CSDJ - F11001010200020140122300ADJUNTA20140603185946-2014

Conflicto de jurisdicción ordinaria e indígena Radicación: 11001010200020140122300

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., veintinueve 28 de mayo de 2014

Magistrado Ponente: Dr. NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO Radicado: 110010102000201401223 00

Registro proyecto: 26 de mayo de 2014

Aprobado según Acta N° 41 de 29 de mayo de 2014 Conflicto entre las jurisdicciones ordinaria e Referencia: indígena Inculpado: Jhon Nivaldo Fonseca Fernández Juzgado 1º Promiscuo del Circuito de Leticia, Fiscalía 33 Delegada ante el mismo Colisionantes: y resguardo indígena Ticuna Huitoto Kilómetro 6 y 11

Decisión: Asigna a la jurisdicción penal ordinaria

I. ASUNTO Procede la Sala a dirimir el conflicto positivo de jurisdicciones suscitado entre la justicia penal ordinaria, en cabeza del Juzgado Primero Promiscuo del Circuito de Leticia (Amazonas) y la Fiscal 33 Delegada ante los juzgados penales del mismo circuito; y el resguardo indígena “Ticuna Huitoto Kilómetro 6 y 11”, con ocasión de la investigación penal que se adelanta frente al delito acceso carnal violento con menor de 14 años, presuntamente cometido por el señor Jhon Nivaldo Fonseca

Fernández. 1 Conflicto de jurisdicción ordinaria e indígena Radicación: 11001010200020140122300

II. HECHOS Y ACTUACIONES Los hechos que dieron origen a la controversia entre jurisdicciones aluden posible al abuso sexual cometido en contra de una niña menor de catorce años, por parte

del señor Jhon Nivaldo Fonseca Fernández. El 23 de mayo de 2012 la señora Nancy Tangoa Aimani, madre de la menor, denunció ante la Fiscalía General de la Nación múltiples violaciones sexuales cometidas en contra de su hija por su padre, Manuel Del Castillo Fernández, por “un señor de nombre Eustacio” y por los hermanos Fonseca Fernández, hijos de la señora Olga Fernández1. Esta denuncia se radicó con el número 910016101509201280123 en contra de todos los sujetos mencionados. El 9 de octubre de 2012 el ente investigador dispuso la ruptura procesal, con el fin de estudiar por separado las diferentes hechos delictivos denunciados. Así, la correspondiente al señor Jhon Nivaldo Fonseca Fernández se adelanta bajo el número de expediente 910016000423201280076, y se refiere a la posible violación sexual de la niña ocurrida el mes de agosto de 2010, cuando aquel “llegó a su casa a solicitar una película, ella le contestó que su padre no se encontraba, [ante lo cual] la tomó por la fuerza, la ingresó a la habitación, le asentó un puntapié, le quitó la ropa y se la quitó, la lanzó a la cama de su progenitor, y allá

abusó sexualmente de ella”2. Para la época de los hechos, la niña tenía doce años. Con base en esta denuncia, la Fiscalía solicitó orden de captura en contra del implicado ante el Juez Segundo Penal Municipal de Leticia con funciones de control de garantías y conocimiento, y dicha autoridad judicial accedió a lo pedido, en providencia del 29 de enero de 20143. La detención del señor Fernández Fonseca se hizo efectiva el 20 de febrero de 2014, y fue legalizada el mismo día ante el citado Juez Segundo Penal Municipal de Leticia. Adicionalmente, este último le impuso medida de aseguramiento 1 Folio 25 Cuaderno Original (C.O.) 2 Ídem. 3 Folio 8 C.O. 2 Conflicto de jurisdicción ordinaria e indígena Radicación: 11001010200020140122300 privativa de la libertad en establecimiento de reclusión, conforme lo establece el artículo 307, literal A, numeral 1, de la ley 906 de 20044. En la audiencia ante el juez penal que tuvo lugar el 20 de febrero de 2014, la Fiscalía Seccional 33 delegada ante los juzgados penales del circuito de Leticia le imputó cargos al señor Fonseca Fernández como presunto autor del delito descrito en el artículo 205 del Código Penal, cuyo tenor literal es el siguiente: "Acceso carnal violento. El que realice acceso carnal con otra persona mediante violencia, incurrirá en prisión de doce (12) a veinte (20) años". De igual forma, calificó como agravada la conducta, en virtud de lo previsto en el artículo 211.4 del mismo estatuto:

“Artículo 211. Circunstancias de agravación punitiva. Las penas para los delitos descritos en los artículos anteriores, se aumentarán de una tercera parte a la mitad, cuando: […] 4. Se realizare sobre persona menor de catorce (14) años”. Así las cosas, el 4 de abril de 2014 el ente investigador radicó escrito formal de acusación en contra de Jhon Nivaldo Fonseca Fernández, “ante lo cual manifestó que entendía los cargos pero que no se allanaba a los mismos”5. Mediante auto del 22 de abril de 2014, el Juez Primero Promiscuo del Circuito de Leticia, fijó el día 28 de abril de 2014 como fecha para la celebración de la audiencia de formulación de acusación6, pero a solicitud de la defensa, la aplazó hasta el 13 de mayo de la misma anualidad7. Una vez instalada la anterior diligencia, el defensor de confianza del sindicado solicitó la declaración de una “causal de incompetencia”8 por parte del citado Juez, ya que, en su criterio, el conocimiento de los hechos le corresponde a la justicia ancestral indígena, teniendo en cuenta que se cumplen los requisitos fijados al respecto por la Corte Constitucional. Según el abogado defensor: 4 Folio 17 C.O. 5 Folio 26 C.O. 6 Folio 34 C.O. 7 Folio 41 C.O. 8 Disco anexo, minuto 8, folio 46. 3 Conflicto de jurisdicción ordinaria e indígena Radicación: 11001010200020140122300 1) El elemento subjetivo o personal de la jurisdicción indígena se verifica, toda

vez que el señor Fonseca Fernández pertenece a la comunidad indígena Ticuna; 2) El elemento territorial también, pues los hechos objeto de investigación penal ocurrieron al interior de su resguardo. 3) El elemento institucional se encuentra satisfecho, “toda vez que la comunidad indígena cuenta con el la autoridad indígena que es cabildo, los ancianos y la comunidad en general que hace las veces de tribunal y hace los procedimientos internos jurídicamente propios, de acuerdo a la tradición cultural”9; y, 4) Se configura el elemento objetivo, ya que “el imputado y la víctima hacen parte de esta comunidad indígena”10. Ante estas afirmaciones, la Fiscalía Seccional 33 solicitó rechazar la petición de cambio de jurisdicción, por cuanto la comunidad indígena no cuenta con tribunales, procedimientos o sanciones que garanticen los derechos de la víctima del delito sexual11. En esta diligencia también participó el Procurador Judicial Jorge Américo Palma Zamudio, de la Procuraduría Departamental del Amazonas, quien manifestó que en el caso bajo examen no se acreditó que la niña víctima perteneciese a la comunidad indígena; ni que el implicado hubiese actuado de conformidad con sus usos y costumbres ancestrales. De igual forma, señaló que la denuncia efectuada por la madre de la menor representa una “renuncia a la jurisdicción indígena”12; que la gravedad del delito impide asignarle el conocimiento del caso a la justicia ancestral y que no existen evidencias del “elemento institucional”, así llamado por

la Corte Constitucional, pues no se ofrece certeza sobre si la conducta investigada es “censurada” por las normas de la comunidad indígena, si se realizará alguna reparación a la niña posiblemente abusada y si el sindicado será sancionado de 9 Disco anexo, minuto 19, folio 46. 10 Ídem. 11 Disco anexo, minutos 27 y 28, folio 46. 12 Disco anexo, minutos 30 a 32, folio 46. 4 Conflicto de jurisdicción ordinaria e indígena Radicación: 11001010200020140122300 forma proporcional a la entidad del daño que ocasionó, de llegar a ser declarado culpable13. Adicionalmente, advirtió que el elemento objetivo que permite atribuirle competencia a la justicia indígena, alude en realidad a la entidad o gravedad de la conducta, y que en el presente asunto, la acción presuntamente delictiva afectó la integridad sexual y personal de la niña víctima del delito. Por último, llamó la atención sobre la falta de reproche de la comunidad indígena a la violencia contra la mujer que se verifica en su interior y destacó que sus autoridades ancestrales no han investigado de oficio los crímenes denunciados ante la Fiscalía por la madre de la menor, sino que esperaron a que dicha entidad intentara formular acusación en contra de uno de los presuntos responsables de tales vejámenes, para acudir a la justicia ordinaria y reclamar la competencia. En consecuencia, el procurador se preguntó “¿cuántos casos más tiene por investigar la comunidad indígena y no han hecho nada?”.

A su juicio, esta actitud exhibida por los líderes indígenas “no es responsable y quiere decir que no se está protegiendo a la menor porque no es el primer caso ni es la primera vez que esta comunidad solicita la competencia, lo hizo con el progenitor y ahora se está haciendo con estas dos personas, pero, reitero, ¿qué se hizo por parte de las autoridades por más de cuatro años? Yo sí llamo la atención a la comunidad, porque eso de administrar justica es con seriedad y no con intereses y cuando ya la fiscalía ha actuado”. La representante de la víctima, abogada Kelly Karina Meléndez, también rechazó la petición de la defensa14, y sostuvo que no se ha demostrado que exista un tribunal o normas al interior del resguardo “para que puedan juzgar al señor Jhon ya que la menor no ha sido ni reparada psicológicamente ni moralmente ni ella ni su familia”15. 13 Folio 47 C.O. 14 Disco anexo, minuto 49, folio 46. 15 Ídem. 5 Conflicto de jurisdicción ordinaria e indígena Radicación: 11001010200020140122300 Por su parte, el señor Rafael Moreno Godoy, actuando como representante del gobernador del cabildo indígena Ticuna Huitoto Romualdo Gutiérrez Villa, aportó en esta diligencia los siguientes documentos: - Certificación de la pertenencia de Jhon Nivaldo Fonseca Fernández a su comunidad16. - Copia de un escrito fechado el 5 de mayo de 2014 y dirigido a la Fiscal 33 Seccional 33 delegada ante los juzgados penales del circuito de Leticia,

mediante el cual solicita el “traslado de la jurisdicción a los señores Jorge Leonardo Fonseca y Jhon Nivaldo Fonseca Fernández, para que la autoridad indígena tome a cargo las sanciones correccionales pertinentes de acuerdo a nuestro usos y costumbres en la comunidad”17. - Copia de constancia emitida el 10 de abril de 2014 por la coordinadora del grupo de investigación y registro de la Dirección de Asuntos Indígenas, Rom y Minorías del Ministerio del Interior, relativa a la existencia del “Resguardo indígena Km. 6 y 11 carretera Leticia, Taparacá” y a la calidad del señor Romualdo Gutiérrez Villa como su actual gobernador18. - Copia de la Resolución 265 de 1986, mediante la cual el Ministerio de Agricultura reconoce la reserva indígena Ticuna Huitoto, “localizada en kilómetros 6 y 11 carretera Leticia, Taparacá, jurisdicción del municipio de Leticia, comisaría especial del Amazonas”. Ante estas circunstancias, el Juzgado Primero Promiscuo del Circuito de Leticia resolvió negar la solicitud de cambio de jurisdicción y remitir el expediente a esta Sala. Como sustento de su decisión, el Juzgado indicó que la defensa no acreditó que la comunidad posea normas para salvaguardar los derechos de la niña posible víctima de agresión sexual, y además que: 16 Folio 61 C.O. 17 Folio 62 C.O. 18 Folio 65 C.O. 6 Conflicto de jurisdicción ordinaria e indígena Radicación: 11001010200020140122300

• La conducta delictiva puso en juego “bienes jurídicos universales”, que hacen parte de un “consenso intercultural”, como lo son la integridad personal y la libertad sexual. - La denuncia alude a hechos ocurridos en el año 2010 y sólo hasta el 2014 las autoridades indígenas reclamaron la protección a su jurisdicción, “sin tener certeza si durante este tiempo la comunidad realizó algún acto para reparar y solo esperan a que la Fiscalía actúe cuando privan de la libertad a

Jhon Nivaldo Fonseca”.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala Jurisdiccional del Consejo Superior de la Judicatura es competente para conocer de la definición de competencias prevista en el Código de Procedimiento Penal (arts. 54 y 341) cuando involucra diferentes jurisdicciones, como en el presente caso. Así se infiere del numeral 6 del artículo 256 de la Constitución Política, que dispone: “Artículo 256. Corresponden al Consejo Superior de la Judicatura o a los Consejos Seccionales, según el caso y de acuerdo a la ley, las siguientes atribuciones: […] 6. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones”.

En el presente caso, el problema jurídico a resolver consiste en determinar cuál jurisdicción deberá adelantar la investigación iniciada en contra de Jhon Nivaldo Fonseca Fernández, por hechos que fueron catalogados por la Fiscalía General de la Nación como constitutivos del delito agravado de acceso carnal violento. Con tal fin, la presente decisión se desarrollará en el siguiente orden: en primer lugar se expondrán algunos rasgos característicos del marco normativo constitucional e

internacional aplicable a la jurisdicción indígena en Colombia. En segundo lugar, se abordará de manera sucinta el desarrollo jurisprudencial que esta figura ha tenido tanto a instancias de la Corte Constitucional como de esta Corporación, con el propósito de elucidar sus alcances. En tercer lugar, se demostrará que los derechos 7 Conflicto de jurisdicción ordinaria e indígena Radicación: 11001010200020140122300 fundamentales con amplio respaldo y protección por la comunidad internacional representan límites materiales a la jurisdicción especial indígena. Lo anterior, con el fin de justificar la preeminencia que esta Sala le otorga al denominado elemento o factor “objetivo” en la atribución de competencia a la jurisdicción ordinaria para juzgar ciertos delitos cometidos contra los derechos fundamentales. En cuarto lugar, se precisará el sentido constitucional de los juicios sobre resolución de conflictos de competencia, encomendados por la Constitución de 1991 a esta Corporación, de manera que se evidencie la incoherencia e inconveniencia de adelantar en dichos escenarios evaluaciones sustanciales sobre la materia de controversia o los sujetos involucrados en la misma. Por último, se resolverá el caso concreto. a) Marco normativo aplicable Como lo ha destacado esta Sala19, la jurisdicción indígena encuentra sus raíces en el principio constitucional de respeto, protección y promoción de la diversidad étnica y cultural de nuestra población. Así, en su primer artículo, la Constitución vigente define al Estado colombiano como una República pluralista, adjetivo con proyección sobre todas sus demás disposiciones, que implica el reconocimiento y

la protección de las múltiples formas de pensamiento y vida coexistentes en una sola sociedad. Según la jurisprudencia constitucional, esta condición plural del Estado Social de Derecho le impone, como mínimo: 1) admitir y promover “el hecho de la diversidad” en sí mismo; 2) apreciar positivamente las distintas aspiraciones y valoraciones existentes en la población y, en consecuencia, garantizar su libertad religiosa, de pensamiento y de expresión; y, 3) fijar mecanismos jurídicos, políticos y sociales para resolver las posibles controversias que se originen a causa de las diferencias presentes en la colectividad20. El artículo segundo, por su parte, establece como fin del Estado facilitar la participación de “todos”, con independencia de su origen o de cualquier otra característica personal, en la toma de decisiones con efectos sobre la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación. Más adelante, la 19 Ver, entre muchas otras, las sentencias del 19 de agosto de 2010 (expediente 2010-2400), 4 de marzo de 2011 (expediente 2011-0417) y 18 de diciembre de 2013 (expediente 2013-0326). 20 Cfr., Corte Constitucional, sentencia T-388 de 2009. 8 Conflicto de jurisdicción ordinaria e indígena Radicación: 11001010200020140122300 Constitución proclama los deberes inquebrantables de reconocer y proteger “la diversidad étnica y cultural” del pueblo colombiano (artículo 7º) y garantizar la conservación “las riquezas culturales” del país (artículo 8º) y le confiere

reconocimiento oficial a las “lenguas y dialectos de los grupos étnicos” en su ámbito territorial (artículo 10), como estrategia de dignificación y contención de los efectos asimilacionistas21 del lenguaje sobre las comunidades minoritarias. El principio y derecho a la igualdad consignado en el artículo 13 de la Constitución también refleja la intención del constituyente de brindarle especial protección a los grupos indígenas colombianos. Además de prohibir cualquier tipo de discriminación por aspectos raciales, de origen o del lenguaje, ordena impulsar las condiciones para que la igualdad pase de ser una mera enunciación abstracta y formal y se traduzca en una realidad, en especial, frente a los “grupos marginados”22 históricamente por la sociedad colombiana, como los pueblos indígenas. Por este motivo, la categoría de “sujeto de especial protección constitucional”23 ha servido como punto de partida para la exigencia de políticas públicas diferenciales a su favor24. En materia de derechos fundamentales, el repertorio previsto tanto en la Constitución como en los instrumentos internacionales adquiere un acento étnico y cultural que permite ajustarlo a sus diversas cosmovisiones o sintonizarlo con sus particulares expectativas de vida. Así, en numerosas oportunidades la jurisprudencia constitucional ha destacado la importancia de precisar el contenido normativo de los derechos fundamentales de acuerdo con las circunstancias y características culturales de sus titulares. Por ejemplo, en la sentencia T-778 de 2005 empleó la llamada “excepción por 21 Por asimilacionismo puede entenderse el “proceso por el que los diferentes grupos étnicos y

culturales son absorbidos con la intención de hacerlos iguales al resto de la sociedad que se supone que es homogénea. Esta postura parte del supuesto de que la cultura receptora y dominante es superior a las demás y, por lo tanto, es la única que debe sobrevivir en la confrontación […]. Instituto Interamericano de Derechos Humanos, San José de Costa Rica, s.f. (Disponible en: www.iidh.ed.cr/BibliotecaWeb/Varios/Documentos/BD_2084057325/Asimilacionismo.doc?url=). 22 Según la Corte Constitucional, este concepto “comprende no solo a personas que han sido colocadas en una situación de desventaja por decisiones estatales, políticas públicas o prejuicios sociales, sino además a quienes dadas las condiciones reales en que viven, sin importar la causa, están en una situación de exclusión social, no se han incorporado a las actividades económicas acudiendo a las formas ordinarias para ello o están en la imposibilidad material de acceder a los beneficios de una sociedad organizada”. En, sentencia C-741 de 2003. 23 Cfr., entre otras, la sentencia T-376 de 2012. 24 Ver, por ejemplo, el Auto 382 de 2010, sobre políticas de prevención, protección y restablecimiento en materia de desplazamiento forzado y comunidades indígenas. 9 Conflicto de jurisdicción ordinaria e indígena Radicación: 11001010200020140122300 diversidad etnocultural a normas de alcance general”, como medio para hacer compatible el requisito de edad previsto para ser elegido concejal del Distrito Capital, con el derecho político de una indígena arhuaca a desempeñarse en el

mismo. Para la Corte Constitucional, si bien aquella ciudadana no contaba con la edad mínima para ser concejal, el hecho que tuviese “el poder de la palabra para actuar públicamente”, “de acuerdo a las costumbres de su pueblo”, justificaba la inaplicación en el caso concreto de aquel requisito de edad, de manera que pudiese disfrutar del derecho fundamental de participar en el funcionamiento poder público (artículo 40 de la Constitución). Desde el punto de vista institucional o relacionado con la parte orgánica de la Constitución, también es posible encontrar numerosas garantías colectivas para aquellas comunidades, dirigidas a brindarles autonomía, visibilidad social y participación en los espacios de gobierno locales y nacionales25. Una de ellas es precisamente la delegación de aplicación de justicia en sus autoridades ancestrales, de acuerdo con sus usos, costumbres y tradiciones. Al respecto, el artículo 246 de la Constitución establece lo siguiente: “Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República. La ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional” (subraya fuera del texto original). Esta norma contiene los cuatro elementos centrales de la jurisdicción indígena: “i) la posibilidad de que existan autoridades judiciales propias de los pueblos indígenas; ii) la potestad de éstos de establecer normas y procedimientos propios; iii) el respeto a la Constitución y la ley dentro del principio de maximización de la

autonomía; y iv) la competencia del legislador para señalar la forma de coordinación de la jurisdicción indígena con el sistema judicial nacional”26. El artículo 246 también responde a los compromisos internacionales adquiridos por el Estado colombiano en materia de respeto y protección de los grupos indígenas y tribales. En especial, los inmersos en el Convenio No. 169 de la 25 Cfr., artículos 171 (circunscripción especial indígena en el Senado de la República), 288 (territorios indígenas como entidades territoriales) y parágrafo del 330 (participación en la explotación de los recursos naturales) de la Constitución Política. 26 Corte Constitucional, sentencia T-009 de 2007. 10 Conflicto de jurisdicción ordinaria e indígena Radicación: 11001010200020140122300 Organización Internacional del Trabajo (OIT)27, el cual le ordena a los Estados parte asegurar la conservación de las instituciones y costumbres propias de los pueblos indígenas, junto con la aplicación de su derecho consuetudinario (artículo 8). Con respecto al ámbito jurídico penal, el artículo 9 de aquel instrumento ordena respetar sus sistemas tradicionales de control social, siempre y cuando resulten compatibles con el derecho nacional y el derecho internacional de los derechos humanos: “1. En la medida en que ello sea compatible con el sistema jurídico nacional y con los derechos humanos internacionalmente reconocidos, deberán respetarse los métodos a los que los pueblos interesados recurren tradicionalmente para la represión de los delitos cometidos por sus miembros […]” (subraya de la Sala).

Otro instrumento internacional que ordena proteger las prácticas jurídicas tradicionales es la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas, adoptada el 10 de septiembre de 2007 por la Asamblea General de esta organización28. Su artículo 5º reconoce el derecho colectivo a conservar y reforzar las instituciones jurídicas de tipo ancestral, mientras que el artículo 34 contiene el derecho de “promover, desarrollar y mantener sus estructuras institucionales y sus propias costumbres […] o sistemas jurídicos, de conformidad con las normas internacionales de derechos humanos” (énfasis agregado). Como se observa, tanto el artículo 246 superior como las disposiciones internacionales citadas defienden la aplicación y preservación de las tradiciones jurídicas indígenas, siempre y cuando se sujeten a las normas constitucionales y al marco internacional de los derechos humanos. En consecuencia, no autorizan la existencia y el funcionamiento de cualquier tipo de sistema judicial con raíces etno-culturales diversas al derecho “mayoritario”. Tan sólo amparan aquellos que compartan los valores y principios característicos del sistema internacional de los derechos humanos y el derecho interno constitucional. 27 Aprobado por la ley 21 de 1991. 28 Resolución No. 61/295 de la Asamblea General, 107a sesión plenaria. 11 Conflicto de jurisdicción ordinaria e indígena Radicación: 11001010200020140122300 Empero, la Corte Constitucional ha establecido que no todas las normas sobre derechos humanos y derechos fundamentales son “parámetros de restricción”29 de la jurisdicción indígena. Pensar de esta manera vaciaría de contenido práctico su

campo de acción. Solamente limitan su ámbito de aplicación material, aquellas que reflejen consensos interculturales amplios30, sobre los mínimos de convivencia necesarios para disfrutar de una vida digna31. En palabras de la Corte Constitucional, estas restricciones solo tienen cabida: “[S]obre la base de un consenso en torno a lo verdaderamente inaceptable desde la óptica de los derechos humanos, tratando siempre de que el mencionado consenso sea lo más incluyente posible respecto de todas las culturas existentes en el territorio32”33. En consonancia con esta situación, la Corte Constitucional, en la sentencia T-349 de 1996 estableció un conjunto de “derechos intangibles”, como la vida, la prohibición de la esclavitud, la prohibición de la tortura y el debido proceso, cuyo disfrute debe garantizarse incluso por encima de la protección a la potestad de autogobierno reconocida por el constituyente a los puebles indígenas y tribales. Al respecto indicó lo siguiente: “La plena vigencia de los derechos fundamentales constitucionales en los territorios indígenas como límite al principio de diversidad étnica y constitucional es acogido en el plano del derecho internacional, particularmente en lo que tiene que ver con los derechos humanos como código universal de convivencia y diálogo entre las culturas y naciones, presupuesto de la paz, de la justicia, de la libertad y de la prosperidad de todos los pueblos”34. Esto significa que la autonomía y la jurisdicción indígena se encuentran sometidas o limitadas por el respeto de al menos estos derechos fundamentales. b) Desarrollos jurisprudenciales en materia de jurisdicción penal indígena

29 Sentencia T-002 de 2012. 30 Sentencia T-349 de 1996. 31 Sentencia T-002 de 2012. 32El artículo 1 de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre - "Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros”- representa el consenso al que los Estados han llegado en materia de Derechos Humanos en torno a la existencia de ciertos derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. 33 Sentencia T-002 de 2012. 34 Sentencias T-254 de 1994 y T-811 de 2004. 12 Conflicto de jurisdicción ordinaria e indígena Radicación: 11001010200020140122300 Numerosas decisiones de la Corte Constitucional y de esta Sala han desarrollado pautas útiles para resolver los conflictos de competencia entre la justicia penal ordinaria y la justicia indígena. En general, ambas corporaciones coinciden en la existencia de al menos cuatro elementos o factores que configuran la jurisdicción especial indígena35: personal, territorial, objetivo e institucional. El primero de ellos alude a la pertenencia del sujeto sindicado a una comunidad indígena y las repercusiones individuales y sociales que de ello se derivan (p. ej., su identidad étnica y consecuente falta de comprensión de la ilicitud de la conducta castigada por el derecho penal nacional36). El segundo elemento se refiere a la ocurrencia de los hechos dentro del “ámbito territorial” de la comunidad indígena, el cual no necesariamente coincide con el espacio geográfico del respectivo cabildo o resguardo37.

El tercer elemento, por su parte, aborda el tipo de bien jurídico lesionado en el caso concreto, es decir, si se trata de un interés exclusivo ya sea para la comunidad indígena o para la llamada “sociedad mayoritaria”, o si en ambas es apreciado como un valor digno de protección. La regla prevista alrededor de este elemento puede sintetizarse en la siguiente máxima: a mayor impacto social y consenso intercultural alrededor de la gravedad de la conducta delictiva, menor probabilidad de delegarse su investigación y castigo en la justicia tradicional indígena38. Un dato relevante en este elemento lo constituye la tipificación en los ordenamientos jurídicos “mayoritario” e indígena de las conductas reprochables como delitos, pues de esta información se deduce su reproche social y la intención de prevenir con su castigo la repetición de los mismos. Por último, el aspecto institucional busca dotar de mayor autonomía a las comunidades ancestrales que: (i) ostenten altos grados de formalización en sus instituciones judiciales, (ii) demuestren razonable nivel de coerción sobre sus integrantes, (iii) respeten el debido proceso y el principio de legalidad, o de “previsibilidad”, de los delitos y las penas; y (iv) garanticen los derechos de las víctimas. 35 Cfr., sentencia T-002 de 2012 de la Corte Constitucional y sentencia del 18 de diciembre de 2013 de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, Radicado No. 201303263. 36 Corte Constitucional, sentencia T-496 de 1996. 37 Corte Constitucional, sentencia T-1238 de 2004.

38 Corte Constitucional, sentencia T-552 de 2003. 13 Conflicto de jurisdicción ordinaria e indígena Radicación: 11001010200020140122300 La Corte Constitucional, en la sentencia T-2 de 2012 consolidó los diversos criterios empleados en sus decisiones, aplicables al momento de determinar la capacidad institucional de una comunidad indígena para garantizar los derechos de las víctimas. En general, le apuestan a una valoración “contextual” de las normas y autoridades ancestrales encargadas de impartir justicia, de manera que se evite caer en exigencias desproporcionadas que terminen descartando siempre la competencia de las mismas para juzgar los crímenes cometidos por los miembros del cabildo. En concreto, mencionó seis parámetros útiles para definir judicialmente aquella capacidad institucional: i) la imposibilidad de tratar el derecho “propio” como una simple copia del derecho “mayoritario”, lo cual le i