CSDJ - F11001010200020140124300ADJUNTA20140923093845-2014

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., diecisiete 17 de septiembre de 2014

Magistrado Ponente: Dr. NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO Radicación No: 110010102000201401243 00

Registro proyecto: 15 de septiembre de 2014

Aprobado según Acta N° 74 de 17 de septiembre de 2014

REFERENCIA: Conflicto positivo entre la jurisdicción penal ordinaria y la militar INSTANCIAS Fiscalía 44 Especializada de la Unidad Nacional de INVOLUCRADAS: Derechos Humanos y D.I.H. y Juzgado 38 de

Instrucción Penal Militar PROCESADOS: Álvaro Rodríguez Rojas y otros DECISIÓN: Asignar a la justicia penal ordinaria

I. OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver el conflicto de jurisdicciones surgido entre la Fiscalía 44

Especializada de la Unidad Nacional de Fiscalías de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario y el Juzgado 38 de Instrucción Penal Militar, respecto del proceso penal que tramita aquella contra Álvaro Rodríguez Rojas y otros integrantes del Batallón de Infantería No 40, Coronel Luciano DÉlhuyar, por la muerte de dos personas, una de ellas identificada como Daniel Cortez Rueda, ocurrida el 10 de mayo de 2003, en la vereda La Pradera del municipio de San Vicente de Chucurí, Departamento de Santander.

II. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL

1. El 10 de mayo de 2003, aproximadamente a la 1 p.m., el grupo especial

Pantera, del Batallón de Infantería No 40, Coronel Luciano DÉlhuyar, cuando se Conflicto de jurisdicciones Radicado número: 110010102000201401243 00 encontraba en desplazamiento de registro y control “entró en contacto armado con un grupo de subversivos pertenecientes al Ejército de Liberación Nacional”, que produjo como resultado la muerte de dos personas no identificadas integrantes de este grupo al margen de la ley y las heridas del Sargento Viceprimero Álvaro Rojas Rodríguez, por efecto de una mina antipersonal que le cercenó el pie1.

2. El 10 de mayo de 2003 el Juzgado 392 de Instrucción Penal Militar resolvió iniciar indagación preliminar, con el fin de establecer los hechos ocurridos en esa fecha, cuando en enfrentamiento armado con tropas del Ejército “fueron dados de baja subversivos NN”, determinar la manera como se desarrollaron esos hechos y establecer la identidad o individualizar a los autores o partícipes3.

3. El 4 de febrero de 2004 el Juzgado 39 de Instrucción Penal Militar resolvió inhibirse de proferir auto que ordene la apertura de formal investigación penal por el delito de homicidio, en favor del Sargento Viceprimero Álvaro Rodríguez Rojas y los soldados voluntarios Segundo Evangelista Sánchez Lozano, Gabriel Padilla Flórez, Pedro Manuel Jiménez Camargo, Juan Cisneros Morales y Robinson Amado Melo4.

El Juzgado 39 de Instrucción Penal Militar, con base i) en los relatos de los militares sobre la forma en que ocurrieron los hechos, ii) en la información recibida

de los habitantes del sector donde ocurrieron, iii) en las armas y el material explosivo que fue hallado a los cadáveres y iv) en la mutilación sufrida por el comandante del grupo especial Pantera por efecto de una mina antipersonal sembrada por los subversivos para proteger la huida, consideró que los militares obraron en cumplimiento del deber legal, en desarrollo de una operación militar expedida por orden superior, contra personas que al momento de los hechos eran un objetivo militar. Por lo anterior, no existe responsabilidad penal de los militares5. El Juzgado 39 de Instrucción Penal Militar puntualizó que se abstenía de ordenar la apertura de formal investigación penal, “al considerar que cuando los miembros de la Fuerza Pública hacen uso marcial de sus armas en cumplimiento de una orden 1 Juzgado 39 de Instrucción Penal Militar, auto inhibitorio, 4 de febrero de 2004, folio 114. 2 Aunque el conflicto positivo de jurisdicciones fue trabado por el Juzgado 38 de Instrucción Penal Militar, hasta el auto inhibitorio de 4 de febrero de 2004, incluido, las actuaciones aparecen realizadas por el Juzgado 39 de Instrucción Penal Militar. A partir del 30 de abril de 2014 (folio 134) aparecen como realizadas por el Juzgado 38 de Instrucción Penal Militar. 3 Folio 9. 4 Folios 114 a 124. 5 Folios 121 y 122. 2 Conflicto de jurisdicciones Radicado número: 110010102000201401243 00 de operaciones para impedir la alteración o restablecer el orden público interno se encuentran protegidos por una causal de justificación del hecho que implica

ausencia de responsabilidad precisamente por ausencia de daño social” y “presencia de un hecho acorde con los fines de legitimidad institucional”. Agregó que estas “causales de justificación tienen la virtud de convertir una conducta típica en justa, y no simplemente en excusable o impune”6.

4. El 12 de marzo de 2014 la Fiscalía 44 Especializada de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, en cumplimiento de lo ordenado por la jefatura de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, llevó a cabo inspección judicial a la investigación que adelantó el Juzgado 38 de Instrucción Penal Militar por el homicidio de Daniel Cortez Rueda y otro7.

5. El 30 de abril de 2014 la Fiscalía 44 Especializada de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario le solicitó al Juzgado 38 de Instrucción Penal Militar que le remitiera la investigación adelantada por este juzgado en relación con el homicidio de Daniel Cortez Rueda, ocurrido el 10 de mayo de 20038.

La Fiscalía manifestó que la solicitud se fundamenta en que “se vislumbran serias dudas en torno al proceder militar que develan una posible ejecución extralegal constitutiva de una grave violación a los derechos humanos y al DIH” (mayúsculas suprimidas). Según la Fiscalía 44 Especializada, el examen preliminar de los medios de prueba la lleva a considerar que existe incertidumbre respecto de la legitimidad del operativo militar, que culminó con el fallecimiento de Daniel Cortez Rueda y de otra persona no identificada, por cuanto las pruebas reflejan que “la

muerte no es compatible con un combate”. La Fiscalía basó esta conclusión en los siguientes argumentos: i) El protocolo de necropsia indica que las trayectorias de los proyectiles “se presentan postero-anterior, ínfero-superior, de izquierda derecha”, lo que indica que los disparos se produjeron de atrás hacia adelante, lo que es dudoso, en relación con lo afirmado por los militares en el sentido que fueron atacados por los 6 Folio 123. 7 Folios 136 y 137. 8 Folios 138 y 139. 3 Conflicto de jurisdicciones Radicado número: 110010102000201401243 00 subversivos, por lo cual respondieron, de manera que se generó el combate que terminó con la muerte de los supuestos subversivos. ii) Si bien es cierto que el comandante del operativo resultó lesionado al pisar una mina, este acontecimiento por sí solo no es suficiente para dar por cierto que los militares fueron atacados por grupos al margen de la ley. iii) Es extraño que la decisión inhibitoria del Juzgado de Instrucción Penal Militar mencione la declaración de un familiar de la persona fallecida cuyo levantamiento consta en el acta No 002, y que esta declaración no estuviera al momento de practicar la diligencia de inspección judicial a la investigación del juzgado de Instrucción Penal Militar. Concluyó la Fiscalía 44 Especializada de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario que la causal de justificación invocada por la justicia penal militar no encuentra respaldo probatorio, porque existe incertidumbre relativa a que la muerte de los supuestos subversivos haya

sido consecuencia del enfrentamiento reportado por los investigados como explicación del homicidio de Daniel Cortez Rueda y de la persona no identificada. De esta manera se desborda la relación funcional entre el hecho y el servicio y se impide que opere el fuero penal militar, en cumplimiento de la jurisprudencia constitucional. Agregó que en caso de que el Juzgado de Instrucción Penal Militar no acepte la petición, le plantea conflicto positivo de jurisdicción y le solicita, en ese caso, enviar las diligencias a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, para que esta determine la autoridad judicial competente para adelantar la investigación penal.

6. El 12 de mayo de 2014 el Juzgado 389 de Instrucción Penal Militar resolvió negar la solicitud de la Fiscalía 44 Especializada de enviar la investigación a la justicia penal ordinaria y decidió remitirla a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura para que esta resuelva lo pertinente en relación con la “colisión positiva de competencia y jurisdicción” planteada en el presente 9 A partir de este momento procesal los documentos oficiales del proceso tramitado por la justicia penal militar aparecen como emitidos por el Juzgado 38 y no por el 39 de Instrucción Penal Militar.

4 Conflicto de jurisdicciones Radicado número: 110010102000201401243 00 caso por la Fiscalía 44 Especializada de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario10. El Juzgado 38 de Instrucción Penal Militar recordó que la investigación solicitada por la Fiscalía está archivada en virtud de un auto inhibitorio que está ejecutoriado.

Si bien este auto puede ser revocado de oficio o a petición del denunciante o querellante, para ello se requiere desvirtuar probatoriamente los fundamentos que dieron lugar al inhibitorio. Agregó que en el presente caso la Fiscalía no ha aportado pruebas nuevas que desvirtúen los argumentos que sirvieron de base para proferir auto inhibitorio sino que se ha limitado a hacer un análisis de las pruebas obrantes en la investigación, por lo que no es procedente acceder a la solicitud de la Fiscalía. En todo caso, decidió enviar la investigación al Consejo Superior de la Judicatura para que “conceptúe sobre la petición y resuelva en todo caso sobre la competencia”11. El Juzgado recordó el marco normativo y jurisprudencial relativo al fuero penal militar. Así, indicó que de conformidad con el artículo 221 de la Constitución Política los delitos que se investigan y sancionan en la jurisdicción castrense no pueden ser otros que los que atañen a la esfera funcional de la Fuerza Pública, es decir, aquellos que se cometen “en actividades dirigidas al cumplimiento de los fines de la Fuerza Pública”, por un miembro de la Fuerza Pública en servicio activo. Recordó el Juez que los delitos de tortura, genocidio, desaparición forzada, de lesa humanidad o que atenten contra el derecho internacional humanitario y las conductas abiertamente contrarias a la función constitucional de la Fuerza Pública están excluidos de la competencia de la justicia penal militar. El Juez también mencionó que al Ejército se le ha encomendado impedir, mediante el uso de la fuerza legítima, que los grupos de delincuentes organizados lesionen el

orden institucional, individual y jurídico, y que para ello debe regirse por “las normas que rigen los combates”. Afirmó que el derecho internacional humanitario “consagra una serie de procedimientos de combate” y que estas reglas son las que deben respetar los miembros del Ejército en desarrollo de su misión de enfrentar y neutralizar a los grupos subversivos y de delincuentes organizados. Mencionó que “son lícitos todos aquellos medios conducentes a la derrota del adversario y que no 10 Folios 141 a 146. 11 Folio 142. 5 Conflicto de jurisdicciones Radicado número: 110010102000201401243 00 se opongan a una prohibición jurídica internacional”. Igualmente, que “aunque la finalidad del combate es la derrota del enemigo, los medios utilizados con ese fin deben estar dirigidos a “neutralizarlo”, usando para ello los medios más idóneos de acuerdo con las circunstancias”. Al referirse en concreto a los hechos que dieron origen a la presente investigación, reiteró que dado que la Fiscalía no allegó pruebas que impliquen que el fuero militar no debió operar, no procede hacer un nuevo análisis de las pruebas pues el entonces titular del Juzgado ya realizó uno.

7. El 13 de mayo de 2014 la secretaria del Juzgado 38 de Instrucción Penal Militar remitió a esta Sala, “para que se defina y asigne la competencia para seguir conociendo de los hechos materia de investigación”, de conformidad con lo señalado en la Constitución Política, por la Corte Constitucional y los “antecedentes judiciales” del Consejo Superior de la Judicatura12.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA

A. Competencia Según el artículo 256.6 de la Constitución Política y el artículo 112.2 de la ley 270 de 1996 (estatutaria de la administración de justicia), le corresponde al Consejo Superior de la Judicatura “dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones”.

B. Análisis del caso La Sala procede a referirse a los hechos materia de investigación penal por la muerte de Daniel Cortez Rueda y otra persona no identificada. Según dio por probado el Juzgado 39 de Instrucción Penal Militar, en la decisión inhibitoria, el 9 de mayo de 2003, el grupo especial Pantera, que estaba a cargo de desarrollar la operación militar “Emboscada Objetivo de Oportunidad”, al mando del sargento Álvaro Rodríguez Rojas, inició movimiento táctico motorizado hasta el sitio conocido como Villa Luz. Una vez descendieron de los vehículos se inició el 12 Folio 1, cuaderno del Consejo Superior de la Judicatura.

6 Conflicto de jurisdicciones Radicado número: 110010102000201401243 00 registro y el control militar del área. Se desplazaron hasta el sitio conocido como La Pradera Alta. Durante la noche, otro grupo militar, conocido como la sección Puma, quedó emboscado en el sitio conocido como vereda Villa Luz. A la mañana siguiente, el 10 de mayo, aproximadamente a la 1 de la tarde, el grupo especial Pantera, mientras realizaba un desplazamiento de registro y control entró en contacto armado con un grupo de subversivos pertenecientes al Ejército de

Liberación Nacional, el cual arrojó como resultado la muerte de dos sujetos no identificados integrantes de este grupo armado y las heridas del Sargento Viceprimero Álvaro Rodríguez Rojas, por efecto de una mina antipersona que le cercenó el pie derecho. En el lugar de los hechos fue encontrado un fusil, un revólver y 3 granadas de mano13. Según sostuvo la Fiscalía 44 de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, en este caso “se vislumbran serias dudas en torno al proceder militar que develan una posible ejecución extralegal”. De acuerdo con la Fiscalía, las pruebas reflejan que la muerte de Daniel Cortez Rueda y de la persona no identificada no es compatible con un combate entre estos y los miembros del Ejército Nacional. La incertidumbre sobre el enfrentamiento armado como explicación de las muertes, según la Fiscalía, desborda la relación funcional entre el hecho y el servicio, y en esta medida priva de respaldo probatorio a la causal de justificación invocada por la justicia penal militar. La Fiscalía sostiene que las dudas sobre la existencia del combate y la posible ocurrencia de una ejecución extrajudicial se derivan del análisis de los siguientes elementos probatorios: i) la necropsia, ii) la lesión del comandante del grupo especial Pantera al pisar una mina antipersonal cuando estaban registrando el lugar de los hechos y iii) la ausencia de la declaración de un familiar de la persona no identificada en el expediente, al momento de realizar la inspección judicial. Para la Fiscalía, la trayectoria de los proyectiles que consta en la necropsia indica

que los disparos “se produjeron de atrás hacia adelante”, lo que pone en duda que los militares hayan sido atacados por subversivos. En cuanto a la lesión del comandante al pisar una mina antipersonal, consideró la Fiscalía que este hecho, por sí solo, no es suficiente para dar por cierto que los militares fueron atacados. La Fiscalía resalta que en el auto inhibitorio proferido por el Juzgado de Instrucción 13 Folio 114. 7 Conflicto de jurisdicciones Radicado número: 110010102000201401243 00 Penal Militar se menciona una declaración del familiar de la persona no identificada y que esta declaración no estaba en el expediente cuando se realizó la diligencia de inspección judicial, lo que también, según se desprende del análisis de la Fiscalía, contribuiría a acentuar la duda existente sobre el proceder de los militares y el enfrentamiento armado. Mientras que la caracterización de las muertes como una “posible ejecución extrajudicial” se deriva del análisis probatorio realizado por la Fiscalía, como se acaba de indicar, la explicación de la muerte como consecuencia de un combate se deriva, como sostuvo el Juzgado 39 de Instrucción Penal Militar en la decisión inhibitoria, i) de los relatos de los militares sobre la forma en que ocurrieron los hechos, ii) de la información recibida de los habitantes del sector donde ocurrieron, iii) de las armas y el material explosivo que fue hallado a los cadáveres y iv) de la mutilación sufrida por el comandante del grupo especial Pantera por efecto de una mina antipersonal sembrada por los subversivos para proteger la huida.

La Sala observa, a partir de lo anterior, que, como lo sostuvo la Fiscalía 44 Especializada, en el presente caso se ha desbordado la relación funcional entre el delito y el servicio de tal manera que no se puede apreciar dicha relación funcional en forma nítida ni clara, en la medida en que del material probatorio surgen razones para dudar probatoriamente de la explicación de la muerte de Daniel Cortez Rueda y la otra persona no identificada como consecuencia de un combate entre ellos y los miembros del Ejército Nacional. La Sala considera que el análisis realizado por la Fiscalía 44 Especializada de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario hace surgir la duda en relación con la existencia de un combate armado como causa de las muertes y, en esta medida, le resta valor probatorio a la decisión inhibitoria proferida por la justicia penal militar, que se funda en la hipótesis contraria, como se indicó. La Sala coincide con la Fiscalía en que la trayectoria de las balas de que da cuenta el protocolo de necropsia sugiere que las personas a quienes los militares dispararon no necesariamente estaban en posición de combate, sino de espaldas a la dirección de las balas. Ante estos resultados de la necropsia, la justicia penal 8 Conflicto de jurisdicciones Radicado número: 110010102000201401243 00 militar debió profundizar más en la investigación, para confirmar o desvirtuar, en el contexto de los hechos de este caso, si la trayectoria indicada era en efecto compatible con la existencia de un combate, por cuanto un análisis como el realizado por la Fiscalía sugiere lo contrario.

En relación con la apreciación de la Fiscalía sobre la lesión del comandante del grupo especial Pantera al pisar una mina antipersonal cuando estaban registrando el lugar donde habría ocurrido el combate, en el sentido que este hecho no es suficiente para dar por cierta la existencia del enfrentamiento armado, la Sala considera que si bien es probatoriamente válida la afirmación de la Fiscalía, también es cierto que a partir de este hecho no se puede demostrar la ausencia de combate. Este hecho prueba que el lugar por donde pasaron los militares estaba minado, pero no tiene la capacidad de demostrar, por sí mismo, ni la ausencia ni la existencia de un enfrentamiento armado. No obstante, lo afirmado por la Fiscalía evidencia que sobre este punto la conclusión de la justicia penal militar fue insuficiente, en la medida en que no tuvo en cuenta que no se trataba de una prueba que demostrara de manera contundente la existencia del combate. También evidencia lo anterior que el auto inhibitorio, en este aspecto, puede ser desvirtuado en la medida en que se basa, entre otras, en una prueba que analizada de manera aislada conduce tanto a demostrar la existencia como la ausencia de combate. Esto pone en evidencia, también, que la investigación requiere ser profundizada, como se desprende del criterio expuesto por la Fiscalía al pedir la asignación de la competencia a la justicia penal ordinaria. En cuanto a la ausencia de una declaración al momento en que la Fiscalía realizó la inspección judicial al expediente que reposa en el Juzgado 39 de Instrucción Penal Militar y la referencia a ella en el auto inhibitorio, la Sala considera que en

efecto este hecho es extraño y que amerita ser aclarado, entre otras razones para determinar de qué manera concreta esta extraña circunstancia altera o desvirtúa las conclusiones del Juzgado 38 de Instrucción Penal Militar, y si desvirtúa o confirma la existencia del combate, en razón del valor probatorio que esta declaración tenga al respecto. Adicionalmente a los aspectos indicados por la Fiscalía, sobre los cuales se ha afirmado en esta sentencia que la investigación de la justicia penal militar ha debido 9 Conflicto de jurisdicciones Radicado número: 110010102000201401243 00 profundizar, la Sala constata que dicha investigación requiere ser profundizada, al menos en otro aspecto a partir del cual surge también la duda sobre la existencia del combate. Según la declaración de uno de los militares que integraba para esa época el Batallón de Infantería No 40, Coronel Luciano DÉlhuyar, los integrantes del grupo subversivo “iban dejando las minas quiebra patas”14. No se entiende fácilmente que los integrantes del grupo armado al margen de la ley, mientras estaban siendo presionados y atacados por los militares, a la vez, en la huida, fueran dejando minas antipersonales, cuando estas requieren un tiempo para abrir los huecos en la tierra, enterrar el material explosivo y tapar los huecos. Este aspecto tampoco fue aclarado en la investigación de la justicia penal militar. En su investigación no queda claro, en el contexto de los hechos de este caso, de qué manera es compatible huir y a la vez sembrar minas antipersonales. Esto aspecto

contribuye a generar dudas sobre la explicación de las muertes como consecuencia de un enfrentamiento armado en el que los subversivos al huir iban dejando minas antipersonales. La Sala observa, a partir de lo anterior, que en el presente caso, en efecto, la relación del delito con el servicio no surge de manera nítida ni clara. No puede hablarse de claridad ni de nitidez de la relación del delito con el servicio cuando existen dudas como las expresadas por la Fiscalía sobre la existencia de un combate y sobre la explicación de la muerte de Daniel Cortez Rueda y de la persona no identificada como consecuencia de un enfrentamiento armado, ni cuando existen vacíos probatorios como los señalados, en la investigación realizada por el Juzgado 39 de Instrucción Penal Militar. Esta situación hace surgir la duda sobre la relación del delito con el servicio y, en consecuencia, sobre la configuración de la excepción a la regla general de que la jurisdicción ordinaria es el juez natural para la investigación y sanción de los delitos. La Sala considera que el análisis y las conclusiones de la Fiscalía 44 Especializada de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, en el sentido que la muerte se explica no como consecuencia de un enfrentamiento armado sino como una "posible ejecución extralegal”, así como las deficiencias de la investigación realizada por el Juzgado 39 de Instrucción Penal Militar tienen la capacidad para generar una duda razonable sobre la existencia del combate y sobre las circunstancias precisas en 14 Diligencia de versión libre que rinde el soldado Robinson Amado Melo, folio 64.

10 Conflicto de jurisdicciones Radicado número: 110010102000201401243 00 que ocurrieron los hechos en los que perdieron la vida Daniel Cortez Rueda y la persona no identificada. Y en consecuencia, sobre la relación entre el servicio y las conductas delictivas (homicidio) por las que han sido investigados los integrantes del Batallón de Infantería No 40, Coronel Luciano DÉlhuyar. Como lo ha indicado reiteradamente la jurisprudencia constitucional, dado que la jurisdicción penal militar constituye una excepción a la justicia ordinaria, ella será competente únicamente cuando aparezca nítidamente que la excepción debe aplicarse, lo que significa, según la Corte Constitucional, que en situaciones como la presente, en las que existen dudas sobre las circunstancias en que ocurrieron los hechos y sobre la relación del delito con el servicio, la decisión debe recaer en la justicia ordinaria. Lo hasta aquí expuesto es suficiente para asignar la competencia a la justicia penal ordinaria. No obstante, la Sala hará unas consideraciones adicionales relacionadas con dos afirmaciones del Juzgado 39 de Instrucción Penal Militar, una sobre la licitud de la actuación de los militares siempre que actúen en cumplimiento de una orden de operaciones, y otra, relacionada con que la Fiscalía no aportó prueba nueva para desvirtuar los argumentos que sirvieron de base para proferir el auto inhibitorio. Sobre el primer aspecto, en la decisión inhibitoria el Juzgado 39 de Instrucción Penal Militar sostuvo que cuando los miembros de la Fuerza Pública usan sus armas en cumplimiento de una orden de operaciones, para impedir la alteración o

restablecer el orden público interno, se encuentran protegidos por una causal de justificación del hecho que determina la ausencia de responsabilidad. Esta afirmación implica que toda actuación de los militares que se realice en cumplimiento de una orden de operaciones que tenga una finalidad constitucional importante, como la de restablecer o impedir la alteración del orden público, está justificada y por tanto exenta de responsabilidad, sin tener en cuenta la forma concreta y específica como se lleve a cabo dicha operación. Sobre el particular, esta Sala ha reiterado que el objetivo constitucionalmente legítimo de una orden de operaciones, como lo es el hecho de estar dirigida a restablecer o a impedir la alteración del orden público, no implica automáticamente que la actuación de los militares estuvo vinculada directamente con el servicio. Además de lo anterior, es 11 Conflicto de jurisdicciones Radicado número: 110010102000201401243 00 necesario probar la manera concreta como se ejecutó la orden y que de este actuar concreto surge con claridad el vínculo entre la conducta delictiva investigada y el servicio constitucionalmente asignado. La constitucionalidad y la legalidad de la orden de operaciones no son suficientes entonces para demostrar la relación de la conducta con el servicio. Como lo demuestra la experiencia, al cumplir órdenes de operaciones militares debidamente emitidas y con fines constitucionales y legales incuestionables, si se cometen delitos, estos pueden tener relación con el servicio, o puede también tratarse de delitos donde no exista dicha relación. La afirmación del Juzgado 39 de Instrucción Penal Militar es contraria al carácter restrictivo y restringido que debe regir la interpretación de la aplicación del fuero

militar, en la medida en que conduce a sostener que toda actuación de los militares con base en una orden de operaciones que tenga un fin constitucional tan importante como el restablecimiento del orden público está justificada y no genera responsabilidad penal. Aceptar lo anterior equivaldría a interpretar la aplicación del fuero militar de manera extensiva, para comprender en él todas las conductas delictivas que se hubieren cometido durante el servicio, lo cual desconocería, en efecto, el carácter restrictivo y restringido que según la jurisprudencia constitucional debe tener la aplicación del fuero militar. Además, una interpretación como la realizada por el Juez 39 de Instrucción Penal Militar implicaría convertir el fuero militar en un privilegio estamental, lo cual debe ser evitado, según la jurisprudencia constitucional, porque riñe con el carácter excepcional, restrictivo y restringido que debe tener la aplicación de esta justicia especial. Por lo anterior, la Sala estima que resulta insuficiente, para demostrar la relación de la conducta delictiva con el servicio, probar la conformidad de la orden de operaciones con los mandatos constitucionales y legales de las fuerzas militares. Se requiere, además, demostrar que la relación de la conducta investigada con el servicio surge de las pruebas sobre la manera en que la orden fue ejecutada, lo que requiere un análisis de las circunstancias concretas y específicas en que la orden fue llevada a cabo y no únicamente de la compatibilidad formal de dicha orden con la Constitución y la ley, como lo hizo el Juez 39 de Instrucción Penal Militar en el presente caso. 12 Conflicto de jurisdicciones Radicado número: 110010102000201401243 00

Sobre la afirmación del Juzgado 39 de Instrucción Penal Militar, en el sentido que la Fiscalía no aportó prueba nueva prueba nueva para desvirtuar los argumentos que sirvieron de base para proferir el auto inhibitorio, la Sala considera que si bien es cierto que la Fiscalía no aportó prueba nueva, el análisis que esta realizó de la prueba obrante en la investigación llevada a cabo por el Juzgado 39 de Instrucción Penal Militar, sumado a las deficiencias de la investigación que han sido identificadas logró demostrar la falta de claridad del vínculo entre el servicio y las conductas investigadas, y de esta manera, desvirtuó probatoriamente los fundamentos del auto inhibitorio proferido por el Juzgado de Instrucción Penal Militar. Así las cosas, ante la realidad probatoria ilustrada por la Fiscalía y los vacíos mencionados de la investigación llevada a cabo por la justicia penal militar, el auto inhibitorio aparece como una respuesta judicial inadecuada frente a los hechos, en función del material probatorio disponible. Aunque el Juez 39 de Instrucción Penal Militar tiene razón en que se requiere desvirtuar probatoriamente los fundamentos del auto inhibitorio, la manera