CSDJ - F11001010200020140130100ADJUNTA20140619095143-2014

REPÚBLICA DE COLOMBIARAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C, dieciocho (18) de junio de dos mil catorce (2014) Magistrado Ponente JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicación No. 110010102000201401301 00 / 2286 C Aprobado según Acta No. 46 de esta misma fecha

1. ASUNTO A TRATAR Procede la Sala a dirimir el conflicto positivo de competencia, que se ha suscitado entre la Jurisdicción Penal Ordinaria – Fiscalía Sesenta y Cinco de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de Bucaramanga y la Jurisdicción Penal Militar –Juzgado 43 de Instrucción Penal Militar con sede en la Brigada Catorce del Ejército Nacional Puerto Berrío (Antioquia), con ocasión de la investigación en

contra de JAIRO VILLAMIZAR MANCILLA, JOSÉ LUIS CARRILLO SABALLET, EDWIN ARBEY PALACIOS CARDENAS y JULIÁN ÁLVAREZ SEPÚLVEDA, por el Homicidio de los señores LUIS ALFONSO CLAVIJO y CONRADO DE JESÚS BOHÓRQUEZ en hechos registrados el 26 de julio de 2008, en la Vereda Dos Hermanos del municipio de Cimitarra (Santander).

2. ANTECEDENTES Y ACTUACIÓN PROCESAL 1.- En el informe de los hechos rendido al Comandante del Batallón de

Infantería No. 3-Bárbula-, por el Capitán JAIRO ALONSO MANCILLA VILLAMIZAR, quien manifestó que el 26 de julio de 2008, en la vereda Dos

Hermanos, en la jurisdicción del municipio de Cimitarra (Santander), en coordenadas aproximadas 06-08-49 74-19-27, se inició la misión táctica en la cual se realizó una infiltración nocturna motorizada desde el día 24 del mismo mes y año hasta las coordenadas 06-09-10 74-21-05 . Señaló que posteriormente se continuó con una infiltración a pie hasta las coordenadas 06-08-55 74-20-01, sitio en el cual se organizó un puesto de observación hacia el objetivo, y el sábado 26 de julio de 2008, aproximadamente a las 5:30 a.m. se presentó un intercambio de disparos, durante un espacio de 10 minutos, consolidándose el objetivo y ubicando un cristalizadero con toda su infraestructura para procesar aproximadamente 400 kilos de coca semanal. Informó que a las 9:00 a.m. se realizó una “finta de engaño”, dejando emboscado en la parte alta del cristalizadero al Sargento Segundo JOSÉ LUIS CARRILLO SABALLET, con un equipo de combate y el otro a su mando “dejándose ver de la población civil”. Indicó que a las 3:00 se escucharon unos disparos sobre el sector en donde quedó el equipo de combate emboscado, reportándose por parte del Sargento Segundo CARRILLO SABALLET, dos muertos en combate, quienes estaban armados y con radios escáner, asegurando de manera inmediata el sector y reportando al Comandante del batallón la situación. Finalmente señaló que se mantuvo el dispositivo de seguridad sobre el

sector procediendo posteriormente al “levantamiento de cadáveres y la inspección jurídica del cristalizadero”. (fls. 20-21 del c.o. 1) 2.- Como recuento procesal que interesa para el objeto del pronunciamiento, se tiene que el Juzgado 92 de Instrucción Penal Militar, adelantó investigación bajo el radicado No. 250, por el delito de Homicidio de los señores LUIS ALFONSO CLAVIJO y CONRADO DE JESÚS BOHÓRQUEZ en hechos registrados el 26 de julio de 2008, en la Vereda Dos Hermanos del municipio de Cimitarra (Santander). 3.- El Juzgado 92 de Instrucción de Penal Militar dispuso la apertura de investigación previa, recaudando entre otras, pruebas de índole testimonial, la necropsia, el peritazgo de las armas, munición encontrada y los documentos referentes a la orden de operaciones e informe de patrullaje. (fls. 43-44 del c.o. 1) 4.- Por reasignación de competencia el asunto fue remitido al Juzgado 43 de Instrucción Penal Militar, lo cual se realizó mediante auto del 24 noviembre de 2010. 5.- El 26 de abril de 2013, la Fiscalía Sesenta y Cinco de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de Bucaramanga, mediante proveído decidió declarar que es la entidad competente para adelantar la investigación por el Homicidio de LUIS

ALFONSO CLAVIJO QUICENO y CONRADO DE JESÚS BOHORQUEZ.

El mencionado ente fiscal señaló que mediante Resolución No. 0937del 22

de junio de 2011, proferida por la Fiscalía General de la Nación, le fue asignada la competencia para conocer el asunto objeto del presente conflicto de jurisdicción, por lo tanto solicitó la remisión del expediente a esa instancia para asumir el conocimiento de la investigación respectiva. Aseguró que examinados los medios de prueba recaudados que la muerte de los ciudadanos presuntamente muertos en combate, obedeció más bien a una posible ejecución extrajudicial y en consecuencia “escapa al fuero penal militar y por lo tanto escapa mal puede investigarse por la Justicia Penal Militar”, argumentando que: - Según se desprende del testimonio rendido por el señor EDILBERTO TOVAR ARIZA, quien en declaración jurada rendida el 26 de agosto de 2008, refiere haber visto el momento en que el señor CONRADO DE JESÚS BOHORQUEZ, era llevado con vida por dos soldados hacia los corrales de la finca y luego él se encontró con LUIS ALFONSO CLAVIJNO QUICENO, a quien le refirió lo sucedido, continuando su marcha hasta el sitio donde se hallaban apostados los militares, para finalmente aparecer muertos por parte de los integrantes de la Fuerza Pública, quienes refirieron a los familiares que éstos fueron dados de baja en un cristalizadero de coca.. En consecuencia la Fiscalía Sesenta y Cinco de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de Bucaramanga, solicitó la remisión de las diligencias por parte del Juzgado 43 de Instrucción Penal Militar con sede en la Brigada Catorce del Ejército Nacional en Puerto Berrío (Antioquia) y a su vez propuso el conflicto positivo de jurisdicción, en

caso de no aceptarse la mencionada solicitud. (fls. 814-816 del c.o. 3) 6.- Mediante oficio del 27 de agosto de 2013, la Fiscalía Sesenta y Cinco de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de Bucaramanga, reiteró la proposición del conflicto de competencias al Juzgado 43 de Instrucción Penal Militar con sede en la Brigada Catorce del Ejército Nacional en Puerto Berrío (Antioquia).

3. CONSIDERACIONES DE LA SALA 3.1 Competencia Es competente esta Corporación para dirimir el conflicto planteado por expresa autorización de los artículos 256, numeral 6., de la Constitución Nacional y 112, numeral 2., de la Ley 270 de 1996 (Estatutaria de la Administración de Justicia). 3.2 Postura de la Sala respecto de los conflictos penales a partir de la Ley 906 de 2004

Antes de que se produjera el tránsito en nuestro ordenamiento jurídico, del sistema penal inquisitivo característico del Código de Procedimiento Penal contenido en la Ley 600 de 2000, hacia el sistema Acusatorio conforme al mandato constitucional del Acto Legislativo Nº 03 de 2002, desarrollado en la Ley 906 de 2004, con fundamento en las normas que acaban de citarse, tradicionalmente esta Superioridad venía sosteniendo que, para entender debidamente trabado un conflicto de jurisdicciones, se requería como elemento esencial, la presencia de una disputa entre dos autoridades, bien fuera reclamando ambas la competencia para dirimir un litigio (conflicto positivo), o ambas rehusando su conocimiento (conflicto negativo). Así,

entonces, se tenía sentado lo siguiente: “...Concepto jurídico de jurisdicción. En sentido propio se define como la soberanía del Estado, ejercida por conducto de una de sus ramas del poder público, destinada a la administración de justicia, con el fin de satisfacer intereses generales y, en particular, de aplicar el derecho material a un caso particular y concreto, caracterizándose por ser general, exclusiva, permanente e independiente; dividiéndose para su funcionamiento de acuerdo a la pretensión reclamada. Entonces tenemos que, el conflicto se presenta cuando dos o mas funcionarios investidos de competencia de distinta jurisdicción, se disputan el conocimiento de un proceso, bien por considerar, que no les corresponde, evento en el cual será negativa o por que estiman ambas que es de su incumbencia, caso en el cual será positiva, es así como para su configuración es preciso que se den varios presupuestos.

1. Que el funcionario judicial esté tramitando determinado proceso.

2. Que surja disputa entre el funcionario que conoce y otro u otros acerca de quien debe conocerlo.

3. Que el proceso se halle en trámite, esto es que no haya sido fallado.

4. Que los funcionarios entre quienes se disputan formen parte de distinta jurisdicción”1.

De tal manera que, cuando faltaba el pronunciamiento de alguna de las autoridades, se entendía que el conflicto no estaba trabado y, en consecuencia, la Sala se inhibía de dirimirlo, disponiendo la remisión de las diligencias al representante de la jurisdicción que aún no se había expresado sobre el asunto y, una vez cumplido tal requisito, se procedía por la

Colegiatura a adoptar la decisión que en derecho correspondía. Tal postura se mantuvo en forma pacífica hasta que, al entrar en vigencia la Ley 906 de 2004, surgió al interior de este Tribunal de los Conflictos, la discusión atinente a si resultaba prudente sostener tal postura o si, por el contrario, debía cambiarse el criterio, dirimiendo los “conflictos” aún faltando el pronunciamiento de una de las autoridades que podrían reclamar o rehusar la 1 Providencia del Consejo Superior de la Judicatura Sala Disciplinaria M.P. Rubén Darío Henao Orozco, Rad 20032928 01 09 Aprobada en Acta 127 del 17 de septiembre de 2003. competencia para dirimir un asunto criminal o en su defecto cuando quien propone el conflicto no sea el ente competente. Tenemos que mediante auto del 14 de agosto de 2006, radicado 2006 01121, con ponencia del Magistrado Jorge Alonso Flechas Díaz, se resolvió el “conflicto” con sustento en el artículo 54 de la Ley 906 de 2004, bajo los siguientes razonamientos: “No obstante, al respecto, conviene precisar que el presente pronunciamiento ha de desarrollarse con fundamento en el artículo 54 de la Ley 906 de 20042, actual Código de Procedimiento Penal que regula el sistema acusatorio, uno de cuyos pilares fundamentales lo constituye, entre otros principios, el “de la necesidad de lograr la eficacia en el ejercicio de la justicia”, según voces del principio rector consagrado en el artículo 10 ibídem. Lo anterior por cuanto como se sabe, en esa línea de búsqueda de eficiencia y eficacia

de la función de administrar justicia el nuevo sistema penal acusatorio que regula el trámite del proceso penal en estudio, y en especial el artículo 54 citado, varió el trámite del conflicto de competencias consagrado en la anterior legislación procesal penal en el Capítulo VII del Título II, artículo 93 y siguientes, previendo actualmente un trámite expedito y ágil en orden a lograr la eficacia en el ejercicio de la función judicial tal como lo prevé el principio rector previsto en el artículo 10 de la Ley 906 de 2004. En ese orden de ideas y en aras de materializar tal principio, se ceñirá la Sala a pronunciarse sobre el tema puesto a su consideración en el entendido de que bajo la vigencia del actual régimen penal acusatorio oral, para efectos de definir la competencia de una autoridad judicial para conocer de determinado asunto, basta, sin más, que el juez ante el cual se haya presentado la acusación manifieste su incompetencia y remita el expediente a quien por virtud de la ley corresponda definir el asunto para que de plano se pronuncie sobre el tema…”. 2 Este artículo señala: “Cuando el juez ante el cual se haya presentando la acusación manifieste su incompetencia, así lo hará saber a las partes en la misma audiencia y remitirá el asunto inmediatamente al funcionario que deba definirla quien en el término improrrogable de tres (3) días decidirá de plano (…)”. La nota es del texto original. Esa línea se mantuvo, hasta que, entre otros, en el radicado 200901433 00, a través de auto aprobado en Sala Nº 071, con fecha 17 de junio de 2009, se abstuvo de dirimir el aparente conflicto, al estimar que, al obrar

pronunciamiento sólo de una de las autoridades judiciales, en modo alguno se podía predicar la existencia de un conflicto de jurisdicciones. Decisión que contó con aclaración de voto del Magistrado que en esta oportunidad cumple el cometido de ser ponente, destacando, entre otros aspectos, que “Lo anterior permite sostener que si bien en la citada normatividad no aparece de manera puntual definido el conflicto de competencias que se suscrita entre diversas jurisdicciones, es lo cierto, que como tal es un instituto de raigambre constitucional y la competencia para dirimirlo está adscrita a esta Colegiatura”, pidiendo, además, que se diseñaran líneas claras, en punto a tres aspectos fundamentales, a saber: i) cómo se traba el conflicto; ii) ante qué autoridad se presenta; y, iii) cuál es el procedimiento a seguir, manteniendo los criterios hasta ese momento tomados en cuenta por la Colegiatura para entender debidamente trabado el conflicto. Sobre el segundo aspecto, destacó que el tránsito constitucional y legislativo sobre el sistema penal, supone, entre otras cosas, que ya el Fiscal no está legitimado para proponer el conflicto, habida cuenta de su condición de parte, en el esquema adversarial propio del nuevo sistema penal acusatorio. Y, en punto al procedimiento a seguir para estructurar la colisión, se expuso por parte de quien en esta oportunidad funge como ponente: “(…) Conforme lo prevé el artículo 153 de la Ley 906 de 2004, toda actuación, petición y decisión que no deba ordenarse en audiencia de formulación de acusación, preparatoria o del juicio oral, se resolverán o decidirán en audiencia

preliminar ante el Juez de control de garantías. Para ello si la petición está encaminada a presentar un conflicto de competencias entre diferentes jurisdicciones, el juez de control de garantías o el de conocimiento según el caso, citará a quienes deban concurrir en términos del art. 172 y s.s. Y en tal sentido, se convocará a la audiencia al Juez de instancia o Fiscal Penal Militar – art. 273 del C.P.M.- al fiscal, defensor, imputado y demás intervinientes. Iniciada la audiencia se le otorgará el uso de la palabra a quien solicita la audiencia para que exponga su pretensión, con la indicación y descubrimiento de los medios probatorios mínimos que la soporten que entratándose de un conflicto – aquí no se va a discutir responsabilidad - serán los que estén orientados a verificar “ a relación con el servicio” , y así con cada uno de los asistentes. A su turno, el Juez de control de garantías, fijará su posición en torno al conflicto para proponer la colisión negativa o positiva según se trate. Si se hace presente el Juez de instancia o de Brigada o el Fiscal Penal Militar según el caso, argumentarán su posición, sino comparece, lo podrá hacer por escrito en el término judicial que fije el juez de control de garantías que no podrá exceder de cinco días – art. 159 C de P.P.- Considero que como órgano límite de una jurisdicción constitucionalmente prevista para dirimir este tipo de conflictos, y de cara a la multiplicidad de problemas que generan la indebida o inadecuada presentación del conflicto, con las consiguientes consecuencias, es por lo que insisto, se deben fijar unas reglas claras para que se

entienda debidamente trabado el conflicto, y ahí si se envíe a esta Superioridad para su definición.” Posteriormente, en el radicado 200902089 00, a través de auto aprobado en la Sala Nº 092 de 2009, con fecha 14 de septiembre de ese año, con ponencia de la Magistrada María Mercedes López Mora, se produjo un cambio sustancial, pues en esta oportunidad la Sala se abstuvo de hacer un pronunciamiento de fondo, finalísticamente orientada a garantizar la intervención de las autoridades interesadas en asumir o rehusar el conocimiento del asunto, lo mismo que a permitir que el juez del conflicto conozca los argumentos de ambas autoridades, para poder determinar a quién le concede la razón para declarar el derecho. Tal decisión, se adoptó con fundamento en que “mientras no se trabe entre dichos funcionarios esa controversia jurídica, no puede presentarse procesalmente la colisión, en otras palabras, si no surge el conflicto, si no aparece la controversia entre distintos funcionarios judiciales o por lo menos habilitados para ejercer jurisdicción, no puede presentarse el fenómeno de la colisión y por obvias razones no se habilita la competencia para resolver por este juez del conflicto”. Luego de hacer un análisis sobre los conceptos de jurisdicción y competencia, y de exponer distintas posturas asumidas por esta Sala desde la entrada en vigencia de la Ley 906 de 2004, concluyó que “la Sala no resuelve sobre impugnación de competencia cuando se ha manifestado una sola jurisdicción, excepto que previo requerimiento por parte del juez de garantías o ante quien se presente la

acusación, no haga presencia ni remita por escrito las razones el representante de la otra jurisdicción, cuya contumacia habrá de entenderse como desprendimiento o falta de interés en asumir para su jurisdicción el conocimiento del asunto puesto de presente”. Dicha determinación contó con aclaración de voto de los Magistrados Nancy Ángel Muller, José Ovidio Claros Polanco, Angelino Lizcano Rivera y Henry Villarraga Oliveros, al estimar que “en oportunidad anterior, en el radicado 2009-2080, aprobamos la decisión de asignar la competencia a la jurisdicción ordinaria, no obstante no encontrarse debidamente trabado el conflicto, por cuanto en ese específico caso la Sala se apartó del precedente en aras de garantizar el principio de economía procesal, dada la trascendencia social de las conductas objeto de investigación y la salvaguarda de preclaros derechos fundamentales tanto de los sujetos procesales, como de las víctimas, toda vez que al analizar el caso concreto es necesario garantizar por parte de esta Colegiatura una decisión de fondo en la cual se esclarezcan los hechos objeto de investigación y así garantizar la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal –artículo 228 de la Constitución Política.”. (Negrilla no original). Bajo los mismos lineamientos, se resolvió, entre otros, el radicado 200902385 00, aprobado en la Sala Nº096 de fecha 21 de septiembre de 2009, con ponencia del Magistrado Angelino Lizcano Rivera. Y, más recientemente, el radicado 201002164 00, con ponencia de quien este caso cumple igual cometido.

Tal pronunciamiento se hace, no solamente retomando el planteamiento que hicieran los Magistrados Nancy Ángel Muller, José Ovidio Claros Polanco, Angelino Lizcano Rivera y Henry Villarraga Oliveros, al aclarar la providencia en el radicado 110010102000200902089 00, aprobada en la Sala Nº 092 de 2009, con fecha 14 de septiembre de ese año, con ponencia de la Magistrada María Mercedes López Mora, pues en este caso, se hace necesario y urgente garantizar no sólo el principio de economía procesal, sino también y principalmentela salvaguarda de los derechos fundamentales tanto de los sujetos procesales, como de las víctimas, a efectos de adoptar por parte de esta Colegiatura una decisión de fondo, buscando privilegiar la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, conforme a los mandatos superiores contenidos en el artículo 228 de la Constitución Política. En el caso que nos ocupa la Fiscalía al dar a conocer causales de incompetencia, por considerar que examinados los medios de prueba recaudados que la muerte de los ciudadanos presuntamente muertos en combate, obedeció más bien a una posible ejecución extrajudicial y por tanto “una grave afrenta a los Derechos Humanos , que impiden el reconocimiento del Fuero Penal Militar”. Conforme con lo anterior, corresponde a esta Colegiatura por virtud de la Constitución y la ley, determinar a qué autoridad judicial le concierne el conocimiento de este asunto en averiguación de responsables, por el homicidio de los señores JHON FREDDY GARCÍA ALMEIDA, LUIS

ALFREDO SANDOVAL GUTIÉRREZ, JOSÉ ALEXANDER SANDOVAL

GUTIÉRREZ y FREDDIS PONTON MEZA. 2.1. La Competencia de la Justicia Penal Militar con ocasión del Fuero Castrense Se ha entendido tradicionalmente la expresión fuero militar como la institución por la cual los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública, en cumplimiento de la misión que la Constitución les ha asignado, son conocidos por tribunales militares, no por un mero privilegio, sino atendiendo a la gran especialidad que reviste la labor que tales servidores públicos desarrollan, que igualmente requiere un especializado conocimiento del juez sobre los procedimientos y muy particulares actividades que en cumplimiento de tales cometidos constitucionales les corresponde adelantar. Se entiende entonces que las conductas que se convierten en hechos punibles ocurren en cumplimiento del servicio militar o policial que les corresponde, constituyendo extralimitaciones, omisiones, excesos, abusos en tal servicio que ingresan al campo delictivo y, por lo mismo, son los mismos miembros de la fuerza pública quienes podrán tener los elementos de juicio necesarios para establecer la ocurrencia de los hechos y las responsabilidades penales a que haya lugar, porque nadie como ellos conoce el modus operandi de las fuerzas armadas y la policía para llegar a conocer de la manera más precisa las circunstancias y móviles que determinaron en un momento dado a uno de sus miembros a desviar el cumplimiento de la misión. Por esta misma razón, no es cualquier delito el que pueden conocer los tribunales militares, sino el que se desprenda del cumplimiento de sus especializadas labores según la misión que la Constitución les ha encargado cumplir dentro de la sociedad, porque si el delito nada tiene que ver con la

misma, no hay razón para que un juez especializado lo conozca, pues ningún conocimiento especializado requiere para adelantar el juzgamiento. Simplemente se trataría de un delito que tiene idénticas características al que comete una persona que no tiene la calidad de miembro de la fuerza pública en servicio activo. Esto nos muestra que la razón de la aplicación del fuero militar para un caso determinado debe tener un carácter sustancial, y no meramente formal, porque como vimos son sustanciales las razones de la existencia de la institución del fuero militar. Entenderlo de otra manera desvirtuaría su esencia misma y lo convertiría en un puro privilegio estamental; su acción se desligaría del elemento funcional y se terminaría por discernir el fuero por la sola circunstancia de que el sujeto activo del delito es miembro de la fuerza pública, todo lo cual resultaría inaceptable en un Estado de Derecho. Como adelante se verá, lo que hasta aquí se ha dicho explica la forma en la que la Constitución Política de Colombia reguló el tema del fuero militar. Hay que decir también que la justicia castrense puede conocer tanto de los denominados delitos militares como de delitos comunes, porque unos y otros pueden tener relación con el servicio, porque ambos están dentro del Código Penal Militar y porque la Corte Constitucional declaró exequible la norma del antiguo Código Penal Militar que así lo establecía expresamente3, jurisprudencia que en vigencia del nuevo ha reiterado4. Dijo en aquella ocasión la Corte: “Así las cosas, es claro que el Código Penal Militar consagra no sólo hechos punibles militares, sino también ordinarios o comunes en los que pueden quedar incursos los

miembros de la Fuerza Pública, al cumplir la misión o servicio que les ha sido asignado… De acuerdo con estos lineamientos para que un delito común cometido por un miembro de la fuerza pública sea objeto del conocimiento de la justicia penal militar y, por ende, se le apliquen las normas contenidas en el Código Penal Militar, se requiere: primero, que dicho sujeto sea miembro activo del cuerpo militar o policial, y segundo, que el ilícito se produzca en el ejercicio de actos del servicio, es decir, de las tareas o funciones que el constituyente y el legislador le han asignado a las Fuerzas Militares o a la Policía Nacional… En consecuencia, no son todos los delitos comunes los que debe investigar y juzgar la justicia penal militar, sino única y exclusivamente aquellos que guardan íntima relación de conexidad con los actos propios de la función pública que le corresponde desarrollar a la fuerza pública”. ELEMENTOS DEL FUERO CASTRENSE Pues bien, los elementos que determinan la aplicación del fuero militar en Colombia se extractan claramente de la descripción que el Constituyente de 1991 hizo de esta institución en el artículo 221, modificado por el Acto Legislativo 02/95, artículo 1º, en los siguientes términos: "De los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales cortes o 3 Sentencia C-561 de 1997. MP. Carlos Gaviria Díaz. 4 Sentencias C-368 de 2000 y C-361 de 2001.

tribunales estarán integrados por miembros de la fuerza pública en servicio activo o en retiro". De conformidad con la norma precedente, se colige que son tres los requisitos que se exigen para que el fuero especial de juzgamiento ante la Justicia Penal Militar tenga operancia, a saber:

1. Ser la persona investigada o juzgada, miembro de la fuerza pública.

2. Estar la misma persona en servicio activo, aspecto funcional y,

3. Que el delito tenga relación con el servicio.

Y en punto a ello la jurisprudencia constitucional, en sentencia C -358 de 1997 ha definido tres factores para solucionar estos conflictos de competencia a saber:

1. La existencia de un vínculo claro de origen entre el delito y la actividad del servicio dentro del marco de la función propia del cuerpo armado, excluyendo por supuesto cuando el agente tiene un propósito criminal y el ejercicio de las funciones militares constituye un enmascaramiento de la actividad delictiva.

2. La gravedad inusitada del delito. Esta regla tiene como fundamento, que delitos como los de lesa humanidad, que desconocen abiertamente el principio de la dignidad humana y que conllevan la vulneración de derechos fundamentales de los asociados, no podrán ser considerados como actos relacionados con el servicio. 3.- El análisis de relación con el servicio debe provenir claramente de las pruebas que obran en el proceso. La regla se basa en que la Justicia Penal Militar constituye la excepción a la norma ordinaria, y ésta solo será competente en los casos en los que aparezca nítidamente que la excepción al principio del juez natural general debe aplicarse.

Caso Concreto Visto lo anterior, se procede a resolver el conflicto de la siguiente manera:

1. Está acreditado que, contra quienes se adelanta la investigación penal son

JAIRO VILLAMIZAR MANCILLA, JOSÉ LUIS CARRILLO SABALLET,

EDWIN ARBEY PALACIOS CARDENAS y JULIÁN ÁLVAREZ SEPÚLVEDA

integrantes del Batallón de Infantería No. 3 “Batalla del Bárbula”, quienes asistieron en cumplimiento de la Misión Táctica Escarabajo a la Vereda Dos Hermanos del Municipio de Cimitarra (Santander), con el fin de verificar la presencia de individuos que venían realizando actos ilícitos.

2. Ahora bien, esta Sala debe analizar como bien lo expresa la Fiscalía, la declaración rendida ante el Juzgado Noventa y Dos de Instrucción Penal Militar por parte del señor EDILBERTO TOVAR ARIZA, la cual depuso el día 26 de agosto de 2008, quien ante el interrogante referido a los hechos ocurridos el 26 de julio del mismo año en la Vereda “Dos Hermanos” en el Municipio de Cimitarra (Santander), señaló lo siguiente: “Vea lo que pasó en comienzo fue esto, eso fuel el 26 de Julio, el 26 de Julio a las cinco y diez de la mañana aproximadamente, ya estaba aclarando, yo de la pieza no había salido, estaba vestido, iba a salir a trabajar, mi señora estaba conmigo, ella también estaba preparándose para las labores del día, entonces yo escuché unos disparos en la parte de atrás de la casa y me asomé por la ventana a ver que había pasado, cuando miré que uno de los trabajadores míos de nombre CONRADO DE JESÚS BOHORQUEZ ví que lo tenían

cogido dos soldados y se lo llevaron hacía los corrales de la finca, donde uno deja la sal, las sillas, monturas, medicamentos para el ganado , entonces se lo llevaron para allá, salí porque me asusté, le dije a mi señora que nos fuéramos de allá y nos fuimos para el caserío dos hermanos y yendo para el caserío me quedé en una finca vecina llamada palonegro, me quede averiguando qué pasaba, porque había ejército por ahí, en eso venía el vaquero de la finca, el otro trabajador mío que se llama LUIS ALFONSO CLAVIJO QUINTERO, inclusive él es compadre mío y entonces él me dijo que se habían escuchado unos disparos, qué había pasado, entonces yo le contesté que parece que era el ejército y que a CONRADO se lo llevaron porque él iba para el corral a coger la mula, lo cogieron ahí yendo para el corral y vi que se lo llevaron, le dije que fuera a la finca y que hiciera el ordeño y le diera vuelta a las vacas recién paridas y al potrero materno donde se mantienen las vacas que van a parir y que esperara ahí a ver qué pasaba, entonces yo me fui para el caserío a ver qué pasaba y cuando ya llega la noche y el compadre no aparece, yo con LUIS ALFONSO yo me vi saliendo casi las siete de la mañana, él no apareció a dormir a su casa y ya la esposa me dijo a mí que por qué ALFONSO no había llegado, le dije que esperáramos hasta el día

siguiente y entonces ya el domingo la comunidad y miembros de la junta de acción comunal con la señora SOREYI que era la esposa de LUIS ALFONSO van a buscarlos a ellos a la finca porque no aparecen y cuando llegan a la finca palonegro que es una finca vecina a la esmeralda, ya había ejército y entonces los uniformados les dijeron que no pueden entrar hacia la finca la esmeralda, que no hay autorización para entrar a la finca, pregunta por qué y les dicen que habían dado de baja a dos