CSDJ - F11001010200020140125000ADJUNTA20140612113118-2014

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., Magistrado Ponente Doctor: WILSON RUIZ OREJUELA Radicación No. 110010102000 2014 01250 00 Aprobado en Sala No. de la misma fecha. ASUNTO Procede la Sala a resolver el conflicto de competencia suscitado entre la Jurisdicción Penal Militar y la Jurisdicción Penal Ordinaria, para conocer de la investigación penal seguida contra los miembros del Ejército Nacional -en averiguaciones, por el delito de homicidio. HECHOS Según informe de operación militar, el día 7 de abril de 2007, el equipo de combate Astro 6, adscrito al Ejército Nacional, al mando del soldado JUAN PABLO GUTIÉRREZ JARAMILLO, en el municipio de San Diego, Cesar, sostuvo contacto armado al parecer con integrantes de bandas emergentes al servicio del narcotráfico, obteniendo como resultado un presunto terrorista NN de sexo masculino muerto en combate, quien vestía de civil y a quien se le incautó una escopeta. Por estos hechos, mediante providencia del 8 de abril de 2007, el Juzgado 90 de Instrucción Penal Militar, abrió indagación penal. El 12 de abril de 2007, se escuchó en declaración al soldado JAIRO ALONSO MIRANDA LAMPREA, quien indicó que el Jefe de operaciones del “Bapop”, recibió la información de la presencia de unos sujetos armados por el sector de Los Calabazos, “con base a esa

información salimos a verificar la información, salimos al mando de mi TE. GUTIÉRREZ, ST TOLOZA, yo y tres soldados profesionales que no recuerdo el nombre, iniciamos el desplazamiento desde el puesto de mando de Las Flores, como a las 8:30, salimos en una camioneta del batallón hasta el sector Puente La Mina, en la entrada que conduce al sector de Los Calabazos, después de haber caminado dos kilómetros se escuchó las voces de unas personas hacia el frente de donde íbamos caminando y nos detuvimos a escuchar qué era, porque no se veía nada, cuando quisimos preguntarle quienes estaban ahí nos respondieron con disparos y de inmediato nosotros disparamos hacia el sector de donde se veía salir los fogonazos y el contacto duró como cinco minutos y luego nosotros avanzamos aproximadamente como treinta metros y nos dimos cuenta que había un sujeto en la orilla de la carretera…” (Sic a lo transcrito). A folio 52 del cuaderno principal del expediente, se encuentra el informe pericial de necropsia realizado por el Instituto Nacional de Medicina Legal, en el que se indica que el occiso recibió cinco impactos de arma de fuego. Mediante comunicación del 5 de junio de 2007, el investigador criminalístico VICTOR DANGOND OROZCO, certificó que el arma encontrada al occiso es del tipo escopeta, calibre 20, “no presenta en su estructura” marca ni modelo. El 28 de junio de 2007, se recibió la declaración del soldado JUAN PABLO GUTIÉRREZ, indicando que como a las 8:30 pm aproximadamente, “iniciamos movimiento como a kilómetro y medio o

dos kilómetros y en ese momento se escucharon voces y movimientos extraños, tomamos posición de seguridad y en el momento en que se preguntó quiénes eran empezaron a disparar contra la tropa y nosotros reaccionamos, realizamos contacto armado con los bandoleros por espacio de cinco minutos y luego registramos el área y nos dimos cuenta que había un sujeto dado de baja” (Sic a lo transcrito). Sin más actuaciones de carácter relevante por espacio de cinco años, el 28 de mayo de 2012, la Fiscalía General de la Nación remitió la información de antecedentes y anotaciones de los soldados FABIO ANDRÉS TOLOZA MOSQUERA, JAIRO ALONSO MIRANDA LAMPREA y JUAN PABLO GUTIÉRREZ JARAMILLO, indicando que los dos primeros no reportaban o figuraba anotación alguna; sin embargo, se precisó que respecto al soldado GUTIÉRREZ JARAMILLO, le figuraban cuatro anotaciones:

1. Fiscalía 14 Seccional de la Unidad de Vida y libertad sexual de Valledupar, Cesar; por el delito de homicidio;

2. Fiscalía 4 Especializada de Valledupar, Cesar; por el delito de homicidio;

3. Fiscalía 4 Especializada de Valledupar, Cesar; por el delito de homicidio y secuestro; y,

4. Fiscalía 34 de la Unidad de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario; por el delito de homicidio.

Mediante comunicación del 31 de mayo de 2012, el Jefe de la Oficina Jurídica de la Dirección de Personal del Ejército Nacional, certificó que

el señor JUAN PABLO GUTIÉRREZ JARAMILLO, fue retirado de la institución mediante resolución 5258 del 3 de diciembre de 2009. Respecto a los soldados FABIO ANDRÉS TOLOZA MOSQUERA y JAIRO ALONSO MIRANDA LAMPREA, se expresó que son soldados activos y se ubican el batallón de combate terrestre 17 y el batallón 10, respectivamente. El 8 de junio de 2012, la Seccional de investigación criminal e Interpol, certificó que no se encuentran registros en contra de los soldados FABIO ANDRÉS TOLOZA MOSQUERA y JAIRO ALONSO MIRANDA LAMPREA; sin embargo, respecto al señor JUAN PABLO GUTIÉRREZ JARAMILLO, aparecen las siguientes anotaciones:

1. Fiscalía Especializada, Unidad Especializada de Valledupar, Cesar, Nro. 4; por el delito de homicidio agravado;

2. Fiscalía Especializada, Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, Bucaramanga, Santander, Nro. 34; por el delito de homicidio en persona protegida;

3. Fiscalía Seccional, Unidad Seccional de Fiscalías de Valledupar, Cesar, Nro. 014; por el delito de homicidio agravado;

4. Juzgado 12 de Instrucción Penal Militar, sede Bogotá, orden de captura para indagatoria; por el delito de abandono del servicio;

5. Juzgado 12 de Instrucción Penal Militar, sede Bogotá, orden de captura para cumplir condena;

6. Fiscalía Especializada, Unidad de Derechos Humanos y Derecho

Internacional Humanitario, Nro. 34, orden de captura por el delito de homicidio en persona protegida. El 1 de junio de 2012, se allegó al proceso, certificación de la subdirectora de meteorología del IDEAM, quien indicó que la zona donde se presentó el presunto enfrentamiento, el 7 de abril de 2007, fecha de los hechos, registró precipitación de 0.0, tiempo seco. Mediante informe de investigador de campo de fecha 20 de junio de 2012, la investigadora de policía judicial, MARÍA BEATRIZ ANZOLA PEINADO, certificó que no se encuentra registro alguno que el occiso, quien en vida respondía al nombre de JORGE LUIS CASTRO GONZÁLEZ, perteneciera a algún grupo al margen de la ley. De la misma manera, precisó “en cuanto a la verificación de la presencia de grupos al margen de la ley, las Farc, ni el ELN para esa fecha hacían presencia en dicho sector y los grupos conocidos como BACRIM, tenían injerencia en la zona rural de Valledupar y municipios cercanos pero no tenemos información específica que en el sector de los Calabazos, hubiera presencia o injerencia”. El 23 de septiembre de 2013, se anexó al expediente el análisis de trayectoria de los disparos, en el que se observa, entre otros, dos disparos por la espalda y uno en la cabeza. En las conclusiones del documento, se indicó que “la descripción del orificio de arma de fuego 5.1 se consignó “de bordes quemados”, lo que indica que el disparo fue hecho a corta distancia…de acuerdo a las pruebas de laboratorio, se ha podido establecer que

la quemadura en el orificio de entrada nos permite determinar que el disparo fue efectuado a menos de diez centímetros (10cm) entre la boca de fuego del arma y la parte afectada”. A folio 126 del cuaderno principal del expediente, se encuentra escrito suscrito por el doctor PEDRO LUIS TORO SIERRA, Procurador 227 Judicial Penal, en el que solicita en su calidad de Ministerio Público y representante de la sociedad en general, al Juzgado 21 de Instrucción Penal Militar remitir el expediente a la Justicia Penal Ordinaria. Para sustentar la solicitud, indicó el agente del Ministerio Público que del análisis de trayectoria de los proyectiles, se modifica la circunstancia de los hechos, toda vez que en las conclusiones de dicho dictamen, en el numeral quinto se indica “En la descripción del orificio de entrada del proyectil de arma de fuego 5.1, se consignó lo referente a los bordes quemados, lo que obviamente nos indica que el disparo fue hecho a corta distancia y en la viñeta siguiente amplia lo de las quemaduras, indicando de acuerdo a las pruebas de laboratorio se ha podido establecer que la quemadura en el orificio de entrada nos permite determinar que el disparo efectivamente fue efectuado a menos de 15 centímetros entre la boca de fuego del arma y la parte afectada” (Sic a lo transcrito). Mediante escrito del 15 de abril de 2014, la defensora del soldado FABIO ANDRÉS TOLOZA MOSQUERA, solicitó al Juzgado de Instrucción Penal Militar, desestimar la solicitud realizada por el

Ministerio Público, al indicar que la competencia debe permanecer en la justicia especial. Mediante auto del 5 de mayo de 2014, el titular del Juzgado 21 de Instrucción Penal Militar, negó la solicitud realizada por el Procurador Judicial, al considerar que se daban las condiciones y requisitos para conservar la competencia. Precisó el funcionario, que en el caso concreto existía una orden de operación militar, la cual fue objeto de planeamiento, elaboración y posterior ejecución. Por lo anterior, el titular del Juzgado 21 de Instrucción Penal Militar, ordenó la remisión del expediente a esta Superioridad, a efectos de que definiera la Jurisdicción competente para continuar con las diligencias judiciales. CONSIDERACIONES Competencia Conforme con el numeral 6° del artículo 2561 de la Constitución Política de Colombia, en concordancia con el mandato que consagra el numeral 2° del artículo 1122 de la Ley 270 de 1996 –Estatutaria de Administración de Justicia-, esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para dirimir los conflictos que se susciten entre las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales. 1 Art. 256.Corresponde al Consejo Superior de la Judicatura o a los consejos seccionales, según el caso y de acuerdo a la ley, las siguientes atribuciones:

6. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones. 2 Art. 112. Corresponde a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la

Judicatura:

2. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran ente las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales, salvo los que se prevén en el artículo 114, numeral tercero, de esta ley y entre los consejos seccionales o entre dos salas de un mismo consejo seccional.

La Jurisdicción Penal Militar En las distintas sentencias sobre tribunales militares, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha señalado que se trata de una instancia especial, exclusivamente funcional, establecida por diversas legislaciones con el fin de mantener el orden y la disciplina dentro de las fuerzas armadas. Su aplicación, entonces, debe limitarse a los militares que hayan incurrido en delitos o faltas en el ejercicio de sus funciones y bajo ciertas circunstancias3. En la sentencia de Durand y Ugarte en el año 2000, la Corte expresó que en un Estado democrático de Derecho, la jurisdicción penal militar ha de tener un alcance restrictivo, excepcional y estar encaminada a la protección de intereses jurídicos especiales, vinculados con las funciones que la ley asigna a las fuerzas militares. Así, debe estar excluido del ámbito de la jurisdicción militar el juzgamiento de civiles y sólo debe juzgar a militares por la comisión de delitos o faltas que por su propia naturaleza atenten contra bienes jurídicos propios del orden militar. En este sentido, la Corte Interamericana ha señalado que la jurisdicción militar no es la naturalmente aplicable a civiles que carecen

de funciones militares y por ello no pueden incurrir en conductas contrarias a deberes funcionales de este carácter, además, "cuando la 3 Corte IDH, Caso Castillo Petruzzi Vs Perú, sentencia del 30 de mayo de 1999. justicia militar asume competencia sobre un asunto que debe conocer la justicia ordinaria, se ve afectado el derecho al juez natural y, a fortiori, al debido proceso”4. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sido reiterativa en afirmar que los tribunales militares no son contrarios a las normas de derechos humanos de origen internacional, ni han sido considerados violatorios del derecho a un juicio justo, a condición de que su funcionamiento este claramente circunscrito5. En la misma línea, la Corte Interamericana ha afirmado que los tribunales militares no son órganos competentes, independientes e imparciales, cuando su estructura depende del ministerio de defensa respectivo y cuando los miembros de estos tribunales hacen parte de las fuerzas armadas en servicio activo: “…los tribunales militares no son órganos competentes, independientes e imparciales, porque forman parte, de acuerdo con la Ley Orgánica de Justicia Militar del Ministerio de Defensa; es decir, se trata de un fuero especial subordinado a un órgano del Poder Ejecutivo6. La competencia de los tribunales militares para conocer casos relacionados con la violación de los derechos humanos, también es un tema que ha sido abordado por la Corte Interamericana. A propósito de 4 Corte IDH, Caso Castillo Petruzzi, sentencia del 30 de mayo de 1999, párrafo 128. El último

de los criterios mencionados ha sido reiterado en el Caso Cantoral Benavides, sentencia del 18 de agosto del 2000, párrafo112. 5 Corte IDH, Caso 19 comerciantes vs Colombia, Sentencia del 12 de junio de 2002. 6 Corte IDH, Caso Durand y Ugarte Vs Perú, sentencia del 16 de agosto del 2000. un caso en donde varias personas murieron durante un motín, la Corte señaló que “los militares hicieron un uso desproporcionado de la fuerza que excedió en mucho los límites de su función, lo que provocó la muerte de un gran número de reclusos. Por lo tanto, los actos que llevaron a este desenlace no pueden ser considerados delitos militares, sino delitos comunes, por lo que la investigación y sanción de los mismos debió haber recaído en la justicia ordinaria, independientemente de que los supuestos autores hubieran sido militares o no"7. El fuero militar, como institución que permite fijar la competencia en la jurisdicción especializada para el conocimiento de delitos cometidos por miembros activos de las fuerzas armadas, se encuentra consagrado en el artículo 221 de la Carta Política en los siguientes términos: ARTÍCULO 221. De los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales cortes o tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro.

A su vez, el ámbito de la competencia atribuida a la Jurisdicción Penal Militar, se encuentra regulada en la Ley 1047 de 2010 de la siguiente manera: “ARTÍCULO 1°. De los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las 7 Corte IDH, Caso Durand y Ugarte Vs. Perú, sentencia del 16 de agosto del 2000, párrafo 118. Cortes Marciales o los Tribunales Militares, con arreglo a las disposiciones de este Código. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro." Con base en lo anterior, se ha considerado que el fuero penal militar está integrado por dos elementos, así: Un elemento subjetivo, consistente en la calidad de miembro de la Fuerza Pública, o sea, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional; y, un elemento funcional, consistente en la relación de los delitos con el servicio o las funciones de la Fuerza Pública, consagradas en los artículos 217 y 218 de la Constitución Política, en virtud de los cuales “las fuerzas militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional” y el fin primordial de la Policía Nacional es el “mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz”. En este contexto, el fuero militar, de acuerdo con la definición dada por el Constituyente, está restringido a dos tipos de delitos: los

intrínsecamente militares y los comunes que guardan relación con el mismo servicio. Así, las conductas punibles consumadas en circunstancias diferentes a las establecidas en el artículo 221 de la Constitución Política por parte de los integrantes de la Fuerza Pública, serán juzgadas por la jurisdicción penal ordinaria. AI respecto, el artículo 2° de la citada Ley 1047 de 2010, enuncia aquellas situaciones que son de la incumbencia de la Justicia Penal Militar, precisamente por guardar relación con el servicio: “ARTÍCULO 2°. Son delitos relacionados con el servicio aquellos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo dentro o fuera del territorio nacional, cuando los mismos se deriven directamente de la función militar o policial que la Constitución, la ley y los reglamentos les ha asignado." Ha dicho esta Sala en reiteradas oportunidades que el fuero militar tradicionalmente se ha concebido como la institución por la cual los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública, en cumplimiento de su misión constitucional, son conocidos por tribunales militares, atendiendo la especial labor desarrollada por tales servidores públicos, pues adicionalmente, se requiere de un especial conocimiento del funcionario judicial sobre los procedimientos y las actividades militares. No obstante, no será cualquier conducta punible la que conozcan estas instancias, siendo indispensable la ocurrencia en cumplimiento de sus especializadas labores según su misión constitucional. En este orden, la razón de la aplicación del fuero militar debe tener un carácter sustancial, y no meramente formal. Concebirlo de otra manera desvertebraría su esencia y lo convertiría en un privilegio estatal, pues

se desligaría el elemento funcional, y el fuero se discerniría por la sola circunstancia de que el sujeto activo del delito es miembro de la Fuerza Pública, todo lo cual resultaría inaceptable en un Estado Social de Derecho. Y en punto a ello la jurisprudencia constitucional8 ha definido tres factores para solucionar estos conflictos de competencia a saber: i) La existencia de un vínculo claro de origen entre el delito y la actividad del servicio dentro del marco de la función propia del cuerpo armado, excluyendo por supuesto cuando el agente tiene un propósito criminal y el ejercicio de las funciones militares constituye un enmascaramiento de la actividad delictiva. ii) La gravedad inusitada del delito. Esta regla tiene como fundamento, que delitos como los de lesa humanidad, no podrán ser considerados como actos relacionados con el servicio. iii) El análisis de relación con el servicio debe provenir claramente de las pruebas obrantes en el proceso. La regla se basa en que la Justicia Penal Militar constituye la excepción a la norma ordinaria, y ésta solo será competente en los casos donde aparezca nítidamente que la excepción al principio del juez natural general debe aplicarse. CASO CONCRETO El análisis del presente proceso, se dividirá metodológicamente en dos partes; la primera, relacionada con la competencia de esta Superioridad para resolver el conflicto, no obstante que no existe pronunciamiento de la Jurisdicción Ordinaria; y, la segunda, en el evento que ello sea viable, proceder a resolver el “conflicto”. 8 Corte Constitucional, Sentencia C-358 de 1997.

1. Competencia de la Sala para resolver el conflicto, no

obstante la ausencia de pronunciamiento por parte de la Justicia Ordinaria. Antes de que se produjera el tránsito en nuestro ordenamiento jurídico, del sistema penal inquisitivo característico del Código de Procedimiento Penal contenido en la Ley 600 de 2000, hacia el sistema Acusatorio conforme al mandato constitucional del Acto Legislativo Nº03 de 2002, desarrollado en la Ley 906 de 2004, esta Superioridad venía sosteniendo que, para entender debidamente trabado un conflicto de jurisdicciones, se requería como elemento esencial, la presencia de una disputa entre dos autoridades, bien fuera reclamando ambas la competencia para dirimir un litigio (conflicto positivo), o ambas rehusando su conocimiento (conflicto negativo). Así, entonces, se tenía sentado lo siguiente: “...Concepto jurídico de jurisdicción. En sentido propio se define como la soberanía del Estado, ejercida por conducto de una de sus ramas del poder público, destinada a la administración de justicia, con el fin de satisfacer intereses generales y, en particular, de aplicar el derecho material a un caso particular y concreto, caracterizándose por ser general, exclusiva, permanente e independiente; dividiéndose para su funcionamiento de acuerdo a la pretensión reclamada. Entonces tenemos que, el conflicto se presenta cuando dos o mas funcionarios investidos de competencia de distinta jurisdicción, se disputan el conocimiento de un proceso, bien por considerar, que no les corresponde, evento en el cual será negativa o por que estiman ambas que es de su incumbencia, caso en el cual será positiva, es así como para su configuración es preciso que se den varios presupuestos.

1. Que el funcionario judicial esté tramitando determinado proceso.

2. Que surja disputa entre el funcionario que conoce y otro u otros acerca de quien debe conocerlo.

3. Que el proceso se halle en trámite, esto es que no haya sido fallado.

4. Que los funcionarios entre quienes se disputan formen parte de distinta jurisdicción”9.

De tal manera que, cuando faltaba el pronunciamiento de alguna de las autoridades, se entendía que el conflicto no estaba trabado y, en consecuencia, la Sala se inhibía de dirimirlo, disponiendo la remisión de las diligencias al representante de la jurisdicción que aún no se había expresado sobre el asunto y, una vez cumplido tal requisito, se procedía por la Colegiatura a adoptar la decisión que en derecho correspondía. Tal postura se mantuvo en forma pacífica hasta que, al entrar en vigencia la Ley 906 de 2004, surgió al interior de este tribunal de los conflictos, la discusión atinente a si con el nuevo sistema penal acusatorio era aún sostenible tal postura o si, por el contrario, debía cambiarse el criterio, dirimiendo los “conflictos” aun faltando el pronunciamiento de una de las autoridades que podrían reclamar o rehusar la competencia para dirimir un asunto criminal. Así, por ejemplo, en el radicado 110010102000200601121-00, mediante auto calendado el 14 de agosto de 2006, con ponencia del Magistrado Jorge Alonso Flechas Díaz, se resolvió el “conflicto” con sustento en el artículo 54 de la Ley 906 de 2004, bajo los siguientes razonamientos: 9 Providencia del Consejo Superior de la Judicatura Sala Disciplinaria M.P. Rubén Darío Henao Orozco, Rad

20032928 01 09 Aprobada en Acta 127 del 17 de septiembre de 2003. “No obstante, al respecto, conviene precisar que el presente pronunciamiento ha de desarrollarse con fundamento en el artículo 54 de de la Ley 906 de 200410, actual Código de Procedimiento Penal que regula el sistema acusatorio, uno de cuyos pilares fundamentales lo constituye, entre otros principios, el “de la necesidad de lograr la eficacia en el ejercicio de la justicia”, según voces del principio rector consagrado en el artículo 10 ibídem. Lo anterior por cuanto como se sabe, en esa línea de búsqueda de eficiencia y eficacia de la función de administrar justicia el nuevo sistema penal acusatorio que regula el trámite del proceso penal en estudio, y en especial el artículo 54 citado, varió el trámite del conflicto de competencias consagrado en la anterior legislación procesal penal en el Capítulo VII del Título II, artículo 93 y siguientes, previendo actualmente un trámite expedito y ágil en orden a lograr la eficacia en el ejercicio de la función judicial tal como lo prevé el principio rector previsto en el artículo 10 de la Ley 906 de 2004. En ese orden de ideas y en aras de materializar tal principio, se ceñirá la Sala a pronunciarse sobre el tema puesto a su consideración en el entendido de que bajo la vigencia del actual régimen penal acusatorio oral, para efectos de definir la competencia de una autoridad judicial para conocer de determinado asunto, basta, sin más, que el juez ante el cual se haya presentado la acusación manifieste su incompetencia y remita el expediente a quien por virtud de la ley

corresponda definir el asunto para que de plano se pronuncie sobre el tema…”. Esa línea se mantuvo, hasta que, entre otros, en el radicado 1100101102000200901433 00, a través de auto aprobado en Sala Nº071, con fecha 17 de junio de 2009, se abstuvo de dirimir el aparente conflicto, al estimar que, al obrar pronunciamiento sólo de una de las autoridades judiciales, en modo alguno se podía predicar la existencia de un conflicto de jurisdicciones. Posteriormente, en el radicado 110010102000200902089 00, a través de auto aprobado en la Sala Nº092 de 2009, con fecha 14 de septiembre de ese año, se produjo un cambio sustancial, pues en esta oportunidad 10 Este artículo señala: “Cuando el juez ante el cual se haya presentando la acusación manifieste su incompetencia, así lo hará saber a las partes en la misma audiencia y remitirá el asunto inmediatamente al funcionario que deba definirla quien en el término improrrogable de tres (3) días decidirá de plano (…)”. La nota es del texto original. la Sala se abstuvo de hacer un pronunciamiento de fondo, finalísticamente orientada a garantizar la intervención de las autoridades interesadas en asumir o rehusar el conocimiento del asunto, lo mismo que a permitir que el juez del conflicto conozca los argumentos de ambas autoridades, para poder determinar a quién le concede la razón para declarar el derecho. Tal decisión, se adoptó con fundamento en que “mientras no se trabe entre dichos funcionarios esa controversia jurídica, no puede presentarse procesalmente la colisión,

en otras palabras, si no surge el conflicto, si no aparece la controversia entre distintos funcionarios judiciales o por lo menos habilitados para ejercer jurisdicción, no puede presentarse el fenómeno de la colisión y por obvias razones no se habilita la competencia para resolver por este juez del conflicto”. Luego de hacer un análisis sobre los conceptos de jurisdicción y competencia, y de exponer distintas posturas asumidas por esta Sala desde la entrada en vigencia de la Ley 906 de 2004, concluyó que “la Sala no resuelve sobre impugnación de competencia cuando se ha manifestado una sola jurisdicción, excepto que previo requerimiento por parte del juez de garantías o ante quien se presente la acusación, no haga presencia ni remita por escrito las razones el representante de la otra jurisdicción, cuya contumacia habrá de entenderse como desprendimiento o falta de interés en asumir para su jurisdicción el conocimiento del asunto puesto de presente”. Dicha determinación contó con aclaración de voto de los Magistrados Nancy Ángel M., José Ovidio Claros Polanco, Angelino Lizcano Rivera y Henry Villarraga Oliveros, al estimar que “en oportunidad anterior, en el radicado 2009-2080, aprobamos la decisión de asignar la competencia a la jurisdicción ordinaria, no obstante no encontrarse debidamente trabado el conflicto, por cuanto en ese específico caso la Sala se apartó del precedente en aras de garantizar el principio de economía procesal, dada la trascendencia social de las conductas objeto de investigación y la salvaguarda de

preclaros derechos fundamentales tanto de los sujetos procesales, como de las víctimas, toda vez que al analizar el caso concreto es necesario garantizar por parte de esta Colegiatura una decisión de fondo en la cual se esclarezcan los hechos objeto de investigación y así garantizar la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal –artículo 228 de la Constitución Política.”. (Negrilla no original). Bajo los mismos lineamientos, se resolvió, entre otros, el radicado 110010102000200902385 00, aprobado en la Sala Nº096 de fecha 21 de septiembre de 2009, con ponencia del Magistrado Angelino Lizcano Rivera. En el caso que hoy ocupa la atención de la Sala, sólo existe pronunciamiento por parte de la Justicia Penal Militar; sin embargo, ante la gravedad de los hechos y la evidencia probatoria que obra en el expediente, se hace necesario y urgente garantizar no sólo el principio de economía procesal, sino también –y, principalmentela salvaguarda de los derechos fundamentales tanto de los sujetos procesales, como de las víctimas, a efectos de adoptar por parte de esta Colegiatura una decisión de fondo, buscando privilegiar la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, conforme a los mandatos superiores contenidos en el artículo 228 de la Constitución Política. Bajo el anterior eje conceptual, procede la Sala a pronunciarse en relación con la jurisdicción competente para conocer de las diligencias.

2. Jurisdicción competente en el caso concreto Sobre el primer elemento constitutivo del fuero penal militar, en el proceso se encuentra la comunicación del 31 de mayo de 2012 del

Jefe de la Oficina Jurídica de la Dirección de Personal del Ejército Nacional, en la que certificó, que el señor JUAN PABLO GUTIÉRREZ JARAMILLO, fue retirado de la institución mediante resolución 5258 del 3 de diciembre de 2009. Respecto a los soldados FABIO ANDRÉS TOLOZA MOSQUERA y JAIRO ALONSO MIRANDA LAMPREA, se expresó que son soldados activos y se ubican el batallón de combate terrestre 17 y el batallón 10, respectivamente. La Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha sido reiterativa en afirmar que los tribunales militares no son contrarios a las normas de derechos humanos de origen inter