CSDJ - F11001010200020140116000ADJUNTA20140529120351-2014

CONFLICTO DE COMPETENCIA/ Jurisdicción Penal Militar y Jurisdicción Ordinaria. Duda razonable para decidir un conflicto. La duda es un estado complejo. Hay duda en general, cuando una proposición presenta motivos afirmativos al mismo tiempo que motivos negativos; ahora bien, puede existir predominio de los motivos negativos sobre los afirmativos, y tenemos entonces lo improbable; puede haber igualdad entre las clases de motivos, y se tiene lo creíble en sentido específico; y por último, puede suceder que prevalezcan los motivos afirmativos sobre los negativos, y en este caso existe probabilidad.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \ MERGEFORMATINET INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \ MERGEFORMATINET INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \ MERGEFORMATINET INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \ MERGEFORMATINET INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \ MERGEFORMATINET INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \ MERGEFORMATINET INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \ MERGEFORMATINET INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \ MERGEFORMATINET INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \ MERGEFORMATINET INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \ MERGEFORMATINET

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CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., veintiocho (28) de mayo de dos mil catorce (2014) Magistrada Ponente: Dra. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicado: No. 110010102000201401160 00 (9431-19) Aprobado según Acta de Sala No. 41 ASUNTO Corresponde a la Sala dirimir el conflicto positivo de jurisdicciones suscitado entre la Justicia Penal Militar, representada por el JUZGADO 21 DE INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR con sede en la Décima Brigada del Ejército Nacional en Valledupar y la ordinaria representada por la FISCALÍA 6a DELEGADA ANTE LOS JUECES PENALES DEL CIRCUITO DE BOSCONIA – CESAR, con ocasión del conocimiento de la investigación penal que se adelanta contra miembros del Ejército Nacional adscritos a la Unidad de contraguerrilla Bombarda del Batallón de Artillería No. 2 La Popa, por los homicidios de dos sujetos de sexo masculino sin identificar, ocasionados en presunto combate el 8 de septiembre de 2007, en el río Ariguancito Jurisdicción del Municipio de El CopeyCesar.

HECHOS Y ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES

1. Como recuento procesal que interesa para el objeto del pronunciamiento, se tiene que el 8 de septiembre de 2007, tropas del Ejército Nacional

adscritas a la Unidad Bombarda del Batallón de Artillería No. 2 La Popa, en presunto contacto armado con miembros del frente 59 de la FARC, en cumplimiento de la operación “Magistral” misión táctica “Solvente” dieron muerte a dos sujetos de sexo masculino sin identificar, a quienes se les incautó material de guerra, 1 metro de cordón detonante, dos detonadores eléctricos, una granada, un radio de comunicaciones, un toldillo, hamaca, una pistola 7.65 con 9 cartucho y un revólver Smith Wesson calibre 38 con 6 cartuchos (fs. 70-71 c.c 1)

2. Como actuaciones procesales y elementos de convicción relevantes para la decisión, se cuenta con los siguientes: 2.1. Misión fragmentaria No. 80 “Solvente”, orden de operación “Magistral” e informes de incautación y patrullaje (fs. 65-82 c.c 1); informe de policía judicial (fs. 8395 c.c. 1); necropsias practicadas a los dos cuerpos sin identificar, se destaca que no se evidencias rastros de pólvora en las lesiones por proyectil de arma de fuego (fs.90-95 c.c.1); informe balístico en el cual se destaca que existía una distancia superior a 1,20 metros entre los fusiles usados y la zona afectada de las víctimas (fs.30-37 c.c. 2), lo cual evidenció la ausencia de pólvora o ahumamiento en las lesiones causadas a los occisos ; así se recaudaron diligencias de indagatorias a los militares que

participaron en el operativo, celebradas a partir del 25 de abril de 2013 (fs. 39 s.s. c.c.2 ) 2.2. Auto de definición de situación jurídica de mayo 23 de 2013, proferido por el Juzgado 21 de Instrucción Penal Militar (fs. 56 – 66 c.c.2)

3. Jurisdicción Penal Militar. El 28 de mayo de 2013 el Juez 21 de Instrucción Penal Militar, propuso conflicto positivo de competencia inicialmente a la Fiscalía 25 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de BosconiaCesar, reclamando en la Jurisdicción Penal Militar el conocimiento de la presente investigación (fs.67-74 c.c.2) Después de citar la jurisprudencia de la Corte Constitucional frente a los eventos en que debe remitirse un asunto al conocimiento de la jurisdicción especial y exponer los presupuestos fácticos dentro de la investigación penal militar, precisó que hay pruebas las cuales permiten inferir que la conductas asumidas por los militares el día de los hechos guardan relación próxima y directa con la misión constitucional encomendada a la fuerza pública. (fs. 6774 c.c.2) Ante la respuesta de la Fiscalía 6ª Delegada del 9 de agosto de 2013, en la cual ni negó ni reclamó jurisdicción (fs.119-135 c.c.2); el Juez 21 de Instrucción Penal Militar, al amparo de la línea jurisprudencial de esta Corporación fijada dentro del radicado 2013 01170 00 del 6 de junio de 2013, con ponencia de quien cumple igual cometido, el 4 de abril de 2014 reiteró

los motivos por los cuales el presente asunto debe impulsarse bajo la competencia especial; remitiendo las diligencias a esta Colegiatura a fin de definir la competencia. (fs. 75-76 c.c.1)

4. Jurisdicción ordinaria. El Fiscal 6 Delegado ante los Jueces Penales del Circuito de Bosconia-Cesar, en respuesta a la solicitud del Juez Penal Militar de 28 de mayo de 2013, mediante oficio 261 de 9 de agosto de 2013, ni negó ni reclamó la competencia del asunto en la jurisdicción ordinaria.

Solamente se limitó a remitir la documental recaudada en la citada entidad, soportando su negativa a pronunciarse en una decisión inhibitoria y como consecuencia de ello en el archivo del asunto. (fs. 119-136 c.c.2) Efectivamente, precisó el representante del Ente Acusador, la imposibilidad de trabar el conflicto de competencia por cuanto mediante Resolución inhibitoria del 16 de febrero de 2010, (fs.130-135 c.c.2), la fiscalía ordenó abstenerse de iniciar instrucción con ocasión de los homicidios de los sujetos no identificados, decisión en la cual se coligió entre otros aspectos, al amparo de los artículos 322 y 327 de la Ley 600 de 2000, que el término de instrucción estaba vencido y sin que estuvieran plenamente individualizados - destacó-, los autores de los referidos homicidios. La Sala desde ya debe precisar que el representante de la Jurisdicción Ordinaria, como se evidencia del citado escrito, tampoco informó que en la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, se estuviese llevando una investigación por estos hechos.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Es competente esta Sala para dirimir el conflicto positivo aquí planteado, en virtud de lo señalado en los artículos 116 y 256, numeral 6° de la Constitución Política, desarrollado por el artículo 112, numeral 2° de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, por tratarse de una controversia surgida entre funcionarios representantes de dos Jurisdicciones diferentes.

Cabe precisar, previo a descender en el análisis del tema objeto de conflicto, que la Sala se abstendrá de pronunciarse frente a su precedente jurisprudencial desarrollado con ocasión de la entrada en vigencia de la Ley 906 de 2004; por cuanto dado el sitio de los hechos, Jurisdicción de Municipio de El CopeyCesar, la fecha de los mismos, 8 de septiembre de 2007, la solución del presente conflicto se efectuará acorde a las Leyes 600 de 2000 y 522 de 1999, vigentes para el análisis de los hechos sometidos a decisión. Lo anterior encuentra a su vez arraigo legal en las reglas contenidas en el artículo 530 de la referida Ley 906 de 2004, cuyo tenor literal determinó: “ Artículo 530. Selección de distritos judiciales. Con base en el análisis de los criterios anteriores, el sistema se aplicará a partir del 1º de enero de 2005 en los distritos judiciales de Armenia, Bogotá, Manizales y Pereira. Una segunda etapa a partir del 1º de enero de 2006 incluirá a los distritos judiciales de Bucaramanga, Buga, Cali, Medellín, San Gil, Santa

Rosa de Viterbo, Tunja y Yopal. En enero 1º de 2007 entrarán al nuevo sistema los distritos judiciales de Antioquia, Cundinamarca, Florencia, Ibagué, Neiva, Pasto, Popayán y Villavicencio. Los distritos judiciales de Barranquilla, Cartagena, Cúcuta, Montería, Quibdó, Pamplona, Riohacha, Santa Marta, Sincelejo y Valledupar, y aquellos que llegaren a crearse, entrarán a aplicar el sistema a partir del primero (1º) de enero de 2008” 1

2. Conflicto entre jurisdicciones Tradicionalmente esta Superioridad venía sosteniendo que para entender debidamente trabado un conflicto de jurisdicciones, se requería como elemento esencial, que los representantes de cada jurisdicción estuvieran investidos de competencia para trabar el conflicto, de cara a este requisito la línea jurisprudencial de esta Corporación requería la presencia de una disputa entre dos autoridades, bien fuera reclamando ambas la competencia para dirimir un litigio (conflicto positivo), o ambas rehusando su conocimiento

(conflicto negativo), así entonces, se requerían los siguientes presupuestos:

1. Que el funcionario judicial esté tramitando determinado proceso.

2. Que surja disputa entre el funcionario que conoce el caso y otro u otros acerca de quién debe conocerlo. 1 Énfasis fuera de texto.

3. Que el proceso se halle en trámite, esto es, que no haya sido fallado.

De tal manera que cuando faltaba el pronunciamiento de alguna de las autoridades, se entendía que el conflicto no estaba trabado y, en

consecuencia, la Sala se inhibía de dirimirlo, disponiendo la remisión de las diligencias al representante de la jurisdicción que aún no se había expresado sobre el asunto y, una vez cumplido tal requisito, se procedía por la Colegiatura a adoptar la decisión que en derecho correspondiera. Tal postura, hoy día la Sala mayoritaria la ha relevado, aun tratándose de asuntos ocurridos bajo la vigencia de la Ley 600 de 2000, atendiendo principios de economía, celeridad procesal y eficacia en el ejercicio de la justicia; pero de la cual la suscrita Magistrada ponente se ha apartado por cuanto la regla general la cual sugiere que el conflicto se encuentre trabado y se hayan pronunciado los representantes de las distintas jurisdicciones, se ha convertido en la excepción; ello por cuanto acuden a esta Colegiatura a dirimir conflictos cualquiera de los sujetos procesales al interior de un proceso penal, cuando como lo sugiere el artículo 256.6 Superior en armonía con el artículo 112.2 de la Ley 270 de 1996 debe haber a lo menos un pronunciamiento de los representantes investidos de jurisdicción. Ahora y en cuanto a la aludida exigencia de estar trabado el conflicto, de cara al caso particular, cabe precisar que el representante de la jurisdicción ordinaria –véase numeral 4-, emitió pronunciamiento encaminado a no reclamar jurisdicción tras advertir que emitió una Resolución Inhibitoria2, en ejercicio de tal potestad legal la cual -estimó-, lo exonera de un pronunciamiento. 2 Proferida el 16 de febrero de 2010 (fs.130-135 C.C.2)

La Sala al advertir de cara a los hechos, que existen en el informativo nuevos elementos de prueba recaudados con posterioridad a tal decisión3 procede a dirimir el conflicto propuesto, máxime cuando de existir un eventual pronunciamiento expreso del Ente Acusador reclamando competencia éste no variaría la posibilidad para esta Superioridad de ingresar en el estudio de tales presupuestos; lo anterior además, por cuanto el citado fiscal al momento de pronunciarse se arrogó competencia en la jurisdicción ordinaria. Bajo el anterior panorama, esta Superioridad a su vez emitirá pronunciamiento al entender que existen pronunciamientos de los dos representantes de las jurisdicciones colisionadas para la época de los hechos; así mismo, los elementos de convicción allegados para su valoración encarnan suficiente ilustración, frente a la estructura que debe examinarse en un conflicto de naturaleza penal entre autoridades de diferentes jurisdicciones, por cuanto se tiene a.) Prueba para valorar el elemento subjetivo y, b.) Prueba para un pronunciamiento a fondo sobre el elemento funcional, tendiente a valorar las circunstancias de ocasionalidad y relación con el servicio de miembros del Ejército Nacional.

3. Objeto del conflicto El objeto del presente tema de debate se encamina a establecer entre la Jurisdicción Penal Militar en cabeza del JUZGADO 21 DE INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR con sede en la Décima Brigada del Ejército Nacional en Valledupar y la Ordinaria, dada la época de los hechos4, en cabeza de la FISCALÍA 25 DELEGADA ANTE LOS JUECES PENALES DEL CIRCUITO DE BOSCONIA – CESAR; quién es el competente para conocer la investigación

3 Véase informe balístico e indagatorias recaudadas en el año 2013, fs. 30-37 c.c.2; fs. 39 s.s. c.c.2 4 Proceso impulsado bajo la Ley 600 de 2000, dado el lugar y fecha de los hechos, 8 de septiembre de 2007 en el El Copey –Cesar penal militar que se adelanta contra miembros del Ejército Nacional, Cabo Primero JHON LESLIE RANGEL ARTIGAS y otros, por los homicidios de dos sujetos sin identificar, registrado en presunto contacto armado el 8 de septiembre de 2007, en jurisdicción del Municipio de El Copey – Cesar.

4. De la Solución del conflicto En ese sentido, el fuero militar, como institución que permite fijar la competencia en la jurisdicción especializada para el conocimiento de delitos cometidos por miembros activos de las fuerzas armadas, se encuentra consagrado en el artículo 221 de la Carta Política en los siguientes términos: “ARTÍCULO 221. De los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o Tribunales Militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro”.

A su vez, el ámbito de la competencia atribuida a la Jurisdicción Penal Militar, se encuentra regulada en la Ley 522 de 1999, vigente para la época de los hechos, de la siguiente manera: “ARTÍCULO 1°. Fuero militar. De los delitos cometidos por los miembros

de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o los Tribunales Militares, con arreglo a las disposiciones de este código. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro ". Bajo los anteriores presupuestos, se ha considerado que el fuero penal militar está integrado en esencia por dos elementos, a saber:

1. Un elemento subjetivo, que consiste en la calidad de miembro de la fuerza pública, o sea, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional en servicio activo.

2. Un elemento funcional, que consiste en la relación de los delitos con el servicio o las funciones de la fuerza pública, consagradas en los artículos 217 y 218 de la Constitución Nacional, en virtud de los cuales “las fuerzas militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional” y el fin primordial de la Policía Nacional es el “mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz”.

Sobre el primero de los aspectos señalados, obra en el expediente del representante de la Jurisdicción Penal Militar que los militares los cuales participaron en el contacto armado responden a los nombres del Cabo Primero JHON LESLIE RANGEL ARTIGAS y los Soldados Profesionales:

JHON JAIRO ROJAS BUSTAMANTE, WILMAR JOSÉ NÚÑEZ PEDROZO,

YAIR ISAAC FERNÁNDEZ ESTRADA y EDUARDO DE JESÚS FRAGOZO ROJAS, miembros adscritos para la época de los hechos al Batallón de Artillería No. 2 La Popa. (fs. 56 c.c.2): Así mismo la Dirección de Personal del Ejército Nacional ha acreditado la calidad de militares para la época de los hechos de los citados ciudadanos5. 5fs. 160-164 c.c. 1;2-7 c.c. 2 Así las cosas, al no existir controversia sobre esta prerrogativa y constatada la misma, se considera cumplido el primero de los requisitos exigidos por la ley para definir la aplicabilidad o no del fuero militar, es decir la calidad de miembros del Ejército Nacional de los sindicados, razón por la cual la discusión debe centrarse en determinar la relación existente entre la conducta desplegada por éstos y los actos que guardan relación con el servicio. En este contexto, el fuero militar de acuerdo con la definición dada por el Constituyente, está restringido a dos tipos de delitos: los típicamente militares y los comunes que guardan relación con el mismo servicio, de tal manera que las conductas punibles consumadas en circunstancias diferentes a las establecidas en el artículo 221 de la Constitución Política por parte de los integrantes de la Fuerza Pública, serán juzgadas por la jurisdicción penal ordinaria. AI respecto, el artículo 2° de la precitada Ley 522 de 1999, enuncia aquellas situaciones que son de la competencia de la Justicia Penal Militar, precisamente por guardar relación con el servicio. La norma, vigente para la

época de los hechos, señala: “ARTÍCULO 2°. Delitos relacionados con el servicio. Son delitos relacionados con el servicio aquellos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública derivados del ejercicio de la función militar o policial que Ie es propia. De conformidad con las pruebas allegadas, la autoridad judicial que conoce del proceso determinará la competencia, de acuerdo con las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias que regulan la actividad de la Fuerza Pública." Bajo la anterior premisa, la correspondencia que debe existir entre la conducta punible y el servicio activo en la fuerza pública es una exigencia que debe determinarse a través de una sana ponderación de los elementos de juicio disponibles, al respecto la H. Corte Constitucional en sentencia T-806 de 20006, reiterando los conceptos y lineamientos frente al fuero militar señalados en las sentencias C-878 y 978 de 20007 y frente a la justificación de tal prerrogativa vertida en las sentencias C-399 de 1995 y C-1149 de 2001; destacó: " (…) La Corte precisó dos aspectos de suma importancia que han de tenerse en cuenta a la hora de definir la aplicabilidad o no del fuero militar. EI primero, hace referencia a que en ningún caso los delitos denominados de lesa humanidad podrán ser de conocimiento de la justicia penal militar, por la evidente contradicción que se presenta entre estos y las funciones asignadas por la Constitución a la fuerza pública, por cuanto su ocurrencia a mas de no guardar ninguna conexidad con estas, son, en sí mismas, una transgresión a la dignidad de la persona y vulneración evidente de los derechos humanos. Por tanto, se dejó sentando que un

delito de esta naturaleza, siempre ha de ser investigado por la justicia ordinaria, so pena de vulnerarse la naturaleza misma del fuero militar y, por ende, el texto constitucional. EI segundo, tiene que ver más con la dinámica del proceso, pues se determinó que en el curso de este, deben aparecer pruebas claras sobre la relación existente entre la conducta delictiva del agente de la fuerza pública y la conexidad de ésta con e l servicio que cumplía. En caso de no existir aquellas, o duda sobre en que órgano debe radicarse la competencia, siempre habrá de discernirse esta en favor de la justicia ordinaria. (...)"(Subrayado fuera de texto) 6 M.P. Alfredo Beltrán Sierra 7 Véase asi mismo frente a conceptos y lineamientos del fuero militar las sentencias C-676 de 2011, C178 de 2002 En ese entendido, para llegar a la conclusión de si el hecho punible acaeció con relación al servicio es necesario tener en cuenta que debe existir un vínculo claro de origen entre él y la actividad del servicio, esto es, el hecho punible debe surgir como una extralimitación o un abuso de poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del cuerpo armado. Pero más aún, el vínculo entre el delito y la actividad propia del servicio debe ser próximo y directo, esto significa que el exceso o extralimitación deben tener lugar durante la realización de una tarea que en sí misma constituya un desarrollo legítimo de los cometidos de la fuerza pública. La Corte Constitucional, al examinar la constitucionalidad de algunas normas del Código Penal Militar, específicamente las referidas al fuero militar señaló que un delito está relacionado con el servicio únicamente en la medida en que

haya sido cometido en cumplimiento del servicio que ha sido asignado por la Constitución y la Ley a la fuerza pública, al respecto indicó: “(…) La expresión ‘relación con el mismo servicio’, a la vez que describe el campo de la jurisdicción penal militar, lo acota de manera inequívoca. Los delitos que se investigan y sancionan a través de esta jurisdicción no pueden ser ajenos a la esfera funcional de la fuerza pública. Los justiciables son únicamente los miembros de la fuerza pública en servicio activo, cuando cometan delitos que tengan ‘relación con el mismo servicio’. El término ‘servicio’ alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militares -defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucionaly de la policía nacionalmantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica. El concepto de servicio corresponde a la sumatoria de las misiones que la Constitución y la ley le asignan a la fuerza pública, las cuales se materializan a través de decisiones y acciones que en últimas se encuentran ligadas a dicho fundamento jurídico (…) En efecto, la noción de servicio militar o policial tiene una entidad material y jurídica propia, puesto que se patentiza en las tareas, objetivos, menesteres y acciones que resulta necesario emprender con miras a cumplir la función constitucional y legal que justifica la existencia de la fuerza pública. “(…) Además del elemento subjetivo -ser miembro de la fuerza pública en

servicio activo-, se requiere que intervenga un elemento funcional en orden a que se configure constitucionalmente el fuero militar: el delito debe tener relación con el mismo servicio. “(…) No obstante que la misión o la tarea cuya realización asume o decide un miembro de la fuerza pública se inserte en el cuadro funcional propio de ésta, es posible que en un momento dado, aquél, voluntaria o culposamente, la altere radicalmente o incurra en excesos o defectos de acción que pongan de presente una desviación de poder que, por serlo, sea capaz de desvirtuar el uso legítimo de la fuerza. Justamente a este tipo de conductas se orienta el Código Penal Militar y se aplica el denominado fuero militar. La legislación penal militar, y el correspondiente fuero, captan conductas que reflejan aspectos altamente reprochables de la función militar y policial, pero que no obstante tienen como referente tareas y misiones que, en sí mismas, son las que de ordinario integran el concepto constitucional y legal de servicio militar o policial. La exigencia de que la conducta punible tenga una relación directa con una misión o tarea militar o policiva legítima, obedece a la necesidad de preservar la especialidad del derecho penal militar y de evitar que el fuero militar se expanda hasta convertirse en un puro privilegio estamental. En este sentido, no todo lo que se realice como consecuencia material del servicio o con ocasión del mismo puede quedar comprendido dentro del derecho penal militar, pues el comportamiento reprochable debe tener una relación directa y próxima con la función militar o policiva. El concepto de servicio no puede equivocadamente extenderse a todo aquello que el agente efectivamente

realice. De lo contrario, su acción se desligaría en la práctica del elemento funcional que representa el eje de este derecho especial8. (...)”. (Subrayado fuera de texto) De allí que los delitos que se pueden investigar y sancionar a través de la jurisdicción penal militar, están limitados a aquellos ocurridos en la esfera funcional de la fuerza pública, esto es, en el devenir de las actividades que se orienten a cumplir las finalidades propias ya sea de las fuerzas militaresdefensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucionalo de la policía nacional -mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica. Como consecuencia de lo anterior, precisó la Corte que la sola circunstancia de pertenecer a la fuerza pública e incurrir en una conducta delictiva, ya sea en tiempo de servicio, o por vía de ejemplo, utilizando o no prendas distintivas, 8 Corte Constitucional, Sentencia C-358 de 5 de agosto de 1997. haciendo uso de instrumentos de dotación o aprovechándose de la investidura, no es criterio válido para desplazar al derecho penal común y considerar que el conocimiento del hecho punible corresponde a la justicia penal militar. En realidad, -dijo esta Corporaciónpara que se pueda aplicar a favor de la jurisdicción penal militar el criterio restrictivo de competencia residual, es necesario examinar si el comportamiento activo o pasivo del miembro de la fuerza pública guarda relación con una específica misión militar o policial. Por lo anterior, es necesario que la Sala entre a examinar los elementos de juicio que constituyen el expediente penal, con el objeto de determinar, sí

como lo indica el representante de la jurisdicción penal militar la conducta desplegada por los miembros del Ejército Nacional guarda relación y fue con ocasión del servicio o si existen en el informativo elementos de convicción que pueden llegar a desdibujar tal afirmación. En ese contexto, obran en el expediente pruebas que corroboran la existencia del nexo causal entre la situación fáctica investigada y el servicio encomendado a los miembros de la fuerza militar. En efecto, sin pretender la Sala hacer juicios de valor sobre los elementos probatorios recaudados en el infolio, lo primero que se evidencia como elementos suasorios de un probable contacto armado entre los miembros del Ejército Nacional y los sujetos abatidos, es el material incautado a éstos, consistente en 1 metro de cordón detonante, dos detonadores eléctricos, una granada, un radio de comunicaciones, un toldillo, hamaca, una pistola 7.65 con 9 cartucho y un revólver Smith Wesson calibre 38 con 6 cartuchos (fs. 70-71 c.c 1); elementos de convicción a los cuales debe asociarse, como se examinará, el informe balístico del laboratorio del CTI en el cual se destaca que los disparos recibidos en la humanidad de los occisos fueron a larga distancia (fs. 30-37 c.c.2). Ahora, y en cuanto a la documental aportada por el Ente Acusador (fs. 119135 c.c. 2) la misma se ofrece huérfana de elementos de convicción que permitan estructurar otra hipótesis diferente a un contacto armado; máxime cuando la fiscalía el 16 de febrero de 2010 profirió Resolución Inhibitoria por

vencimiento del término de investigación (fs.130-135 c.c.2); no obstante, cabe precisar frente a ello y a la naturaleza de cosa juzgada formal de un inhibitorio, que se han recaudado en el expediente elementos de prueba en forma posterior -al 16 de febrero de 2010-, por el Juez 21 de Instrucción Penal Militar, en los cuales se destacan: La apertura de investigación penal de 29 de noviembre de 2012 (fs. 120-122 c. c 1); las diligencias de indagatorias a los militares que participaron en el operativo, recaudadas a partir del 25 de abril de 20139. En ese sentido se recaudó, la definición de la situación jurídica de 23 de mayo de 2013 en la cual se hace una síntesis en la forma como se desarrollaron los hechos y a su vez se destacan los elementos objetivos frente a la eventual responsabilidad penal de los militares (fs. 56-66 c.c. 2). Por último el informe balístico de fecha 24 de enero de 201310, ofrece elementos de convicción para inferir que los occisos fueron ultimados a corta distancia; circunstancia que asociada a la capacidad de las armas incautadas de producir daño permiten deducir inicialmente la posibilidad de una confrontación. 9 fs. 39 s.s. c.c.2 10 fs. 30-37 c.c.2 No obstante y para los fines de la decisión, se tiene que el 21 de enero de 2013, el Juez 21 de Instrucción Penal Militar (f.169 c.c.1), formuló cuestionario al laboratorio de balística del CTI de la Fiscalía General de la Nación en los

siguientes términos: “… a. Posible posición en las que se encontraban los cuerpos de los occisos para el momento en que reciben los impactos por proyectil de arma de fuego que les causaron el deceso. b. De ser posible se determine si los cuerpos de los occisos se encontraban en movimiento para el instante en que son impactados por los proyectiles de arma de fuego. c. Realizar diligencia reconstructiva de trayectoria de disparos. Detallando orificios de entrada y de salida. Realizar diagramación. d. De ser posible determinar la distancia desde la cual pudieron haber sido causados los disparos que impactaron en los cuerpos de los occisos”. El citado laboratorio rindió dictamen pericial con análisis de trayectorias correspondiente a los folios 32 a 36 del cuaderno de copias No. 2 con la copia del mismo (fs.35-37 c. c. 2). Frente a las preguntas dio las siguientes respuestas: “Respecto a la pregunta del literal a se responde. Mediante el análisis de los protocolos de necropsia de las víctimas N