CSDJ - F11001010200020140120700ADJUNTA20140604112927-2014

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., veintiocho (28) de mayo de dos mil catorce (2014) Magistrado Ponente Doctor: WILSON RUIZ OREJUELA Radicación No. 110010102000 2014 01207 00 Aprobado en Sala No. 41 de la misma fecha. ASUNTO Procede la Sala a resolver la impugnación de la competencia, para conocer de la investigación y juzgamiento penal seguido en contra del

señor CARLOS ALBERTO HERNÁNDEZ GÓMEZ.

HECHOS Según escrito de acusación de la Fiscalía Décima Especializada de Cali, mediante fuente no formal, se da a conocer la existencia de un sujeto, alias “Chester”, que se dedica al tráfico de armas de fuego y municiones, las cuales son vendidas al frente VI de las FARC-ONT. Por lo anterior, la Unidad de Fiscalías Especializadas de Cali, ordenó registro y allanamiento de la vivienda de alias “Chester”, ubicada en la carrera 25ª Nro. 51-52 del barrio Nueva Floresta de la misma ciudad. Dentro del registro y allanamiento por parte de la policía judicial, se logró la incautación de ciento noventa y nueve (199) cartuchos calibre 38 mm, ciento dieciséis (116) cartuchos calibre 9mm, trescientos (300) cartuchos eslabonado, calibre 7.62, cuatro (4) calibre 12mm, catorce (14) proveedores para armas cortas. En la misma diligencia judicial, se

capturó al señor CARLOS ALBERTO HERNÁNDEZ GÓMEZ, quien manifestó ser el propietario de la vivienda. El 5 de julio de 2013, ante el Juzgado Catorce Penal Municipal con funciones de Control de Garantías de Cali, se llevó a cabo la diligencia de legalización de la captura, imputación de cargos y medida de aseguramiento. En efecto, el titular del despacho judicial legalizó la captura y dictó medida de aseguramiento intramural. Por su parte, el Fiscal Delegado, le imputó al señor CARLOS ALBERTO HERNÁNDEZ GÓMEZ, los delitos de fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido de las fuerzas armadas o explosivos, en concurso con el delito de fabricación, tráfico porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, establecidos en los artículos 365 y 366 del Código Penal. El 1 de octubre de 2013, el doctor IVÁN AGUIRRE BENAVIDES, Fiscal 10 Especializado, radicó escrito de acusación en contra del señor CARLOS ALBERTO HERNÁNDEZ GÓMEZ por los delitos imputados, correspondiéndole el conocimiento al Juzgado Cuarto Penal del Circuito Especializado de Cali, despacho que fijó el 4 de diciembre siguiente, como fecha para llevar a cabo la audiencia de formulación de acusación. El 4 de diciembre de 2013, se llevó a cabo la diligencia judicial, en la que se realizó la acusación al procesado y se descubrió las pruebas por parte de la Fiscalía General de la Nación, conforme al artículo 344

del Código de Procedimiento Penal. Por su parte, el titular del despacho judicial, fijó el 10 de febrero de 2014, como fecha para realizar la audiencia preparatoria. El día 13 de diciembre de 2013, la intendente LILIANA MADRID MURILLO, Jefe del Grupo de Procedimientos de Personal de la Policía Metropolitana de Cali, solicitó al Juzgado Cuarto Penal del Circuito Especializado de la misma ciudad, que informara si el señor CARLOS ALBERTO HERNÁNDEZ GÓMEZ, estaba siendo procesado en ese despacho, pues ostenta la calidad de miembro de la Policía Nacional. Mediante comunicación del 13 de enero de 2014, el doctor HÉCTOR ALFREDO ESCARRAGA ZUÑIGA, Secretario del Centro de Servicios Judiciales para los Juzgados Penales, le indicó a la Jefe del Grupo de Procedimientos de Personal de la Policía Metropolitana de Cali, que efectivamente en el Juzgado Cuarto Penal del Circuito Especializado, se estaba juzgando al señor CARLOS ALBERTO HERNÁNDEZ GÓMEZ, por los delitos de fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido de las fuerzas armadas o explosivos, en concurso con el delito de fabricación, tráfico porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, establecidos en los artículos 365 y 366 del Código Penal. El día y hora señalado para realizar la diligencia judicial, la misma no se pudo realizar por la inasistencia del defensor del procesado, por lo que el titular del despacho, fijó el 4 de marzo de 2014, como fecha para

llevar a cabo la audiencia preparatoria. De igual manera, el 4 de marzo de 2014, la diligencia no se pudo llevar a cabo, por inasistencia del defensor del procesado, por lo que se fijó el 29 de abril siguiente como fecha para realizar la audiencia. El día y hora señalado, se llevó a cabo la audiencia preparatoria. En la diligencia judicial, el defensor del procesado impugnó la competencia, al indicar que el proceso debía ser remitido a la Justicia Penal Militar, pues existía prueba que el señor CARLOS ALBERTO HERNÁNDEZ GÓMEZ, es miembro de la Policía Nacional. Mediante providencia de la misma fecha, 29 de abril de 2014, el titular del Juzgado Cuarto Penal del Circuito Especializado de Cali, negó el envío del expediente a la Justicia Penal Militar, al indicar que los hechos investigados no se relacionan con el servicio, pues la Jurisprudencia de esta Superioridad así lo ha determinado. Por lo anterior, ordenó remitir el expediente a esta Corporación Judicial, a efectos de definir la competencia. CONSIDERACIONES Competencia Conforme con el numeral 6° del artículo 2561 de la Constitución Política de Colombia, en concordancia con el mandato que consagra el numeral 2° del artículo 1122 de la Ley 270 de 1996 –Estatutaria de Administración de Justicia-, esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para dirimir los conflictos que se susciten entre las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales.

1 Art. 256.Corresponde al Consejo Superior de la Judicatura o a los consejos seccionales, según el caso y de acuerdo a la ley, las siguientes atribuciones:

6. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones. 2 Art. 112. Corresponde a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura:

2. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran ente las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales, salvo los que se prevén en el artículo 114, numeral tercero, de esta ley y entre los consejos seccionales o entre dos salas de un mismo consejo seccional.

La Jurisdicción Penal Militar En las distintas sentencias sobre tribunales militares, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha señalado que se trata de una instancia especial, exclusivamente funcional, establecida por diversas legislaciones con el fin de mantener el orden y la disciplina dentro de las fuerzas armadas. Su aplicación, entonces, debe limitarse a los militares que hayan incurrido en delitos o faltas en el ejercicio de sus funciones y bajo ciertas circunstancias3. En la sentencia de Durand y Ugarte en el año 2000, la Corte expresó que en un Estado democrático de Derecho, la jurisdicción penal militar ha de tener un alcance restrictivo, excepcional y estar encaminada a la protección de intereses jurídicos especiales, vinculados con las funciones que la ley asigna a las fuerzas militares. Así, debe estar excluido del ámbito de la jurisdicción militar el juzgamiento de civiles y

sólo debe juzgar a militares por la comisión de delitos o faltas que por su propia naturaleza atenten contra bienes jurídicos propios del orden militar. En este sentido, la Corte Interamericana ha señalado que la jurisdicción militar no es la naturalmente aplicable a civiles que carecen de funciones militares y por ello no pueden incurrir en conductas contrarias a deberes funcionales de este carácter, además, "cuando la 3 Corte IDH, Caso Castillo Petruzzi Vs Perú, sentencia del 30 de mayo de 1999. justicia militar asume competencia sobre un asunto que debe conocer la justicia ordinaria, se ve afectado el derecho al juez natural y, a fortiori, al debido proceso”4. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sido reiterativa en afirmar que los tribunales militares no son contrarios a las normas de derechos humanos de origen internacional, ni han sido considerados violatorios del derecho a un juicio justo, a condición de que su funcionamiento este claramente circunscrito5. En la misma línea, la Corte Interamericana ha afirmado que los tribunales militares no son órganos competentes, independientes e imparciales, cuando su estructura depende del ministerio de defensa respectivo y cuando los miembros de estos tribunales hacen parte de las fuerzas armadas en servicio activo: “…los tribunales militares no son órganos competentes, independientes e imparciales, porque forman parte, de acuerdo con la Ley Orgánica de Justicia Militar del Ministerio de Defensa; es decir, se trata de un fuero especial subordinado a un órgano del Poder Ejecutivo6. La competencia de los tribunales militares para conocer casos

relacionados con la violación de los derechos humanos, también es un tema que ha sido abordado por la Corte Interamericana. A propósito de 4 Corte IDH, Caso Castillo Petruzzi, sentencia del 30 de mayo de 1999, párrafo 128. El último de los criterios mencionados ha sido reiterado en el Caso Cantoral Benavides, sentencia del 18 de agosto del 2000, párrafo112. 5 Corte IDH, Caso 19 comerciantes vs Colombia, Sentencia del 12 de junio de 2002. 6 Corte IDH, Caso Durand y Ugarte Vs Perú, sentencia del 16 de agosto del 2000. un caso en donde varias personas murieron durante un motín, la Corte señaló que “los militares hicieron un uso desproporcionado de la fuerza que excedió en mucho los límites de su función, lo que provocó la muerte de un gran número de reclusos. Por lo tanto, los actos que llevaron a este desenlace no pueden ser considerados delitos militares, sino delitos comunes, por lo que la investigación y sanción de los mismos debió haber recaído en la justicia ordinaria, independientemente de que los supuestos autores hubieran sido militares o no"7. El fuero militar, como institución que permite fijar la competencia en la jurisdicción especializada para el conocimiento de delitos cometidos por miembros activos de las fuerzas armadas, se encuentra consagrado en el artículo 221 de la Carta Política en los siguientes términos: ARTÍCULO 221. De los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en

servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales cortes o tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro. A su vez, el ámbito de la competencia atribuida a la Jurisdicción Penal Militar, se encuentra regulada en la Ley 1407 de 2010 de la siguiente manera: 7 Corte IDH, Caso Durand y Ugarte Vs. Perú, sentencia del 16 de agosto del 2000, párrafo 118. “ARTÍCULO 1°. De los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o los Tribunales Militares, con arreglo a las disposiciones de este Código. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro." Con base en lo anterior, se ha considerado que el fuero penal militar está integrado por dos elementos, así: Un elemento subjetivo, consistente en la calidad de miembro de la Fuerza Pública, o sea, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional; y, un elemento funcional, consistente en la relación de los delitos con el servicio o las funciones de la Fuerza Pública, consagradas en los artículos 217 y 218 de la Constitución Política, en virtud de los cuales “las fuerzas militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional” y el fin primordial de la Policía Nacional es el

“mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz”. En este contexto, el fuero militar, de acuerdo con la definición dada por el Constituyente, está restringido a dos tipos de delitos: los intrínsecamente militares y los comunes que guardan relación con el mismo servicio. Así, las conductas punibles consumadas en circunstancias diferentes a las establecidas en el artículo 221 de la Constitución Política por parte de los integrantes de la Fuerza Pública, serán juzgadas por la jurisdicción penal ordinaria. AI respecto, el artículo 2° de la citada Ley 1407 de 2010, enuncia aquellas situaciones que son de la incumbencia de la Justicia Penal Militar, precisamente por guardar relación con el servicio: “ARTÍCULO 2°. Son delitos relacionados con el servicio aquellos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo dentro o fuera del territorio nacional, cuando los mismos se deriven directamente de la función militar o policial que la Constitución, la ley y los reglamentos les ha asignado." Ha dicho esta Sala en reiteradas oportunidades que el fuero militar tradicionalmente se ha concebido como la institución por la cual los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública, en cumplimiento de su misión constitucional, son conocidos por tribunales militares, atendiendo la especial labor desarrollada por tales servidores públicos, pues adicionalmente, se requiere de un especial conocimiento del funcionario judicial sobre los procedimientos y las actividades militares. No obstante, no será cualquier conducta punible la que conozcan estas

instancias, siendo indispensable la ocurrencia en cumplimiento de sus especializadas labores según su misión constitucional. En este orden, la razón de la aplicación del fuero militar debe tener un carácter sustancial, y no meramente formal. Concebirlo de otra manera desvertebraría su esencia y lo convertiría en un privilegio estatal, pues se desligaría el elemento funcional, y el fuero se discerniría por la sola circunstancia de que el sujeto activo del delito es miembro de la Fuerza Pública, todo lo cual resultaría inaceptable en un Estado Social de Derecho. Y en punto a ello la jurisprudencia constitucional8 ha definido tres factores para solucionar estos conflictos de competencia a saber: i) La existencia de un vínculo claro de origen entre el delito y la actividad del servicio dentro del marco de la función propia del cuerpo armado, excluyendo por supuesto cuando el agente tiene un propósito criminal y el ejercicio de las funciones militares constituye un enmascaramiento de la actividad delictiva. ii) La gravedad inusitada del delito. Esta regla tiene como fundamento, que delitos como los de lesa humanidad, no podrán ser considerados como actos relacionados con el servicio. iii) El análisis de relación con el servicio debe provenir claramente de las pruebas obrantes en el proceso. La regla se basa en que la Justicia Penal Militar constituye la excepción a la norma ordinaria, y ésta solo será competente en los casos donde aparezca nítidamente que la excepción al principio del juez natural general debe aplicarse. CASO CONCRETO Sobre el primer elemento constitutivo del fuero penal militar, en el proceso está establecida claramente la calidad de miembro de la

Policía Nacional, del señor CARLOS ALBERTO HERNÁNDEZ GÓMEZ. 8 Corte Constitucional, Sentencia C-358 de 1997. Así, para determinar la jurisdicción competente para investigar al uniformado, le corresponde a la Sala analizar si los hechos se relacionan con el servicio. Desde ya anuncia esta Superioridad que se asignará la competencia a la Justicia Penal Ordinaria, pues los hechos investigados por la Fiscalía General de la Nación, no pueden ser calificados como propios del servicio. El señor CARLOS ALBERTO HERNÁNDEZ GÓMEZ, fue capturado en flagrancia al encontrársele en su vivienda ciento noventa y nueve (199) cartuchos calibre 38 mm, ciento dieciséis (116) cartuchos calibre 9mm, trescientos (300) cartuchos eslabonado, calibre 7.62, cuatro (4) calibre 12mm, catorce (14) proveedores para armas cortas, munición que según el escrito de acusación de la Fiscalía Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializado de Cali, eran vendidas al frente VI de las FARC-ONT. Por lo anterior, la Fiscalía General de la Nación le imputó y posteriormente acusó al señor CARLOS ALBERTO HERNÁNDEZ GÓMEZ, por los delitos de fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido de las fuerzas armadas o explosivos, en concurso con el delito de fabricación, tráfico porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, establecidos en los

artículos 365 y 366 del Código Penal. Una de las finalidades básicas de las autoridades colombianas, es la defensa de la integridad nacional y la preservación del orden público y de la convivencia pacífica, pues así lo establece el artículo 2º de la Carta, y además porque esos elementos son condiciones materiales para gozar de los derechos y libertades. La Constitución busca el fortalecimiento de las instituciones, pues éstas deben cumplir efectivamente su misión constitucional de asegurar la convivencia pacífica. Por ello la Corte Constitucional ha señalado que el Estado tiene el deber de “mantener la convivencia pacífica e instaurar un sistema jurídico - político estable, para constituir la protección a la vida como una de las obligaciones del gobernante sin las cuales no es posible la continuidad de la comunidad”, puesto que el derecho “sólo puede asegurar al individuo una esfera de libertad y protección contra la violencia a condición de reprimir, incluso con la fuerza, aquellas actividades violentas de los demás individuos que vulneran esa órbita de libertad”9. Esta Superioridad ha indicado reiteradamente, que el tema de los actos propios del servicio como fuente para adscribir por excepción la competencia a una autoridad como la militar, exige que ello sólo se de en la medida en que el miembro activo de la fuerza pública actúe razonablemente en el ámbito de su competencia. 9 Corte Constitucional, sentencia C – 251 de 2002. De haber procedido el policial en la forma como se le atribuye, esto es, almacenar una gran cantidad de munición que al parecer era vendida al frente VI de las FARC-ONT, no lo hizo, ni como miembro activo de la

Policía, ni interactuando dentro del razonable marco de sus atribuciones competenciales, pues sencillamente ni la Policía Nacional, ni las normas generales ni específicas que gobiernan el desarrollo de sus actividades en el caso concreto, lo mandan ni autorizan para almacenar y vender munición a una organización armada al margen de la ley, luego ninguna relación tienen los hechos investigados con el ejercicio de su cargo. En consecuencia, conforme a lo planteado, por ser la jurisdicción penal militar de carácter excepcional y especial, el conocimiento de la presente investigación no puede serle atribuido y debe ser asignado a la jurisdicción penal ordinaria, representada por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito Especializado de Cali. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE PRIMERO: Asignar el conocimiento de la investigación y juzgamiento penal seguido contra el señor CARLOS ALBERTO HERNÁNDEZ GÓMEZ, a la Jurisdicción Penal Ordinaria.

SEGUNDO: Remítase el expediente al Juzgado Cuarto Penal del Circuito Especializado de Cali, para que proceda de conformidad con esta providencia.

NOTIFÍQUESE Y CUMPLASE

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Presidenta

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Vicepresidente Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado Continúan firmas………

NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrado Magistrado YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA Secretaria judicial