CSDJ - F11001010200020140118300ADJUNTA20140619101754-2014

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., dieciocho (18) de junio de dos mil catorce (2014) Magistrado Ponente: Doctor JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicación N° 110010102000201401183 00 / 2280 C Aprobado según Acta N° 46 de la misma fecha ASUNTO A TRATAR Se pronuncia la Sala en relación con el conflicto negativo de jurisdicciones suscitado entre el Juzgado Veintitrés Administrativo del Circuito de Bogotá – Sección Segunda y el Juzgado Veintiocho Laboral del mismo Circuito, con ocasión del conocimiento de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, instaurada mediante apoderado por el señor ALFONSO PINZÓN GARCÍA, contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo de Prestaciones Sociales del MagisterioFiduciaria La Previsora S.A. ANTECEDENTES PROCESALES 1.- Situación Fáctica El apoderado judicial del señor ALFONSO PINZÓN GARCÍA, presentó demanda en contra de la contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo de Prestaciones Sociales del MagisterioFiduciaria La Previsora S.A., con el fin que se decrete la nulidad del acto ficto (oficio No. S-2011-041349), configurado el 14 de marzo de 2011, en cuanto negó el derecho a pagar la sanción por mora establecida en la Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006,

equivalente a un (1) día de salario por cada día de retardo, contados desde los sesenta y cinco (65) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la demanda y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma. Señaló que el 24 de febrero de 2011, solicitó al Fondo de Prestaciones Sociales del MagisterioSecretaría de Educación, el reconocimiento y pago de la sanción moratoria en el pago de la cesantía a la entidad convocada y ésta resolvió negativamente en forma ficta las pretensiones invocadas, situación que conllevó de conformidad con el procedimiento administrativo a solicitarle a la Procuraduría la fijación de audiencia de conciliación prejudicial con el objeto de acordar sobre las pretensiones de esta demanda, diligencia fallida toda vez que la entidad manifestó su deseo de no conciliar. Aportó como pruebas; i) Resolución No. 4052 del 1º de septiembre de 2010; ii) recibo de pago emitido por el BBVA; iii) Agotamiento de vía gubernativa del 24 de febrero de 2011; iv) Oficio S-2011-041349 del 14 de marzo de 2011; v) oficio No. 2011EE32142 del 25 de abril de 2011; (vi) constancia de Acta de Conciliación Prejudicial ante la Procuraduría.1 2.- Actuación Procesal 1 Folios del 1 al 31 cuaderno original Sometido a reparto el negocio fue asignado al Juzgado Veintitrés Administrativo del Circuito de Bogotá – Sección Segunda2, despacho que mediante auto del 17 de enero de 2014, declaró la falta de jurisdicción

para conocer el trámite, remitiendo las diligencias a los Juzgados Laborales del Circuito (Reparto). Sostuvo el citado Despacho que la controversia suscitada no versa sobre la inconformidad en el monto de la liquidación de la cesantía y mucho menos en la inexistencia del derecho al reconocimiento de la sanción por mora y/o inconformidad en la liquidación de la misma, determinando que la acción que debe ejercer el demandante es la establecida por vía ejecutiva. Señaló como sustento jurídico de su posición el artículo 2º. de la ley 712 de 2001. Por reparto le correspondió la demanda al Juzgado Veintiocho Laboral del Circuito de Bogotá, despacho que mediante auto de fecha 4 de febrero de 2014, dispuso proponer el conflicto negativo de jurisdicciones, bajo los siguientes argumentos: “…Si bien es cierto, el acto que reconoce las cesantías podría ejecutarse tan solo por el valor que reconoce por este concepto y desde la fecha a partir de la cual se hace exigible dicha obligación, pero no ocurre lo mismo con la sanción por mora debido a que no existe una obligación clara, expresa y actualmente exigible conforme se establece en el artículo 100 y siguientes del C.P:T. y S.S., en concordancia con los artículos 488 y siguientes del C.P. C. aplicable por analogía conforme al artículo 145 del C.P. L….”, en consecuencia ordenó el envío del expediente a esta Superioridad para lo fines pertinentes. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.- Competencia 2 Folio 14 cuaderno original Esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura

tiene competencia para resolver esta clase de conflictos que involucran a autoridades de diferentes jurisdicciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 256, numeral 6, de la Constitución Política, en armonía con lo dispuesto en el artículo 112, numeral 2, de la Ley 270 de 1996 (Estatutaria de la Administración de Justicia). La competencia ha sido definida como la facultad que tiene el juez o el Tribunal para ejercer, por autoridad de la ley en determinado asunto. Así, se tiene que el conflicto se presenta cuando dos o más funcionarios investidos de competencia, bien porque ambos funcionarios estiman que es de su conocimiento, caso en el cual será positivo; o por considerar que no le corresponde, evento en el cual será negativo, y para que este se estructure o proceda es necesario que se presenten los siguientes presupuestos: a) Que al funcionario judicial se le haya asignado o esté tramitando determinado proceso. b) Que surja disputa entre el funcionario que conoce el caso y otro u otros acerca de quién debe conocerlo, y c) Que el asunto se encuentre en trámite, es decir que no se haya proferido fallo definitivo. 2.- La Solución del conflicto Lo primero que se debe dilucidar dentro del presente asunto es que, al haber entrado en vigencia el pasado 2 de julio de 2012, la Ley 1437 de 2011, “[p]or la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”, habrá de tenerse en cuenta lo previsto en el artículo 308 cuyo tenor literal es el siguiente: “Artículo 308. Régimen de transición y vigencia. El presente Código comenzará a

regir el dos (2) de julio del año 2012. Este Código sólo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia. Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior.”. (Resaltado no original). Por tanto, al haberse presentado la demanda que ocupa la atención de esta Sala, con posterioridad a la entrada en vigencia del nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, deberán tenerse en cuenta estas normas sobre la jurisdicción. 3.- Asunto en concreto En ese orden de ideas, procede esta Corporación a dirimir el conflicto negativo de jurisdicciones suscitado entre el Juzgado Veintitrés Administrativo del Circuito de Bogotá – Sección Segunda y el Juzgado Veintiocho Laboral del mismo Circuito, con ocasión del conocimiento de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, instaurada mediante apoderado por el señor ALFONSO PINZÓN GARCÍA, contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo de Prestaciones Sociales del MagisterioFiduciaria La Previsora S.A., con el fin que se decrete la nulidad del acto ficto (oficio No. S-2011-041349), configurado el 14 de marzo de 2011, en cuanto negó el derecho a pagar la sanción por mora establecida en la Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de salario

por cada día de retardo, contados desde los sesenta y cinco (65) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la demanda y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma. Como se observa del libelo de la demanda y sus anexos, lo que se discute es el acto administrativo ficto, por silencio administrativo negativo, al no haber dado la administración respuesta a la petición sobre el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de la cesantía parcial reconocida al actor y la indexación respectiva hasta que canceló dicha mora, conforme al escrito en tal sentido obrante a folios 30 y 31 del cuaderno original. Ahora bien, por la competencia asignada a la Jurisdicción Contencioso Administrativa de conformidad con el artículo 104 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), “…La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa.” (negrilla y subrayado nuestro). Así, se tiene que el numeral 2°, artículo 155, del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, asigna el conocimiento a los Jueces Administrativos en primera instancia, “De los de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, que no provengan de un contrato de

trabajo, en los cuales se controviertan actos administrativos de cualquier autoridad, cuando la cuantía no exceda de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes.”. Frente a este tema el Consejo de Estado en la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo señaló: “5.3. Formulación de las distintas hipótesis para el reconocimiento de la indemnización moratoria por la falta de pago oportuno de las cesantías definitivas. La ley 244 de 19953, textualmente establece: (…) Conforme al texto de la norma se presentan varias hipótesis, a partir de la petición del interesado, que pueden dar lugar a la existencia de un conflicto, así: 5.3.1 La administración no resuelve el requerimiento del servidor público sobre la liquidación de sus cesantías. 5.3.2 La administración no reconoce las cesantías y, por ende, no las paga. 5.3.3. La administración efectúa el reconocimiento de las cesantías. En este caso pueden ocurrir varias posibilidades: 5.3.3.1. Las reconoce oportunamente pero no las paga. 5.3.3.2. Las reconoce oportunamente pero las paga tardíamente. 5.3.3.3. Las reconoce extemporáneamente y no las paga. 5.3.3.4. Las reconoce extemporáneamente y las paga tardíamente. 5.3.4. Existe pronunciamiento expreso sobre las cesantías y/o sobre la sanción y el interesado no está de acuerdo con el monto reconocido. En las situaciones aludidas que impliquen discusión respecto del contenido mismo del derecho la Sala considera que la acción procedente es la de nulidad y

restablecimiento del derecho de carácter laboral, en razón de que el origen de la suma adeudada es una acreencia laboral. En las hipótesis en que no haya controversia sobre el derecho, por existir la resolución de reconocimiento y la constancia o prueba del pago tardío, que, en principio, podrían constituir un título ejecutivo complejo de carácter laboral, el interesado puede acudir directamente ante la justicia ordinaria para obtener el pago mediante la acción ejecutiva. V.gr. hipótesis 5.3.3.1 y 5.3.3.2. En este caso la obligación debe reunir los requisitos previstos en los artículos 100 y siguientes del Código Procesal Laboral y de la Seguridad Social, esto es, ser expresa, clara, exigible y constar en documento que provenga del deudor o de su causante 3 Norma subrogada por la Ley 1071 de 2006. pues el fundamento del proceso ejecutivo es la certeza sobre la existencia de la obligación. Para que exista certeza sobre la obligación no basta con que la ley haya dispuesto el pago de la sanción moratoria, aquella es la fuente de la obligación a cargo de la administración por el incumplimiento o retardo en el pago de las cesantías definitivas mas no el título ejecutivo, que se materializa con el reconocimiento de lo adeudado por parte de la administración. También constituye título ejecutivo, cuyo pago deberá reclamarse ante la jurisdicción ordinaria, el acto por el cual la administración reconoce en favor del peticionario una suma de dinero por concepto de sanción moratoria. Aquí igualmente se trata de la simple ejecución de una acreencia laboral respecto de la cual no versa discusión

alguna. En suma la vía procesal adecuada para discutir las cesantías y el reconocimiento de la sanción moratoria es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, salvo que exista certeza del derecho y de la sanción, porque, se repite, en estos eventos procede la ejecución del título complejo. La acción de grupo tampoco es vía idónea para reclamar la indemnización moratoria por el pago tardío de las cesantías definitivas toda vez que su finalidad es indemnizatoria, bajo los supuestos de la existencia de un daño antijurídico y de responsabilidad extracontractual porque, conforme al inciso 2 de la Ley 472 de 1998, la acción de grupo se ejercerá exclusivamente para obtener el reconocimiento y pago de la indemnización de perjuicios, esto es, tiene un alcance preciso y limitado, mientras que la reclamación de la indemnización moratoria, está dentro de la órbita del derecho laboral administrativo cuyas reglas están dadas por la legislación positiva. Dicho de otro modo, como el perjuicio por reparar se origina en una decisión o manifestación unilateral de voluntad de la administración destinada a producir efectos jurídicos es necesario invalidarla, previo agotamiento de la vía gubernativa, para poder obtener el restablecimiento respectivo y como la ley no prevé que mediante las acciones de reparación directa o de grupo puedan anularse los actos administrativos, estas no son la vía procesal adecuada. Desconocería la integridad del ordenamiento jurídico percibir una indemnización por un perjuicio originado en un acto administrativo sin obtener antes la anulación del mismo porque este continuaría produciendo efectos jurídicos ya que ese es su cometido legal.

En conclusión: (i) El acto de reconocimiento de las cesantías definitivas puede ser controvertido, cuando el administrado no está de acuerdo con la liquidación, mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

(ii) Ese mismo acto constituye título ejecutivo y puede ser reclamado por la vía judicial correspondiente, que es la acción ejecutiva, pero en lo que respecta a la sanción moratoria deberá demostrarse, además, que no se ha pagado o que se pagó en forma tardía. (iii) El acto de reconocimiento de la sanción moratoria puede ser cuestionado a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho si el administrado se encuentra inconforme con él, pero si hay acuerdo sobre su contenido y no se produce el pago de la sanción la vía indicada es la acción ejecutiva. (iv) Cuando se suscite discusión sobre algunos de los elementos que conforman el título ejecutivo, como que no sean claros, expresos y exigibles, debe acudirse ante esta jurisdicción para que defina el tema. De lo contrario la obligación puede ser ejecutada ante la jurisdicción ordinaria por la acción pertinente. Conviene precisar que en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho siempre existirá un acto atacable. Los expresos de reconocimiento de las cesantías definitivas y de reconocimiento de la sanción moratoria, o los fictos frente a la petición de reconocimiento de las cesantías definitivas o frente a la petición de reconocimiento y pago de la indemnización moratoria, por lo que la acción que debe impetrarse es la de nulidad y restablecimiento del derecho.” (Subraya fuera de texto) En consecuencia, la Sala estima que quien debe conocer del asunto en

conflicto conforme a lo dicho en precedencia es la jurisdicción contenciosa administrativa, toda vez que lo que se demanda es la nulidad de un acto ficto o presunto por la acaecencia del silencio administrativo negativo, con el cual se debió haber dado respuesta a la petición de reconocimiento y pago de la sanción moratoria solicitada por el apoderado del señor ALFONSO PINZÓN GARCÍA, a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo de Prestaciones Sociales del MagisterioFiduciaria La Previsora S.A., de donde se tiene que el actor es un empleado público, la autoridad a la cual se le hizo la petición es una entidad pública y el acto sobre el cual recae la solicitud de nulidad es un acto ficto conforme el derecho administrativo y lo manifestado en los hechos de la demanda. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE PRIMERO: DIRIMIR el conflicto negativo de jurisdicción aquí suscitado, declarando que el conocimiento de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada a través de apoderado judicial por la señora ALFONSO PINZÓN GARCÍA en contra de la la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo de Prestaciones Sociales del MagisterioFiduciaria La Previsora S.A., corresponde a la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en este caso en cabeza del Juzgado Veintitrés Administrativo del Circuito de Bogotá- Sección Segunda, a quien se remitirán las diligencias, de conformidad con los razonamientos expuestos en este proveído.

SEGUNDO: REMITIR el expediente al competente y copia de esta decisión al Juzgado Veintiocho Laboral del Circuito de Bogotá, para su información.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Presidenta

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Vicepresidente Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado

NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial