEGADO ANTE EL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO

JUDICIAL DE ARMENIA

Decisión: Declara la Caducidad.

Sala: N° 048 del 3 de julio de 2014.

Magistrado Ponente: Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Radicado: 110010102000201401146 00

Me permito exponer los motivos que me llevaron a Salvar Parcialmente mi Voto en el presente asunto, consistente en que si bien estoy de acuerdo con la decisión mayoritaria de declarar la extinción de la acción disciplinaria, considero que la causa es la prescripción de la misma y no FUNCIONARIOS ÚNICA INSTANCIA RAD. 1100101020002014 01146 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO la caducidad como se resolvió en la providencia del 3 de julio de 2014, aprobada según Acta de Sala No. 048 de la misma fecha.

En efecto, teniendo en cuenta la fecha de los hechos investigados -14 de febrero de 2005, la norma aplicable corresponde a la Ley 734 de 2002 y no la Ley 1474 de 2011 como se motivó en el auto referido, toda vez que la última de las citadas consagró dos fenómenos distintos de la extinción de la acción: la caducidad y la prescripción, los cuales empiezan a contarse a partir de momentos procesales distintos, como lo establece el artículo 132 de la Ley 1474 de 2011:

“Artículo 132. Caducidad y prescripción de la acción disciplinaria. El artículo 30 de la Ley 734 de 2002, quedará así: "La acción disciplinaria caducará si transcurridos cinco (5) años desde la ocurrencia de la falta, no se ha proferido auto de apertura de investigación disciplinaria. Este término empezará a contarse para las faltas instantáneas desde el día de su consumación, para las de carácter permanente o continuado desde la realización del último hecho o acto y para las omisivas cuando haya cesado el deber de actuar. La acción disciplinaria prescribirá en cinco (5) años contados a partir del auto de apertura de la acción disciplinaria. Cuando fueren varias las conductas juzgadas en un mismo proceso la prescripción se cumple independientemente para cada una de ellas. Parágrafo. Los términos prescriptivos aquí previstos quedan sujetos a lo establecido a los tratados internacionales que Colombia ratifique" (Se resalta) De otra parte se debió aplicar el artículo 30 de la Ley 734 de 2002, en razón del favor rei o principio de favorabilidad consagrado en el artículo 14 ibídem, que prescribe: “Art. 30.- En materia disciplinaria la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. Este principio rige también para quien éste cumpliendo la sanción, salvo lo dispuesto en la Carta Política”. De los Honorables Magistrados, FUNCIONARIOS ÚNICA INSTANCIA RAD. 1100101020002014 01146 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrado