CSDJ - F11001010200020140121200ADJUNTA20140911145233-2014

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., diez (10) de septiembre de dos mil catorce (2014) Aprobado según Acta Nº 073 de la fecha Registro de Proyecto: diez (10) de septiembre de dos mil catorce (2014) Magistrada Ponente: Doctora MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA Rad. 110010102000201401212 00 OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Corresponde a la Sala resolver sobre el conflicto de competencias suscitado entre la Jurisdicción Ordinaria, representada por la Fiscalía 20 Especializada de la Unidad de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario con sede en Bogotá y la Jurisdicción Penal Militar, representada por el Juzgado 11 Penal Militar con sede en Medellín, para conocer del proceso penal seguido contra el SLP. Carlos Mario Arboleda Vásquez, por el delito de Homicidio del señor Diego Juan Montaño Vargas, con ocasión de los hechos acaecidos el 3 de junio de 2004 en el sector de El Sireno - Municipio de Carmen de Atrato – Chocó. ANTECEDENTES Hechos. Sucedieron el 3 de junio de 2004, en el sector conocido como El Sereno, del Municipio de Carmen de Atrato – Chocó, donde se había dispuesto un puesto de control por parte de la compañía Pegaso 2 del Batallón de Infantería No 11 “Cacique Nutibara”, donde murió el señor Diego

Juan Montaño Vargas, porque –al parecerse negó a acatar la orden de “alto” hecha por los uniformados, y en cambio les apuntó con su arma. Según el informe presentado por el Teniente Coronel Edgar Ferrucio Correa Coppola, quien propinó el disparo que causó la muerte investigada, fue el SLP. Carlos Mario Arboleda Vásquez. Al occiso le fue incautada una pistola marca “Tauro”, calibre 7.65 milímetros – número 33589, un proveedor para la misma, 5 cartuchos calibre 7.65 milímetros, una granada de fragmentación M-26, un kilogramo de marihuana, 4 papeletas de “bazuco” y una motocicleta DT-125 de placas DBR-05ª. Actuación procesal. Inicialmente el expediente estuvo a cargo de la Fiscalía 91 de la Unidad de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario con sede en Medellín, Despacho que remitió las diligencias a la Fiscalía 20 Especializada de la Unidad de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario con sede en Bogotá, donde se adelanta el proceso No. 8512. Posición de la Fiscalía 11 Penal Militar con sede en Medellín. En este Despacho se surte investigación por los mismos hechos, bajo el radicado 1070, y mediante memorial del 20 de febrero de 2014, dirigido a la Fiscalía 20 UNDH – DIH, planteó el conflicto positivo entre Jurisdicciones, al considerar que la competencia para seguir conociendo del asunto correspondía a la Jurisdicción Penal Militar, por cuanto: - Los testimonios son coherentes respecto a la narración de los hechos,

al manifestar que el puesto de control tenía como objetivo: evitar el ingreso y la salida de material de guerra por parte de la delincuencia, y aproximadamente a las 18:35 del 3 de junio de 2004, pasó por el sitio un sujeto movilizándose en una motocicleta, quien no se detuvo pese a que en tres oportunidades se le dio la orden de “alto”, en cambio, aceleró y se movía en “zigzag”, en consecuencia, el Soldado Arboleda Vásquez disparó al aire, por lo cual, el ahora occiso con su mano izquierda sacó un arma, los uniformados tomaron posición de “tendido” y el mencionado soldado le disparó. Al hacer el registro del lugar, encontraron el cadáver. - Según el Cabo tercero Jorge Armando Herazo Sanabria, cuando la madre del occiso arribó al sitio exclamó “eso le pasa por vicioso”, el Soldado Profesional Edgar de Jesús Castaño Otálvaro, manifestó que lo expresado por la señora fue: “eso le pasa por ambicioso”. - En el dictamen de balística forense practicado por el LABICI, se concluyó que había ambigüedad en el protocolo de necropsia, “pues lo descrito por el galeno en punto al presunto tatuaje en hemotórax no corresponde a la realidad, ya que para que un proyectil de alta velocidad deje residuos de pólvora en la piel debe dispararse entre cero (0) y dos (2) metros de distancia…” - La muerte investigada se produjo dentro del marco de una operación militar, “y aún en el probable caso de existir una extralimitación o

abuso de funciones, tal circunstancia reforzaría o reafirmaría a la Jurisdicción penal militar como la indicada para juzgar al prenombrado procesado.” - Trajo en cita lo considerado por la Corte Constitucional en sentencia C-358 de 1997, normatividad relacionada con el fuero militar y otros pronunciamientos Jurisprudenciales sobre el tema. - El involucrado desplegaba actividades dentro de la operación militar “Macuira”, fragmentaria a la misión táctica “Malasia”, siendo entonces para ese momento, un militar en servicio activo. - Considera que la conducta del soldado Arboleda Vásquez está relacionada con el servicio: “… atendiendo las versiones de sus compañeros de armas, aquel reaccionó de la manera en que lo hizo bajo el entendido que quien se desplazaba a esas horas de la tarde, cuando las condiciones de visibilidad se reducían por presencia de niebla en el sector, en una motocicleta sin luces, incrementando la velocidad a medida que se aproximaba al puesto de control y maniobrando el rodante de un lado a otro de la vía, sin atender las señales para que se detuviera, a la vez que sacaba del lado izquierdo de su cintura un arma de fuego, con la cual atacaría la tropa; máxime, se reitera, cuando no se detuvo ante las señales manuales y los disparos realizados al aire.” Posición de la Fiscalía 20 Especializado de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de Bogotá. El 15 de mayo de 2014, y con ocasión del conflicto de competencia planteado por el Fiscal 11 Penal Militar con sede en Medellín, aquella Fiscalía expuso las razones por las

cuales consideraba que la competencia para conocer de la presente investigación correspondía a la Jurisdicción Ordinaria: - De las pruebas emergen serias dudas en torno a que la muerte del señor Diego Juan Montaño Vargas, se hubiera presentado en desarrollo de un enfrentamiento armado, y de ser así, se trata del homicidio de un civil cometido por un agente del Estado. - La Procuraduría 189 Judicial I Penal de Medellín, mediante Oficio del 7 de diciembre de 2010, pidió que se trabara conflicto entre Jurisdicciones, al considerar que la competencia le asistía a la Jurisdicción Ordinaria. - De los planteamientos hechos por la representante del Ministerio Público, destacó el ente acusador: “después de hacer un análisis del estudio balístico obrante en autos, expone que todo apunta a indicar que el disparo que trajo como consecuencia la muerte de DIEGO MONTAÑO fue realizado desde una posición frontal al afectado, máxime que recordemos que el Protocolo de Necropsia describe un orificio de entrada en la región submanilar derecha de 2.5 centímetros de longitud, con un tatuaje de más o menos 6 centímetros en la periferia del orificio de entrada; aunado a ello, a pesar de haber sido buscado cuidadosamente no se halló orificio de salida, lo que descarta que el proyectil haya penetrado por la espalda del afectado…”1 (Negrilla fuera de texto) 1 Fols. 160 y 161 C. O - Existe dificultad para creer que un individuo que huye en una motocicleta, haciendo maniobra de “zig – zag” y a alta velocidad,

saque un arma con la mano menos apta –izquierday dispare hacia atrás, pues según las declaraciones de sus familiares, el occiso era diestro. - Trajo en cita pronunciamientos Jurisprudenciales y normas del bloque de constitucionalidad sobre el Fuero Militar. Esta Colegiatura inicialmente recibió las diligencias remitidas por la Fiscalía Veinte Especializada de la Unidad de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario con sede en Bogotá, posteriormente, la Fiscalía Once Penal Militar envió las diligencias a su cargo. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia. De acuerdo con lo dispuesto por los numerales 6º del artículo 2562 de la Constitución Política y 2º del canon 1123 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, a esta Colegiatura le corresponde resolver los conflictos de competencia que ocurran entre distintas jurisdicciones. En el presente caso los Despachos representantes de la Jurisdicción Penal Militar y Ordinaria, remitieron las diligencias a esta Corporación para que defina a 2 Corresponde al Consejo Superior de la Judicatura, dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las diferentes jurisdicciones. 3 Son funciones de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales, salvo los que se prevén en el artículo 114, numeral tercero de esta Ley y entre los Consejo Seccionales o entre dos Salas de un mismo Consejo Seccional

quien corresponde continuar conociendo la investigación por la muerte del señor Diego Juan Montaño Vargas. El fuero militar. El fuero militar de juzgamiento para los miembros de la Fuerza Pública (Fuerzas Militares y Policía Nacional) en servicio activo, está consagrado en el artículo 221 Superior, respecto de delitos cometidos “en relación con el mismo servicio”, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar, estatuto que en su artículo 1º le asigna a las Cortes Marciales o los Tribunales Militares facultades para su procesamiento. El establecimiento del fuero de juzgamiento castrense ha de examinarse entonces, en orden a esclarecer si el hecho constitutivo del delito fue o no cometido en relación con el servicio militar o policivo, sin perjuicio de la ineludible condición de miembros de la Fuerza Pública de los autores. Y tal nexo no surge per se de la investidura militar o policial ni tampoco de la sola circunstancia de haber sido cometido el hecho con la utilización de armas de dotación o portando uniformes oficiales, sino también de los elementos sustancialmente vinculantes del comportamiento delictivo a la tarea militar o policiva, es decir, con la presencia nítida de la relación de causalidad entre el resultado y la función. Sobre el particular, la Corte Constitucional señaló: “...3. La expresión ‘relación con el mismo servicio’, a la vez que describe el campo de la jurisdicción penal militar, lo acota de manera inequívoca. Los delitos que se investigan y castigan a través de esta jurisdicción no pueden ser ajenos a la esfera funcional de la fuerza pública. Los justiciables son

únicamente los miembros de la fuerza pública en servicio activo, cuando cometan delitos que tengan ‘relación con el mismo servicio’. El término ‘servicio’ alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militares -defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucionaly de la policía nacional -mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica... El concepto de servicio corresponde a la sumatoria de las misiones que la Constitución y la ley le asignan a la fuerza pública, las cuales se materializan a través de decisiones y acciones que en últimas se encuentran ligadas a dicho fundamento jurídico. La sola circunstancia de que el delito sea cometido dentro del tiempo de servicio por un miembro de la fuerza pública, haciendo o no uso de prendas distintivas de la misma utilizando instrumentos de dotación oficial o, en fin, aprovechándose de su investidura, no es suficiente para que su conocimiento corresponda a la justicia penal militar. En efecto, la noción de servicio militar o policial tiene una entidad material y jurídica propia, puesto que se patentiza en las tareas, objetivos, menesteres y acciones que resulta necesario emprender con miras a cumplir la función constitucional y legal que justifica la existencia de la fuerza pública. El uniforme del militar, por sí solo, no es indicativo de que lo que hace la persona que lo lleva sea en sí mismo delito militar…”4. En consecuencia, sólo en la medida en que el miembro activo de la fuerza pública actúe razonablemente en el ámbito de su competencia, puede

admitirse que obra en función del servicio a su cargo y, por lo tanto, sus decisiones y operaciones de ejecución hacen parte del servicio al que se encuentra obligado. Decisión del caso. Para radicar la competencia a la Jurisdicción Penal Militar, es indispensable determinar la presencia de los elementos del fuero como el subjetivo y el funcional, por cuanto sólo tienen derecho a la llamada excepción de jurisdicción, los miembros de la Fuerza Pública en servicio 4 Sentencia C-358 de 1997. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. activo, cuando incurren en delitos que tengan “relación con el mismo servicio”, término que como bien lo explicó la Corte Constitucional en la sentencia ya citada, “alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militares”. Ahora bien, en el asunto bajo examen ningún reparo merece el elemento subjetivo, pues nadie ha discutido la condición o la calidad de efectivos del Ejército de los dos Suboficiales y once Soldados de la compañía Pegasos 2 – Batallón de Infantería No. 11 Cacique Nutibara, que participaron de la orden de operaciones “Malasia”, a punto tal que la misma Jurisdicción Penal Militar se encuentra tramitando un proceso contra el SLP Carlos Arboleda Vásquez, cuya hoja de vida obra en el expediente y está radicada con el No. 04270249405. Así pues, aun cuando no hay duda en punto al aspecto funcional, por lo menos en el sentido que en el área del suceso se estaban desplegando actividades militares, si hay en cuanto a que el homicidio de una persona, haya tenido

ocurrencia en un enfrentamiento entre la Fuerza Pública y el occiso, veamos: - Según la Necropsia6 practicada al cuerpo de Diego Montaño Vargas, presentaba orificio de entrada por proyectil de arma de fuego, “con tatuaje de + o - 6 cm en periferia de orificio”. No se halló orificio de salida. Y en la conclusión de ese examen se anotó: “Por las características de les (sic) múltiples lesiones que produjeron destrucción masiva de órganos vitales fueron producidas por proyectil de arma de fuego de largo alcance disparado a una distancia de + o – 5m, disparado 5 Fol. 122 C. A No 1 6 Fols. 159 - 161 C. A No. 1 delante hacia atrás, siguiendo una trayectoria de arriba hacia abajo teniendo un efecto de naturaleza mortal estando el occiso de frente en posición de pie, por el tatuaje dejado en hemitórax derecho.” (Negrilla fuera de texto) - De acuerdo al Informe Pericial B.F No. 1596, en el estudio de trayectorias se indicó: “La trayectoria del disparo que causó las lesiones al hoy occiso fueron Antero – Posterior (delante hacia atrás), Supero – Inferior (de arriba hacia abajo) y de derecha a izquierda, teniendo en cuenta la posición anatómica del cuerpo. … De acuerdo a lo anterior, se puede determinar que se encuentra una ambigüedad en el protocolo de necropsia ya que:

1. Al reportarse residuos de pólvora (tatuaje) en el sector donde se encuentran la herida del orificio de entrada en la piel según el protocolo de Necropsia, es una lesión característica producida a

corta distancia, esto es entre 0 y dos metros (con proyectil de alta velocidad), distancia mínima a la cual quedarían impregnados residuos de pólvora combustionada o sin combustionar y además tratándose de un proyectil de alta velocidad y máxima penetración no posee orificio de salida, una de las características de las heridas producidas por proyectil de alta velocidad es que deja un orificio de entrada de diámetro similar a éste y un orificio de salida de gran tamaño.

2. En la conclusión dice “… lesiones producidas por proyectil de arma de fuego de largo alcance disparado a una distancia de más o menos cinco (5) metros…” a esta distancia por la energía residual del proyectil no deja ningún tipo de residuos de disparo

(tatuaje, ahumamiento) la distancia máxima para que se puedan encontrar impregnados residuos de disparo en prendas o heridas son de dos metros (2 m) con este tipo de proyectil de alta velocidad.

3. Conforme a la materialización de la trayectoria y de acuerdo a la estatura del occiso descrita en el protocolo de necropsia, este se encontraba en una posición inferior (posiblemente sentado) y de frente o ligeramente diagonal con rotación del tronco hacia la derecha del agresor. Toda vez que la dirección del proyectil y los órganos que afecto (sic) en el cuerpo dan para suponer que la ubicación del agresor era superior a la de la víctima.”7

(Negrilla fuera de texto) - De conformidad con el Informe Pericial B.F No. 1092 del 21 de octubre de 2006, “… la trayectoria del proyectil que impactó en la humanidad de la Víctima sería de atrás hacia delante, estando la víctima dándole la

espalda al victimario, versión que no coincide con las lesiones descritas en el protocolo de necropsia. … Se puede determinar que:

1. Conforme a la materialización de las trayectorias en la Inspección Judicial y de acuerdo a lo descrito en el protocolo de necropsia, no hay coincidencia en lo manifestado en la inspección y lo establecido en la necropsia, toda vez que ésta indica que conforme al orificio de entrada y los órganos lesionados la

7 Fol. 175 C. A No. 1 posición de la víctima con respecto al victimario era de frente y lo establecido en la versión del victimario, la víctima le estaría dando la espalda.

2. La distancia existente entre el hoy sindicado y la víctima al momento de los hechos, se puede detallar en el plano topográfico realizado por el perito de Criminalística conforme a la versión del primero.

3. Del presente informe se infiere que no existe coincidencia entre lo descrito en el protocolo de necropsia y la versión del sindicado…”8 (Negrilla fuera de texto) - De acuerdo al Oficio PMCAC – 293 del 11 de agosto de 2006, la Personera Municipal de El Carmen de Atrato – Chocó, informó: “hasta la fecha este despacho no tiene conocimiento de la presencia de grupos al margen de la ley en el sector conocido como El Sireno.”9 - Y con Oficio No. 440 del 11 de agosto de 2006, el Secretario de Gobierno y Gestión Administrativa del Municipio de El Carmen de Atrato – Chocó, “la situación de orden público en este sector se encuentra en relativa calma, ya que allí se encuentra ubicada una base militar

perteneciente al Batallón Cacique Nutibara…” - En la indagatoria rendida el 24 de julio de 2007, el SLP. Arboleda Vásquez, manifestó que en el puesto de control no tenían los elementos reglamentarios para señalizarlo, porque “el día anterior nos encontrábamos en el SIETE del Cármen del Atrato y es muy berraco (sic) desplazarnos con el equipo de campaña y fuera de eso con conos, chalecos, mecheras entonces (sic) por ese mismo sentido no teníamos 8 Fol. 238 C A. No. 1 9 Fol. 216 C. A No. 1 estos objetos y la misión era no dejar pasar ninguna clase de armamento o explosivo por esta vía tan peligrosa, la cual (sic) los subversivos transitan material de guerra por ésta (sic) vía.”10 - El señor Silvio de Jesús Montaño Uribe, padre del occiso rindió declaración, de cuyas manifestaciones se destacan: que el señor Diego Juan Montaño Vargas trabajaba con él en labores del campo, la motocicleta en la cual se movilizaba la compró al señor Gabriel Rincón a quien se la estaba pagado por cuotas, no tenía vicios y era diestro. - La señora María Consuelo Vargas Vargas, madre del occiso rindió declaración, de la cual se destacan las siguientes manifestaciones: Que su hijo trabajaba en la finca del padre y el hermano, se encontraba pagando por cuotas la moto en la que se movilizaba, era zurdo, cuando asistió al lugar de los hechos no vio la granada incautada, no tenía vicios pues solo se tomaba un poco de licor en época de fiestas como el 31 de

diciembre, y conoce a una testigo quien le dijo que un amigo le afirmó que un compañero suyo había matado a un joven inocentemente. - En similares términos declararon los jóvenes Carlos Abel y Silvio Alejandro Montaño Vargas, agregaron que el occiso era diestro y vivía en la finca donde trabajaba con su padre. - El 30 de junio de 2004, la Oficina de Instrucción de la Cuarta Brigada del Batallón de Infantería No. 11 Cacique Nutibara, ordenó el archivo definitivo de la indagación preliminar –disciplinariaseguida contra los integrantes de la Compañía Pegaso 2, en tanto que la Procuraduría Delegada Disciplinaria para la Defensa de los Derechos Humanos, el 27 de abril de 2007 abrió investigación disciplinaria contra el Cabo Tercero 10 Fol. 285 C. A No. 1 Jorge Armando Herazo Sarabia, los Soldados Carlos Mario Arboleda Vásquez, Edgar de Jesús Castaño Otálvaro y Yamit Piedrahita Henao, porque presuntamente se extalimitaron el 3 de junio de2004, al ejecutar los actos que condujeron a la muerte de Diego Juan Montaño Vargas. - La Procuraduría 189 Judicial 1 Penal, desde el 23 de mayo de 2008 se dirigió al Juez Octavo de Brigada y al Fiscal 11 Penal Militar, para que estudiaran la remisión del expediente a la Jurisdicción Ordinaria o a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, para que definiera la competencia, pues: “Atendiendo los peritajes de Balística Forense obrantes al proceso y que indican que para que haya

presencia de tatuaje en una herida ocasionada por proyectil, forzosamente el disparo tiene que hacerse desde una distancia no mayor a los 50 centímetros, peritajes que explican que de acuerdo al recorrido del proyectil dentro del cuerpo de la víctima, es decir de adelante hacia atrás y de arriba hacia abajo, esta debió encontrase en una posición de frente y posiblemente sentada, encontramos que es una posición anatómica que adopta naturalmente el cuerpo humano cuando se está conduciendo una motocicleta, y el recorrido de arriba hacia abajo que hizo el proyectil, posiblemente se debió a una inclinación corporal sobre el maniubro de la motocicleta que aparentemente desobedeció una orden de alto inicial, pero que el soldado que es situado al final del retén militar, sin el menor respeto por el fundamentalísimo e inviolable derecho a la vida, hizo cumplir con macabras consecuencias.”11 11 Fol. 672 C. A No. 2. Similar petición hizo la Fiscalía 20 Especializada UNDH y DIH, pues de acuerdo a la Resolución No. 000416 del 28 de noviembre de 2011, se asignó la investigación por la muerte violenta del señor Diego Juan Montoya Vargas, la que fue contestada negativamente por la Fiscalía 11 Penal Militar el 20 de febrero de 2014, trabando el conflicto que hoy ocupa la atención de la Sala. Son precisamente las circunstancias destacadas en precedencia, las que considera esta Sala constitutivas de duda razonable, en punto a la relación con el servicio de los hechos investigados, precisamente porque de acuerdo a las

pruebas recaudadas, existen incongruencias sobre la forma en la cual ocurrieron los hechos, veamos: (i) Las declaraciones de los uniformados son coherentes e indican que cuando el hoy occiso conducía una motocicleta por el puesto de control militar, en tres ocasiones le fue hecha la señala de “alto”, pero no se detuvo, por tanto, hicieron disparos al aire en señal de advertencia, y sin embargo, aquel optó por seguir avanzando en zigzag y sacar una pistola con su mano izquierda para apuntarles, situación por la cual el SLP Arboleda Vásquez le disparó desde una distancia de aproximadamente 100 metros a la espalda del motociclista, por lo cual el proyectil entró por la espalda y salió a la altura de la “tetilla”. (ii) De lo anterior llama la atención que los familiares del occiso (excepto su señora madre, quien reconoció que no residía con él), indicaron que aquel era diestro, de ahí que genere duda la versión sobre la maniobra realizada por el señor Diego Juan a bordo de su motocicleta (acelerar, moverse en zigzag, sacar un arma con la mano izquierda y apuntar) (iii) Lo declarado por los militares, también debe ser analizado de acuerdo al acta de levantamiento del cadáver, la cual describe una herida con proyectil de arma de fuego, con orificio de entrada en la región lumbar derecha y orificio de salida en la región mamaria derecha, no obstante, la necropsia indica que el cuerpo registraba orificio de entrada en la región submamilar derecha de 2.5 cm de diámetro o longitud y que presentaba tatuaje de más o menos 6 cm

en la periferia del orificio, sumado a que no se halló orificio de salida, se concluyó que el proyectil con el que se causó la muerte, fue disparado desde una distancia de más o menos 5 metros, de adelante hacia atrás, de arriba hacia abajo, estando aquel de pie, en tanto que los peritajes de balística exponen que el recorrido del proyectil (de adelante hacia atrás – de arriba hacia abajo), la posición del occiso debió ser de frente y posiblemente sentado (en posición anatómica similar a la de conducir una motocicleta). (iv) A las anteriores circunstancias se suma que los dictámenes periciales practicados, demuestran que no hay coincidencia entre lo narrado por los uniformados y lo descrito en la necropsia, entre otras razones, porque para que el orificio de entrada de proyectil de alta velocidad deje tatuaje, debe haberse realizado a una corta distancia respecto del cuerpo. Realmente, esa situación de duda es la que permite aplicar el fuero general de competencia para investigar delitos, pues si no se acreditan todos los elementos determinadores del fuero especial, una investigación penal no puede ser transferida a la excepcional Justicia Penal Militar para su procesamiento. Sin que por ahora pueda superarse la duda en lo que respecta a la relación con el servicio de los hechos investigados. En entredicho hasta ahora, entonces, el verdadero motivo de la muerte de Diego Juan Montaño Vargas, con ocasión de los hechos acaecidos el 3 de junio de 2004, en el sector de El Sireno – Carmen de Atrato - Chocó, en los

cuales están involucrados los integrantes de la compañía Pegaso 2 del Batallón de Infantería No 11 “Cacique Nutibara”, por ser quienes desarrollaron la operación militar “Macuira” - fragmentaria a la misión táctica “Malasia”, no es procedente reconocer al fuero castrense como el habilitado para adelantar la investigación, cuando es sabido que la regla general para conocer de delitos es la Justicia Ordinaria y que sólo por excepción, presentes los elementos identificadores del fuero, puede reconocérsele competencia a la Justicia Penal Militar, para conocer del comportamiento de los miembros de la Fuerza Pública. Son éstos algunos elementos de juicio (respecto del ánimo de acertar en quien tiene la competencia), que se tienen para apreciar que la versión de los militares, queda en entredicho, por ende, esa situación de duda es la que permite pregonar el fuero general de competencia para investigar delitos, porque no se acreditan a la fecha, todos los elementos determinadores del fuero especial para que la investigación sea adscrita a esa excepcional Justicia Penal Militar. Entonces, estando en entredicho el verdadero motivo de la muerte de Diego Juan Montaño Vargas , no es procedente reconocer un fuero castrense como habilitado para investigar la conducta de los militares acá involucrados, cuando es sabido que la regla general para conocer de delitos es la Justicia Ordinaria y que sólo por excepción, presentes los elementos identificadores del fuero, puede predicarse competencia al interior de la Justicia Penal Militar, para conocer del comportamiento de los miembros de la Fuerza Pública. No existe comunidad de prueba aún, que permita deducir que la muerte

investigada haya tenido o guarde relación con las funciones encomendadas por el ordenamiento jurídico a los miembros del Ejército Nacional, generación de duda y confusión de lo que realmente acaeció, lo cual permite concluir que lo procedente es acudir a la regla general de competencia para estos casos específicos, prevista en el artículo 250 Superior, según la cual, a la Fiscalía General de la Nación le corresponde “investigar los delitos y acusar a los presuntos infractores”. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales; RESUELVE PRIMERO.- DIRIMIR el conflicto de competencia suscitado entre la Jurisdicción Penal Militar, representada por la Fiscalía 11 Penal Militar con sede en Medellín y la Jurisdicción Ordinaria, representada por la Fiscalía 20 Especializada de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario con sede en Bogotá, en el sentido de ASIGNAR el conocimiento del proceso penal para investigar la muerte de Diego Juan Montaño Vargas con ocasión de los hechos acaecidos el 3 de junio de 2004 en el sector de El Sireno - Municipio de Carmen de Atrato – Chocó, a la Jurisdicción Ordinaria, según las consideraciones expuestas en este proveído. En consecuencia, procédase al envío inmediato del expediente a la Fiscalía 20 Especializada de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario con sede en Bogotá, para lo de su competencia. SEGUNDO.- REMÍTASE copia de esta providencia a la Fiscalía 11 Penal Militar con sede en Medellín, para su información.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA PPEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidenta Vicepresidente

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrado Magistrada

ANGELINO LIZCANO RIVERA NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO

Magistrado Magistrado

WILSON RUÍZ OREJUELA

Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial