CSDJ - F11001010200020140124900ADJUNTA20140612104534-2014

DEFINICIÓN DE COMPETENCIA/ Jurisdicción Penal Militar y Jurisdicción Ordinaria. Ruptura entre el hecho investigado y el servicio prestado por los miembros de la fuerza pública. Los miembros de la fuerza pública, dada la labor que desempeñan, deben observar el máximo de prudencia en el manejo de las armas y de ellas solamente deben hacer uso cuando sea estrictamente necesario y procurando ocasionar el menor daño.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., once (11) de junio de dos mil catorce (2014) Magistrada Ponente: Dra. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicado: No. 110010102000201401249 00 (9470-19) Aprobado según Acta de Sala No. 45 ASUNTO Corresponde a la Sala definir la competencia ante el conflicto negativo entre jurisdicciones suscitado entre la Justicia Penal Militar, representada por el JUZGADO 156 DE INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR con sede en la Estación de San Francisco de la Ciudad de Cali y la ordinaria representada por la FISCALÍA 117 DELEGADA ANTE LOS JUECES PENALES DEL CIRCUITO DE CALI, con ocasión del conocimiento de la investigación penal que se adelanta contra miembros de la Policía Nacional, por el homicidio del señor HILARIO MARINO MONTAÑO ESPAÑA, registrado el 17 de diciembre de 2010 en el Barrio Manuela Beltrán, zona urbana de la ciudad de Cali – Valle

del Cauca.

HECHOS Y ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES

1. Como recuento procesal que interesa para el objeto del pronunciamiento, se tiene que el 17 de diciembre de 2010 aproximadamente a las 12:30 del medio día, en el Barrio Manuela Beltrán de la ciudad de Cali, se registró un altercado ante la captura de un ciudadano en la vía pública, lo cual originó que hicieran presencia varias patrullas motorizadas de la Policía Nacional; uno de cuyos miembros hizo al parecer un disparo a una ciudadana impactando la humanidad del señor Hilario Marino Montaño España, quien se hallaba expectante en una vivienda en un segundo piso, impacto el cual le causó la muerte cuando recibía asistencia médica en el Hospital Carlos Holmes Trujillo de la localidad. (fs. 19-34 c.o.1)

2. Como actuaciones procesales y elementos de convicción relevantes para la decisión, se cuenta con los siguientes: 2.1. Informe de Inspección Técnica a Cadáver (fs.5-13 c. o.1); Informe Ejecutivo (fs. 19-34 c.o.1); Informe Pericial de Necropsia 2010010176001002993 de 18 de diciembre de 2010, se destaca que el occiso recibió dos lesiones una en brazo derecho con salida en antebrazo y la otra en tórax a nivel inframamario (fs.39-43 c.o.1); Informe de fijación fotográfica del lugar de los hechos (fs.186-190 c.o.1).

El 14 de febrero de 2011, la Fiscalía 117 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Cali, remitió las diligencias a la Justicia Penal Militar (f. 48

c.o.1). El 20 de junio de 2011 el Juez 156 de Instrucción Penal Militar avocó conocimiento y ordenó indagación (f.49 c.o.1) El Comandante de la Estación de Policía de los Mangos acreditó la calidad de los miembros de la policía que integraban la patrulla 27-0679, señores Patrullero JHON FILLERAL GARCÍA ORTÍZ Y NÉSTOR TIBADUIZA SIZA; así mismo remitió copia de las minutas de vigilancia, guardia y población en la cual se destaca el personal que integró las otras patrullas que hicieron presencia en el lugar de los hechos. (fs. 82-107 c.o.1) Declaraciones de los ciudadanos: LEIDY VIVIVANA SÁNCHEZ, persona a quien se le efectuó el disparo (fs.123-126 c.o.1); testigos presenciales:

EDWIN ALFONSO CABEZAS CABRERA (fs.127-130 c.o.1); EDWAR

HERNANDO BATALLA QUIÑONES (fs.131-134 c.o.1).

Declaraciones de los miembros de la Policía Nacional: Patrullero JHON

JAIRO QUIÑONEZ ORTEGA (fs. 174-178 c.o.1); REYNEL ROMÁN BRYON

(fs.179-181 c.o.1); FRANCISCO JOSÉ VARGAS HERRADA (fs.182-184 c.o.1); HUGO FERNANDO DÍAZ ALVEAR (fs. 192-197 c.o.1); PEDRO

ALEJANDRO BATERO CARDONA (fs. 262-267 c.o.2); JOSÉ FABER

FRANCO CRIOLLO (fs. 269-274 c.o.2);JEIBER DAVID ESCOBAR

GONZÁLEZ (fs. 276-283 c.o.2); CECCIL HENCLYN MUÑOZ RODRÍGUEZ

(fs.285-290 c.o.2); NILSON FERNEY MORENO MONTAÑO (fs. 294-300 c.o.2); OSCAR YAMID AGUDELO CASTILLO (fs. 302-309 c.o.2);DUBERNEY ARCOS SOLARTE (fs. 311-318 c.o.2); ANDRÉS JOSÉ

VALVUENA RAMÍREZ (fs.321-327 c.o.2); GERMÁN HUERTAS MARTÍNEZ

(fs. 330-336 c.o.2); CARLOS ALBERTO SALAZAR CRIOLLO (fs. 338-344 c.o.2).

En diligencia de 23 de enero de 2013, el Patrullero YHON FREDDY BURGOS ZAMUDIO rindió declaración sobre un proyectil deformado que se le entregó en custodia y el cual, posteriormente, apareció en el sistema como destruido. (fs. 410-412 c.o.3) El 17 de diciembre de 2012, se llevó a cabo diligencia de inspección judicial. En la misma concurrió la testigo presencial ciudadana Leidy Viviana Sánchez. Iniciada la misma, se distribuyeron números a cada una de las evidencias y la citada señora señaló al Patrullero DUVERNEY ARCOS SOLARTE, persona destacada con la evidencia número 12, como el policía que efectuó el disparo. En la referida inspoección se registró el lugar con plano del lugar, así mismo se elaboró álbum fotográfico. (fs. 369-391

c.o.2).Posteriormente se recaudó plano de trayectorias, del 25 de diciembre de 2012 (fs.392-400 c.o.2) y el 17 de enero de 2013 se recaudó informe pericial de balística forense (fs.405-409 c.o.3). Versiones libres de los miembros de la Policía Nacional: JHON FILLERAL GARCÍA ORTÍZ (fs.238-243 c.o.2); NÉSTOR JAVIER TIBADUIZA SIZA (fs. 245-250 c.o.2) El 30 de enero de 2013 se solicitó estudio para las armas de dotación de los policías que intervinieron en el procedimiento; también se recaudó copia de las minutas de entrega de armas a los policías que intervinieron en el procedimiento. (fs. 413-440 c.o.3) El 6 de abril de 2013 se presentó informe de cotejo balístico para establecer uniprocedencia con el proyectil incriminado. (fs. 452463 c.o.3) Igualmente se transcribió el registro de audio de las comunicaciones el día de los hechos. (fs. 510-516; CD f. 524 c.o.3)

3. Jurisdicción ordinaria. La Fiscal 117 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Cali, el 14 de febrero de 2011 negó en la Jurisdicción Ordinaria la competencia para conocer del asunto. (f. 48 c.o.1) Destacó la funcionaria que “revisada la actuación distinguida con el número de SPOA 760016000193201027523, tenemos que el día 17 de diciembre de 2010 a eso de las 12:30 en la Cra 26GH1 No. 112-23 del Barrio Manuela

Beltrán, se presentó una pelea, de la cual era observador el hoy occiso HILARIO MARINO MONTAÑO ESPAÑA, quien se encontraba en el balcón del segundo piso y al acercarse algunas patrullas a restablecer el orden, uno de los uniformados que la integraban disparan contra una de las personas que se encontraba en el lugar, impactando el proyectil en la humanidad del hoy obitado. Vistas las cosas de esta manera, a esta Delegada no le queda otro camino jurídico legal que enviar las diligencias a los servidores públicos competentes, que en el caso bajo examen son los que integran la JUSTICIA PENAL MILITAR” (f. 48 c.o.1)

4. Jurisdicción Penal Militar. Mediante auto de 9 de mayo de 2014 el Juez 156 de Instrucción Penal Militar, propuso conflicto negativo de competencia, remitiendo las diligencias a esta Corporación. (fs. 518-523 c.o.3) Invocando la sentencia 36.741 del 12 de julio de 2011, de la Sala de Casación Penal1, en la cual la alta Corporación compulsó copias para investigar a una Juez de Instrucción Penal Militar por presunto prevaricato por omisión en una investigación penal, en la cual la servidora se arrogó competencia cuando habían elementos, representados en inconsistencias y dudas derivadas de los testimonios, para haber remitido el asunto a la jurisdicción ordinaria.

Bajo ese referente destacó el citado Juez Penal Militar que en el caso concreto “tenemos que durante un presunto procedimiento policial se presentó un giro inusitado en ese evento dando como resultado una persona lesionad al parecer por miembros de la Policía Nacional quien posteriormente

pierde la vida, además los testigos de los hechos refieren que los policiales disparan contra la humanidd de quienes se encontraban en el lugar de los hechos cuando no era necesario, generando un riesgo mayúsculo para la comunidad toda vez que se narra que el sector donde se presentó el suceso era residencial”(f. 518 c.o.3).

Y agregó: “En el presente caso no se refiere persecución con enfrentamiento armado o una clara amenaza contra un uniformado u otro ser humano o circunstancia similar que avale de entrad un uso racional y proporcional de la fuerza letal como lo es las armas de fuego; los tienen el entrenamiento, formación y reglamentación para respectar la dignidad humana y los derechos humanos cuando las eventualidades del servicio extremas demandan la utilización de las armas pero no por cualquier motivo de policía se deben desenfundar éstas y menos accionarlas” (f. 519 c.o.3) 1 M.P. JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Por lo anterior, el referido Juez Penal Militar, remitió las diligencias a esta Colegiatura concluyendo que “en resumidas cuentas, si los policiales involucrados en los hechos denunciados al parecer utilizaron su investidura para disparar por doquier sin importarle las consecuencias inevitables de su actuar y sin que hubiese existido posiblemente el mínimo impedimento para evitar un resultado antijurídico…tal evento se aparta del rol constitucional que tienen estipulado los miembros de la Policía Nacional pues lastimar a la comunidad no está señalado entre nuestras funciones e igualmente así hubiesen llegado al lugar de los hechos en pro de atender un caso de policía

eso no lo autoriza para desplegar al parecer un riesgo cuestionable como el que fue denunciado, de llegar a ser cierto ( los policías deben fungir para proteger a todas las personas residentes en Colombia en su vida, honra, bienes, derechos y libertades, no para sesgarlos) (sic) por ello no hay cabida a la protección foral…”(f.522 c.o.3)

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Es competente esta Sala para conocer sobre la definición de competencia funcional entre el Juzgado 156 de Instrucción Penal Militar y la Fiscalía 117

Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Cali, conforme los artículos 116 y 256, numeral 6° de la constitución Política, desarrollado por el artículo 112, numeral 2° de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, por tratarse de una controversia que compromete dos Jurisdicciones diferentes.

2. Objeto de la definición de competencia funcional El objeto del presente tema de debate se encamina a establecer entre la Jurisdicción Penal Militar representada por el JUZGADO 156 DE INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR con sede en la Estación de San Francisco de la Ciudad de Cali y la ordinaria en cabeza de la FISCALÍA 117

DELEGADA ANTE LOS JUECES PENALES DEL CIRCUITO DE CALI, quién es el competente para conocer la investigación penal adelantada por el delito de Homicidio del señor HILARIO MARINO MONTAÑO ESPAÑA, registrado el 17 de diciembre de 2010 en el Barrio Manuela Beltrán, zona urbana de la ciudad de Cali – Valle del Cauca.

3. De la solución del conflicto En ese sentido, el fuero militar, como institución que permite fijar la

competencia en la jurisdicción especializada para el conocimiento de delitos cometidos por miembros activos de las fuerzas armadas, se encuentra consagrado en el artículo 221 de la Carta Política en los siguientes términos: “ARTÍCULO 221. De los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o Tribunales Militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro.” A su vez, el ámbito de la competencia atribuida a la Jurisdicción Penal Militar, se encuentra regulada en la Ley 1407 del 17 de agosto de 2010, vigente para la época de los hechos, de la siguiente manera: “ARTÍCULO 1o. FUERO MILITAR. De los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o los Tribunales Militares, con arreglo a las disposiciones de este Código. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro”. (énfasis fuera de texto) Bajo los anteriores presupuestos, se ha considerado que el fuero penal militar está integrado en esencia por dos elementos, a saber:

1. Un elemento subjetivo, que consiste en la calidad de miembro de la fuerza pública, o sea, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional en servicio activo.

2. Un elemento funcional, que consiste en la relación de los delitos con el

servicio o las funciones de la fuerza pública, consagradas en los artículos 217 y 218 de la Constitución Nacional, en virtud de los cuales “las fuerzas militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional” y el fin primordial de la Policía Nacional es el “mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz”. Sobre el primero de los aspectos señalados, se tiene que en la investigación penal militar, en la cual ha gravitado en gran parte este asunto, se ha aceptado la calidad de miembros de la Policía Nacional de los Patrulleros quienes han comparecido a declarar sobre los hechos: JHON JAIRO QUIÑONEZ ORTEGA (fs. 174-178 c.o.1); REYNEL ROMÁN BRYON (fs.179-181 c.o.1);

FRANCISCO JOSÉ VARGAS HERRADA (fs.182-184 c.o.1); HUGO

FERNANDO DÍAZ ALVEAR (fs. 192-197 c.o.1); PEDRO ALEJANDRO

BATERO CARDONA (fs. 262-267 c.o.2); JOSÉ FABER FRANCO CRIOLLO

(fs. 269-274 c.o.2);JEIBER DAVID ESCOBAR GONZÁLEZ (fs. 276-283 c.o.2); CECCIL HENCLYN MUÑOZ RODRÍGUEZ (fs.285-290 c.o.2); NILSON FERNEY MORENO MONTAÑO (fs. 294-300 c.o.2); OSCAR YAMID AGUDELO CASTILLO (fs. 302-309 c.o.2);DUBERNEY ARCOS SOLARTE

(fs. 311-318 c.o.2); ANDRÉS JOSÉ VALVUENA RAMÍREZ (fs.321-327 c.o.2); GERMÁN HUERTAS MARTÍNEZ (fs. 330-336 c.o.2); CARLOS ALBERTO SALAZAR CRIOLLO (fs. 338-344 c.o.2); así mismo quienes han comparecido a rendir sus versiones sobre los hechos, patrulleros: JHON FILLERAL GARCÍA ORTÍZ (fs.238-243 c.o.2); NÉSTOR JAVIER TIBADUIZA SIZA (fs. 245-250 c.o.2) En igual sentido la calidad de los citados servidores se encuentra certificada por el Comandante de la Estación de Policía de los Mangos, quien remitió copia de las minutas de vigilancia, guardia y población en la cual se destaca el personal que integró las patrullas que hicieron presencia en el lugar de los hechos. (fs. 82-107 c.o.1) Así las cosas, al no existir controversia sobre calidad de miembros de la Policía Nacional de los referidos servidores, se considera cumplido el primero de los requisitos exigidos por la ley para definir la aplicabilidad o no del fuero militar. En este contexto, y descendiendo al tema objeto de debate, el fuero militar de acuerdo con la definición dada por el Constituyente, está restringido a dos tipos de delitos: los típicamente militares y los comunes que guardan relación con el mismo servicio,- pero conforme a las reglas previstas en las sentencias C-358 y C-561 de 1997-, de tal manera que las conductas punibles consumadas en circunstancias diferentes a las establecidas en el artículo 2°,

217 y 221 de la Constitución Política por parte de los integrantes de la Fuerza Pública, serán juzgadas por la jurisdicción penal ordinaria. AI respecto, el artículo 2° de la precitada Ley 1407 de 2010, enuncia aquellas situaciones que son de la competencia de la Justicia Penal Militar, precisamente por guardar relación con el servicio. La norma señala:

“ARTÍCULO 2o. DELITOS RELACIONADOS CON EL SERVICIO.

Son delitos relacionados con el servicio aquellos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo dentro o fuera del territorio nacional, cuando los mismos se deriven directamente de la función militar o policial que la Constitución, la ley y los reglamentos les ha asignado”. Bajo la anterior premisa, la correspondencia que debe existir entre la conducta punible y el servicio activo en la fuerza pública es una exigencia que debe determinarse a través de una sana ponderación de los elementos de juicio disponibles; al respecto la H. Corte Constitucional en sentencia T-806 de 20002, reiterando los conceptos y lineamientos frente al fuero militar señalados en las sentencias C-878 y 978 de 20003 y frente a la justificación de tal prerrogativa vertida en las sentencias C-399 de 1995 y C-1149 de 2001; destacó: "(…) La Corte precisó dos aspectos de suma importancia que han de tenerse en cuenta a la hora de definir la aplicabilidad o no del fuero 2 M.P. Alfredo Beltrán Sierra 3 Véase así mismo frente a conceptos y lineamientos del fuero militar las sentencias C-676 de 2011, C-178 de 2002 militar. EI primero, hace referencia a que en ningún caso los delitos

denominados de lesa humanidad podrán ser de conocimiento de la justicia penal militar, por la evidente contradicción que se presenta entre estos y las funciones asignadas por la Constitución a la fuerza pública, por cuanto su ocurrencia a mas de no guardar ninguna conexidad con estas, son, en sí mismas, una transgresión a la dignidad de la persona y vulneración evidente de los derechos humanos. Por tanto, se dejó sentando que un delito de esta naturaleza, siempre ha de ser investigado por la justicia ordinaria, so pena de vulnerarse la naturaleza misma del fuero militar y, por ende, el texto constitucional. E I segundo , tiene que ver más con la dinámica del proceso, pues se determinó que en el curso de este, deben aparecer pruebas claras sobre la relación existente entre la conducta delictiva del agente de la fuerza pública y la conexidad de ésta con el servicio que cumplía. En caso de no existir aquellas, o duda sobre en qué órgano debe radicarse la competencia, siempre habrá de discernirse esta en favor de la justicia ordinaria (...)"(Subrayado fuera de texto) En ese entendido, para llegar a la conclusión de si el hecho punible acaeció con relación al servicio es necesario tener en cuenta que debe existir un vínculo claro de origen entre él y la actividad del servicio, esto es, el hecho punible debe surgir como una extralimitación o un abuso de poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del cuerpo armado. Pero más aún, el vínculo entre el delito y la actividad propia del servicio debe ser próximo y directo, esto significa que el exceso o extralimitación deben tener lugar durante la realización de una tarea que en sí misma constituya un desarrollo legítimo de los cometidos de la fuerza pública.

La Corte Constitucional, al examinar la constitucionalidad de algunas normas del Código Penal Militar, específicamente las referidas al fuero militar señaló que un delito está relacionado con el servicio únicamente en la medida en que haya sido cometido en cumplimiento del servicio que ha sido asignado por la Constitución y la Ley a la fuerza pública, al respecto indicó: “(…) La expresión ‘relación con el mismo servicio’, a la vez que describe el campo de la jurisdicción penal militar, lo acota de manera inequívoca. Los delitos que se investigan y sancionan a través de esta jurisdicción no pueden ser ajenos a la esfera funcional de la fuerza pública. Los justiciables son únicamente los miembros de la fuerza pública en servicio activo, cuando cometan delitos que tengan ‘relación con el mismo servicio’. El término ‘servicio’ alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militares -defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucionaly de la policía nacionalmantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica. El concepto de servicio corresponde a la sumatoria de las misiones que la Constitución y la ley le asignan a la fuerza pública, las cuales se materializan a través de decisiones y acciones que en últimas se encuentran ligadas a dicho fundamento jurídico (…) En efecto, la noción de servicio militar o policial tiene una entidad material y jurídica propia, puesto que se patentiza en las tareas, objetivos, menesteres y acciones que resulta necesario emprender con miras a cumplir la función

constitucional y legal que justifica la existencia de la fuerza pública. “(…) No obstante que la misión o la tarea cuya realización asume o decide un miembro de la fuerza pública se inserte en el cuadro funcional propio de ésta, es posible que en un momento dado, aquél, voluntaria o culposamente, la altere radicalmente o incurra en excesos o defectos de acción que pongan de presente una desviación de poder que, por serlo, sea capaz de desvirtuar el uso legítimo de la fuerza. Justamente a este tipo de conductas se orienta el Código Penal Militar y se aplica el denominado fuero militar. La legislación penal militar, y el correspondiente fuero, captan conductas que reflejan aspectos altamente reprochables de la función militar y policial, pero que no obstante tienen como referente tareas y misiones que, en sí mismas, son las que de ordinario integran el concepto constitucional y legal de servicio militar o policial. La exigencia de que la conducta punible tenga una relación directa con una misión o tarea militar o policiva legítima, obedece a la necesidad de preservar la especialidad del derecho penal militar y de evitar que el fuero militar se expanda hasta convertirse en un puro privilegio estamental. En este sentido, no todo lo que se realice como consecuencia material del servicio o con ocasión del mismo puede quedar comprendido dentro del derecho penal militar, pues el comportamiento reprochable debe tener una relación directa y próxima con la función militar o policiva. El concepto de servicio no puede equivocadamente extenderse a todo aquello que el agente efectivamente realice. De lo contrario, su acción se desligaría en la práctica del

elemento funcional que representa el eje de este derecho especial4 (...)”. (Subrayado fuera de texto) Bajo el anterior marco jurisprudencial concluiríamos que los delitos que se pueden investigar y sancionar a través de la jurisdicción penal militar, están limitados a aquellos ocurridos en la esfera funcional de la fuerza pública, esto es, en el devenir de las actividades que se orienten a cumplir los fines constitucionales de ésta, ya sea en lo militar -defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional; o 4 Corte Constitucional, Sentencia C-358 de 5 de agosto de 1997. en la Policía Nacional frente al mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, así como la convivencia pacífica. Como consecuencia de lo anterior, precisó la Corte en la línea jurisprudencial aludida, que la sola circunstancia de pertenecer a la fuerza pública e incurrir en una conducta delictiva, ya sea en tiempo de servicio, o por vía de ejemplo, utilizando o no prendas distintivas, haciendo uso de instrumentos de dotación o aprovechándose de la investidura, no es criterio válido para desplazar al derecho penal común y considerar que el conocimiento del hecho punible corresponde a la justicia penal militar. En realidad, -dijo esta Corporaciónpara que se pueda aplicar a favor de la jurisdicción penal militar el criterio restrictivo de competencia residual, es necesario examinar si el comportamiento activo o pasivo del miembro de la fuerza pública guarda relación con una específica misión militar o policial. Bajo los anteriores ejes conceptuales, es necesario que la Sala entre a

examinar los elementos de juicio que constituyen el expediente penal, con el objeto de determinar, sí como lo indica el representante de la jurisdicción penal militar existen en el informativo elementos de convicción que desdibujan la relación entre el hecho investigado y la relación con el servicio. En ese propósito, obran en el expediente elementos de convicción que enervan la existencia del nexo causal entre la situación fáctica investigada de Homicidio, y el servicio encomendado a los miembros de la Policía Nacional; así se tiene inicialmente el informe ejecutivo de la investigadora del CTI de la Fiscalía General de la Nación, YIRA LORENA PEDROZA HERNÁNDEZ (fs.19-24 c.o.1), en el cual se destaca la entrevista a la señora Carmen Aracelly Largacha Mosquera ciudadana quien señaló las circunstancias en las cuales fue lesionado el señor Hilario Marino Montaño España, precisando que alcanzó a informar a los miembros de la Policía de tal hecho y éstos no atendieron a su llamado (f. 21 c.o.1) La Sala sin pretender irrumpir en juicios probatorios, debe destacar que lo anterior no tendría relevancia, sino fuera porque, de un lado, extrañamente los Policías en sus diferentes declaraciones -véase el numeral segundo de esta decisión-, han negado en sus declaraciones haber escuchado disparos en el lugar de los hechos pese el occiso tener dos lesiones5, y de otro porque existe la declaración de la ciudadana LEIDY VIVIVANA SÁNCHEZ, rendida el 19 de octubre del año 2011, quien manifestó bajo juramento que fue agredida con un arma de fuego por uno de los patrulleros que hizo presencia en el lugar en el

cual fue lesionado en forma letal el ciudadano HILARIO MARINO MONTAÑO ESPAÑA (fs.123-126 c.o.1). Ahora bien, asociado a los anteriores presupuestos el 17 de diciembre de 2012, se llevó a cabo diligencia de inspección judicial con reconstrucción de los hechos (fs.369-391 c.o.2), en la cual la citada testigo presencial de los hechos -LEIDY VIVIVANA SÁNCHEZ-, señaló al Patrullero DUVERNEY ARCOS SOLARTE, quien se distinguía con la evidencia número 12, en dicha diligencia, como la persona que efectuó el disparo en su contra y que a la postre pudo impactar en el occiso; a esta especial circunstancia debe agregarse que el señor REYNEL BRION, entregó a la referida investigadora un proyectil deformado de color dorado, recuperado en el lugar de los hechos (f.21 c.o.1). Cabe agregar, que en la citada diligencia se registró el lugar con plano del lugar, así mismo se elaboró álbum fotográfico. (fs. 369-391 c.o.2). 5 Véase la necropsia en el numeral 2.1 de esta decisión Posteriormente se recaudó plano de trayectorias, el 25 de diciembre de 2012 (fs.392-400 c.o.2) y el 17 de enero de 2013 se recaudó informe pericial de balística forense (fs.405-409 c.o.3). Los anteriores presupuestos fácticos y probatorios, los cuales se insiste, no hacen parte del ámbito de competencia del juez del conflicto apreciar para deducir responsabilidad, desdibujan en términos razonables el fin

constitucional de la Policía Nacional de proteger a todas las personas residentes en Colombia en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades; por cuanto de cara a los hechos examinados y los elementos de convicción hasta ahora apreciados por este Tribunal de Conflictos, develan un probable actuar arbitrario y deliberado de los miembros de la fuerza pública en el uso de las armas. Efectivamente, es palmario para la Sala, que si bien los hechos examinados se ejecutaron al interior de un procedimiento policial, no es menos cierto que el disparo, aludido en precedencia, se realizó sin una razón legalmente válida, por cuanto como lo advierte la ciudadana LEIDY VIVIVANA SÁNCHEZ en su declaración (fs.123-126 c.o.1) fue atacada con arma de fuego por el miembro de la fuerza pública por el sólo hecho de sostener una discusión con éste, circunstancia que para nada tiene relación con el ejercicio del cargo de policía. A conclusión diferente no puede llegar la Sala en esta oportunidad, por cuanto los presupuestos fácticos y probatorios permiten colegir que no hay elementos razonables que permitan realmente pregonar que el comportamiento agotado por los miembros de la Policía Nacional se ejecutó en el estricto marco legal. En efecto, si la jurisprudencia que informa el tema de los actos propios del servicio como fuente para adscribir por excepción la competencia a un juez penal militar, exige que ello sólo se de en la medida en que el miembro activo de la fuerza pública actúe razonablemente en el ámbito de su competencia, es claro para la Colegiatura que de haber procedido los miembros de la policía

dentro del marco de sus facultades constitucional y legalmente atribuidas, no hubiesen probablemente violado los principios que gobiernan el empleo de las armas de fuego por parte de los miembros de la Fuerza Pública; derivando con ello en un probable uso arbitrario y deliberado de la fuerza, al disparar contra una ciudadana inerme; aspecto éste el cual a la postre desquicia la relación con el servicio y con ocasión del mismo. Cabe recordar que, los aludidos principios básicos sobre el empleo de la fuerza y de armas de fuego por funcionarios encargados de hacer cumplir la Ley, exigen que éstas sólo puedan ser utilizadas: a) en defensa propia o de otras personas en caso de peligro inminente de muerte o lesiones graves; b) para evitar la comisión de un delito particularmente grave que entrañe una amenaza para la vida y c) para detener a una persona que represente peligro y oponga resistencia o para impedir su fuga armada; circunstancias las cuales para nada se develan en los presupuestos fácticos y probatorios examinados. En la base de lo hasta ahora dicho, concluiríamos que “los miembros de las instituciones armadas, por la labor que desempeñan deben observar el máximo de prudencia en el manejo de las armas y de ellas solamente deben hacer uso cuando sea estrictamente necesario y procurando ocasionar el menor daño”6. Bajo esa premisa, en procura de llenar de contenido las previsiones consagradas en los artículos 1° y 3° de la Ley 1407 de 2010, frente a la 6 Consejo de Estado, Sección Tercera. C.P. Daniel Suárez Hernández, expedien