CSDJ - F11001010200020140130600ADJUNTA20140609082132-2014

REPÚBLICA DE COLOMBIARAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., cinco (5) de junio de dos mil catorce (2014) Magistrado Ponente JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicación No. 110010102000201401306 00 / 2287 C Aprobado según Acta No. 43 de esta misma fecha ASUNTO A TRATAR Se pronuncia la Sala en relación con el conflicto positivo de jurisdicciones suscitado entre la Jurisdicción Penal Militar – Juzgado 81 de Instrucción Penal Militar de Chaparral Tolima y la Jurisdicción Penal Ordinaria – Fiscalía 89 Especializada de la Unidad de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, con ocasión de esclarecer el presunto delito de homicidio del que fue víctima el ciudadano UBERNEY CICERO MENDEZ. ANTECEDENTES Los hechos que generan la actuación penal son los reportados en el informe rendido por el Comandante de la Compañía A del Batallón de Infantería No 17 General José Domingo Caicedo, relatados de la siguiente forma: Que el 9 de noviembre de 2005 en la Vereda Providencia del corregimiento del Limón del municipio de Chaparral Tolima, que por inteligencia del Ejército e información de fuente humana se ubica al señor UBERNEY CICERO MENDEZ, conocido con el alias de la “MAQUINA” y quien al parecer era subversivo del frente 21 de las FARC, que por comentarios de la comunidad los tenía azotados y se presumía había participado en el homicidio del

sacerdote en dicha localidad. Una vez los miembros del Ejército Nacional llegan al sector indicado, en el que hay presencia de ganado este se asusta y corre, que de una casa salen dos personas corriendo, una persona corre hacia la parte alta, que este ante la proclama de alto responde con disparos de arma de fuego corta y la otra logra huir. Que posteriormente al cruce de disparos se conoce que el individuo que disparó contra un soldado fue abatido y se encontró empuñando una arma de fuego revolver SMITH WUESSON en la mano derecha. El caso es asumido por el Juzgado 81 de Instrucción Penal Militar con sede en Chaparral Tolima. Se avocó conocimiento de la indagación preliminar mediante auto de fecha 9 de noviembre de 2005. Con decisión de fecha 18 de septiembre de 2007, se resuelve no iniciar investigación penal por los hechos y de conformidad con el artículo 458 de la Ley 522 de 1999.

POSICIÓN DE LA FISCALIA 89 ESPECIALIZADA DE LA UNIDAD

NACIONAL DE DERECHOS HUMANOS Y DERECHO INTERNACIONAL

HUMANITARIO

CON SEDE EN IBAGUE TOLIMA.

Con auto del 5 de mayo de 2014, se pronuncia el despacho, respecto de la remisión del expediente del asunto de autos, de la siguiente manera: “En el presente caso se ha establecido que el hombre cuyo cadáver corresponde a la Inspección Técnica se identifica como UBERNEY CICERO MENDEZ fue herido por disparos de arma de fuego accionada por integrantes del Ejército Nacional durante un presunto operativo contrainsurgente para capturar a dicha

persona quien al parecer era miembro de grupo armado al margen de la Ley FARC frente 21° apodado alias LA MAQUINA, quien según comentarios de la comunidad tenía amedrentada a la comunidad y había participado en el homicidio de un sacerdote. Se dice por parte del personal que participó en el operativo que llegaron hasta la casa de habitación del citado, ya que por inteligencia-esto es fuente-humana y quien sirvió de guía, a quien vistieron de camuflado, que montaron puesto de observación habiendo iniciado el desplazamiento a las 03: 00 horas que pasado un tiempo en el sector había ganado el cual se asusta y huye haciendo ruido, por lo que los delincuentes huyen, que el hoy occiso corrió hacia la parte alta que una vez escucha la proclama de alto alto, hace disparos al personal militar, por lo que se ven abocados a disparar en total la munición gastada fueron 15 cartuchos. Lo anterior, contradice de un tajo la versión rendida ante la Procuraduría Provincial de la localidad de Chaparral la madre el obitado señora NELLY RUTH MENDEZ DE CICERO, quien manifestó: “lo que sucedió fue que el 9 de noviembre de 2005 en la finca donde resido y dije antes, nos encontrábamos durmiendo en la casa mi hijo UBERNEY CICERO MENDEZ, EDISON FABIAN CICERO MENDEZ, la señora NANCY MENDOZA que es la esposa de mi hijo UBERNEY y yo. En la casa también se encontraban los niños…”, ese día a las 5: 15 de la mañana llegó el Ejército del Batallón Caicedo así se identificaron, ellos llegaron golpeando las puertas y las ventanas diciéndonos que abriéramos, yo

me pare a abrirles, y cuando iba a abrir la puerta, el Ejército me golpeó la puerta y abrió, en la empujada de la puerta a mí me mandaron sobre la pared de la sala, luego me preguntaron dónde estaba UBERNEY, yo les respondí que estaba en la pieza durmiendo, entonces el Ejército entró a la casa y me lo sacaron en pura ropa interior, lo sacaron de la pieza en ropa interior … lo subieron a un potrero y no volví a saber nada del él… Relata que en la tarde se entera que está muerto en la morgue del hospital de Chaparral”. Que esas dos versiones de los hechos tan disimiles surge la duda de cómo sucedieron realmente el suceso. Que conforme a las reglas de la experiencia se puede establecer que un delincuente avezado como lo presenta el Ejército, que al memento del operativo se encontraba refugiado en una casa de habitación. En principio goza de protección del Derecho Internacional Humanitario, no saldría huyendo de allí y mucho menos se enfrentaría solo a un grupo de hombres con armas largas y mucho menos oponer resistencia con un arma de fuego tipo revolver. Con base en el estudio de la diligencias que hiciere la fiscalía especializada 89 de Derecho Humanos y ante las dudas que surge sobre como verdaderamente ocurrieron los hechos, se consideró que con base a lo dispuesto en el artículo 250 de la Constitución Nacional, reformado por el Acto Legislativo 03 de 2002, es competente para investigar la conducta de los miembros de la fuerza pública para esclarecer posibles graves violaciones de los Derechos Humanos, procede a revocar la decisión por

medio de la cual la justicia penal militar se abstuvo de iniciar investigación penal, por lo que solicitó al Juzgado 81 de Instrucción Penal Militar la entrega del expediente que allí se haya en el archivo, que en caso que la respuesta sea negativa se PROPONE CONFLICTO POSITIVO DE COMPETENCIA, en consideración a la establecido en el artículo 96 de la ley 600 de 2000, código aplicable para el trámite del presente caso. POSICIÓN DEL JUZGADO 81 DE INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR DE CHAPARAL – TOLIMA Con auto del 14 de mayo de 2014, se pronuncia el despacho, respecto del auto proferido por la Fiscalía 89 Especializada de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, de la siguiente manera: Expresa que las presentes diligencia se encuentran archivadas provisionalmente desde el 18 de septiembre de 2007, mediante auto interlocutorio en el que se inhibió de abrir investigación penal, que la declaración que surtiera la señora NELLY RUTH MENDEZ DE CICERO, así como el respectivo protocolo de necropsia ya fueron objeto de análisis y valoración por parte de funcionario Penal Militar de la época, que la fiscalía por intermedio de la fiscalía 28 Seccional de Chaparral, mediante escrito 5494 de fecha 23 de noviembre de 2005, remitió por competencia la investigación penal que conocía por estos hechos a la Justicia Penal Militar en cabeza del Juzgado 81 de IPM., que teniendo en cuanta que no se ha elevado solicitud de desarchivo por parte de los familiares del fallecido ni existen elementos, pruebas nuevas que permitan inferir o sustentar una

revocatoria del auto inhibitorio, por lo estas circunstancias se debe estar a lo allí resuelto y por ende no se desarchivan y de manera respetuosa se niega la solicitud de enviar el expediente por competencia que efectúa la señora Fiscal 89 Especializada de la UNDH-DIH. “por lo anterior conforme a la propuesta de CONFLICTO POSITIVO DE COMPETENCIA planteado por la Fiscalía 89 Especializada de la UNDH – DIH el Juzgado 81 de IPM acepta trabar el respectivo conflicto en consecuencia se dispondrá él envió del expediente al Honorable Consejo Superior de la Judicatura para que sea esa Corporación quien en derecho dirima esta controversia jurídica”.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia.

Es competente esta Corporación para dirimir el conflicto planteado por expresa autorización de los artículos 256, numeral 6., de la Constitución Nacional y 112, numeral 2., de la Ley 270 de 1996 (Estatutaria de la Administración de Justicia). Necesario es precisar en cuanto a la competencia, que si bien es cierto el Acto Legislativo No. 02 del 27 de diciembre de 2012, el cual entró a regir a partir de su promulgación conforme al artículo 6º de la misma norma, publicada en el Diario Oficial No. 48657 del 28 de diciembre de 2012, señaló en el numeral 3º del artículo 1º, que era entre otras una función del Tribunal de Garantías Penales: ”3. De manera permanente, los conflictos de competencia que ocurran entre la jurisdicción ordinaria penal y penal militar”, también lo es que el mismo artículo cuenta con un parágrafo transitorio que

enseña: “Parágrafo Transitorio. El Tribunal de Garantías Penales empezará a ejercer sus funciones asignadas en este artículo, una vez entre en vigencia la Ley Estatutaria que lo reglamente”. (Subrayado nuestro) Por lo anterior, si bien la Norma constitucional previó la creación del Tribunal de Garantías Penales para los miembros de la Fuerza Pública, igual lo es, que el ejercicio de su funciones quedó sujeto a la expedición de una norma de carácter estatutario; de allí, que la atribución otorgada a esta Corporación y prevista en el numeral 3 del artículo 112 de la Ley 270 de 1996, sigue en plena vigencia. Teniendo en cuenta que los hechos que dieron origen a este conflicto ocurrieron bajo la vigencia del Código de Procedimiento Penal contenido en la Ley 600 de 2000, se dirimirá de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 95 y 96 de la citada norma que establece: Artículo 95. Procedimiento. La colisión puede ser provocada de oficio o a solicitud de los sujetos procesales, cuando existan razones serias y así lo indique el acervo probatorio. El funcionario judicial que la proponga se dirigirá al otro exponiendo los motivos que tiene para conocer o no del caso concreto. Si éste no lo aceptare, contestará dando la razón de su renuencia, y en tal caso dará cuenta al funcionario judicial competente, para que dentro de los tres (3) días siguientes decida de plano la colisión. Artículo 96. Cómo se promueve. Cualquiera de los sujetos procesales puede suscitar la colisión de competencias por medio de memorial dirigido al funcionario judicial que esté conociendo de la actuación procesal o al que considere competente

para dicho conocimiento. Si el funcionario judicial ante quien se formula la solicitud la hallare fundada, provocará la colisión de competencias

2. La Competencia de la Justicia Penal Militar con ocasión del Fuero

Castrense. Se ha entendido tradicionalmente la expresión fuero militar como la institución por la cual los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública, en cumplimiento de la misión que la Constitución les ha asignado, son conocidos por tribunales militares, no por un mero privilegio, sino atendiendo a la gran especialidad que reviste la labor que tales servidores públicos desarrollan, que igualmente requiere un especializado conocimiento del juez sobre los procedimientos y muy particulares actividades que en cumplimiento de tales cometidos constitucionales les corresponde adelantar. Se entiende entonces que las conductas que se convierten en hechos punibles ocurren en cumplimiento del servicio militar o policial que les corresponde, constituyendo extralimitaciones, omisiones, excesos, abusos en tal servicio que ingresan al campo delictivo y, por lo mismo, son los mismos miembros de la fuerza pública quienes podrán tener los elementos de juicio necesarios para establecer la ocurrencia de los hechos y las responsabilidades penales a que haya lugar, porque nadie como ellos conoce el modus operandi de las fuerzas armadas y la policía para llegar a conocer de la manera más precisa las circunstancias y móviles que determinaron en un momento dado a uno de sus miembros a desviar el cumplimiento de la misión. Por esta misma razón, no es cualquier delito el que pueden conocer los tribunales militares, sino el que se desprenda del cumplimiento de sus especializadas labores según la misión que la Constitución les ha encargado

cumplir dentro de la sociedad, porque si el delito nada tiene que ver con la misma, no hay razón para que un juez especializado lo conozca, pues ningún conocimiento especializado requiere para adelantar el juzgamiento. Simplemente se trataría de un delito que tiene idénticas características al que comete una persona que no tiene la calidad de miembro de la fuerza pública en servicio activo. Esto nos muestra que la razón de la aplicación del fuero militar para un caso determinado debe tener un carácter sustancial, y no meramente formal, porque como vimos son sustanciales las razones de la existencia de la institución del fuero militar. Entenderlo de otra manera desvirtuaría su esencia misma y lo convertiría en un puro privilegio estamental; su acción se desligaría del elemento funcional y se terminaría por discernir el fuero por la sola circunstancia de que el sujeto activo del delito es miembro de la fuerza pública, todo lo cual resultaría inaceptable en un Estado de Derecho. Como adelante se verá, lo que hasta aquí se ha dicho explica la forma en la que la Constitución Política de Colombia reguló el tema del fuero militar. Hay que decir también que la justicia castrense puede conocer tanto de los denominados delitos militares como de delitos comunes, porque unos y otros pueden tener relación con el servicio, porque ambos están dentro del Código Penal Militar y porque la Corte Constitucional declaró exequible la norma del antiguo Código Penal Militar que así lo establecía expresamente1, jurisprudencia que en vigencia del nuevo ha reiterado2. Dijo en aquella ocasión la Corte: “Así las cosas, es claro que el Código Penal Militar consagra no sólo hechos

punibles militares, sino también ordinarios o comunes en los que pueden quedar incursos los miembros de la Fuerza Pública, al cumplir la misión o servicio que les ha sido asignado… De acuerdo con estos lineamientos para que un delito común cometido por un miembro de la fuerza pública sea objeto del conocimiento de la justicia penal 1 Sentencia C-561 de 1997. MP. Carlos Gaviria Díaz. 2 Sentencias C-368 de 2000 y C-361 de 2001. militar y, por ende, se le apliquen las normas contenidas en el Código Penal Militar, se requiere: primero, que dicho sujeto sea miembro activo del cuerpo militar o policial, y segundo, que el ilícito se produzca en el ejercicio de actos del servicio, es decir, de las tareas o funciones que el constituyente y el legislador le han asignado a las Fuerzas Militares o a la Policía Nacional… En consecuencia, no son todos los delitos comunes los que debe investigar y juzgar la justicia penal militar, sino única y exclusivamente aquellos que guardan íntima relación de conexidad con los actos propios de la función pública que le corresponde desarrollar a la fuerza pública”. ELEMENTOS DEL FUERO CASTRENSE Pues bien, los elementos que determinan la aplicación del fuero militar en Colombia se extractan claramente de la descripción que el constituyente de 1991 hizo de esta institución en el artículo 221, modificado por el Acto Legislativo 02/95, artículo 1º, en los siguientes términos: "De los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones

del Código Penal Militar. Tales cortes o tribunales estarán integrados por miembros de la fuerza pública en servicio activo o en retiro". De conformidad con la norma precedente, se colige que son tres los requisitos que se exigen para que el fuero especial de juzgamiento ante la Justicia Penal Militar tenga operancia, a saber:

1. Ser la persona investigada o juzgada, miembro de la fuerza pública.

2. Estar la misma persona en servicio activo, aspecto funcional y,

3. Que el delito tenga relación con el servicio.

Y en punto a ello la jurisprudencia constitucional, en sentencia C -358 de 1997 ha definido tres factores para solucionar estos conflictos de competencia a saber:

1. La existencia de un vínculo claro de origen entre el delito y la actividad del servicio dentro del marco de la función propia del cuerpo armado, excluyendo por supuesto cuando el agente tiene un propósito criminal y el ejercicio de las funciones militares constituye un enmascaramiento de la actividad delictiva.

2. La gravedad inusitada del delito. Esta regla tiene como fundamento, que delitos como los de lesa humanidad, que desconocen abiertamente el principio de la dignidad humana y que conllevan la vulneración de derechos fundamentales de los asociados, no podrán ser considerados como actos relacionados con el servicio. 3.- El análisis de relación con el servicio debe provenir claramente de las pruebas que obran en el proceso. La regla se basa en que la Justicia Penal Militar constituye la excepción a la norma ordinaria, y ésta solo será competente en los casos en los que aparezca nítidamente que la excepción

al principio del juez natural general debe aplicarse.

3. Caso Concreto.

Visto lo anterior, se procede a resolver el conflicto de la siguiente manera: Se tiene la total certeza que el hecho tuvo ocurrencia el 9 de noviembre de 2005 en la Vereda Providencia del corregimiento del Limón del municipio de Chaparral Tolima, en la que resultó muerto señor UBERNEY CICERO

MENDEZ.

Que según la versión del Ejército Nacional por información de fuente humana, se tuvo conocimiento que en el sector pernoctaban delincuentes pertenecientes al frente 21 de las FARC, que tenían acosada a la comunidad, que incluso podrían ser los asesinos del cura en el sector, por lo que se armó el operativo llegando a una vivienda a eso de la 5-30 A-M aproximadamente que por el ruido que hizo el ganado se alertaron dos individuos, que uno logró huir y el otro se enfrentó a tiros con la fuerza pública por lo que fue dado de baja, por lo que no hay duda alguna que el personaje fue muerto por la balas que disparó el Ejército Nacional. En relación con el arma incautada, que se trata de un revolver marca SMITH &WESSON calibre 38 L, según la descripción del informe técnico, se dijo se su capacidad de cargar es de 6 cartuchos en tambor, pero no se dijo había sido disparado, solo que es apto para disparar, lo cual afloran dudas si efectivamente el occiso disparo el arma. El informe técnico de Necropsia médico legal, afirma que el hombre adulto fallece por Shock Neurogénico secundario a herida en cerebelo producida por proyectil arma de fuego a nivel de cabeza, fueron cuatro los disparos que

recibió descrito de la siguiente forma: 1orificio de entrada arma de fuego entrada cara posterior de antebrazo derecho. 2orificio de entrada a nivel de región cervical alta posterior con exposición de masa encefálica. 3Orificio de entrada a nivel de región infraclavicular izquierda. 4Orificio de entrada a nivel para vertebral izquierdo. Lo anterior indica que tres disparos entraron par la parte posterior del cuerpo y un por la parte anterior, lo que vislumbra confusión sobre la postura del hombre si se encontraba de frente disparando contra los soldados o huía del espalda, además son varios los ángulos de tiro que no clarifican su posición. Además en este informe técnico de necropsia no se le practicó la prueba de absorción atómica para verificar si el individuo dada de baja realmente disparó el armo que se dice portaba y que accionó contra el Ejército Nacional. En consecuencia estas falencias en el proceso de verificación de los hechos dejan duda de como realmente sucedieron los hechos, por lo que amerita que si investigue por parte de la Fiscalía Especializada a fin de comprobar o descartar la violación a los derechos humanos. En consideración a la versión señora NELLY RUTH MENDEZ DE CICERO, quien manifestó: “lo que sucedió fue que el 9 de noviembre de 2005 en la finca donde resido y dije antes, nos encontrábamos durmiendo en la casa mi hijo UBERNEY CICERO MENDEZ, EDISON FABIEAN CICERO MENDEZ, la señora NANCY MENDOZA que es la esposa de mi hijo UBERNEY y yo. En la casa también

se encontraban los niños…”, que aproximadamente a las 5: 15 de la mañana llegó el Ejército del Batallón Caicedo porque así se identificaron, que llegaron golpeando las puertas y las ventanas diciéndonos que abriéramos, que empujada de la puerta mandándola sobre la pared de la sala, luego le preguntaron dónde estaba UBERNEY, que al responderles que estaba en la pieza durmiendo entraron a la casa y lo sacaron incluso en ropa interior y lo subieron a un potrero y no volví a saber nada del él, hasta las horas de la tarde cuando llamó a una hermana quien le informó que su hijo estaba en la morgue del hospital del municipio de Chaparral Tolima. En testimonio el señor HECTOR DEVIA HERNANDEZ, presunto informante dijo: “yo le informé al Ejército que estaba por estos lados y entonces hoy en la mañana los del Ejército vinieron detrás de este tipo y entonces ese tipo se espantó y empezó a correr y él no quiso parar y entonces los del Ejército le dispararon…” Esta persona también fue testigo de los hechos por cuanto fue la que informó sobre el paradero del occiso y fue el guía, que incluso asistió al lugar con el Ejército que lo vistieron de camuflado para protegerlo, lo indica que puedo presenciar los hechos y sin embargo es distinto su dicho al del Ejército, ya que nunca menciona que el presunto delincuente hubiese disparado, lo que evidencia una posible alteración de la escena que ocasiona confusión sobre la verdad y la realidad de cómo sucedieron los hechos, situación que merece ser investigada por la fiscalía especializara que se arroga ese derecho para

intentar esclarecer el hecho objeto de este conflicto positivo de jurisdicción que ocupara la atención de esta colegiatura para constatar la posible violación a los Derechos Humanos y del Derecho Internacional Humanitario. En conclusión, al existir las dudas ya señaladas, y no la nitidez exigida para aplicar la excepción al principio del juez natural general, se deberá atribuir el conocimiento del asunto a la Justicia Penal Ordinaria y así se declarará ordenando remitir las diligencias a la Fiscalía 89 Especializada de Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, para que sin más dilación se continúe el tramite legal. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura en uso de sus atribuciones constitucionales y legales,

RESUELVE.

PRIMERO: ASIGNAR la competencia para conocer del presente asunto a la JURISDICCIÓN PENAL ORDINARIA representada por la Fiscalía 89

Especializada de Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario con sede el Ibagué Tolima a la que se le remitirá de inmediato el expediente, conforme a lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: Envíese copia de este proveído, para su conocimiento, al

Juzgado 81 de Instrucción Penal Militar de Chaparral - Tolima.

TERCERO: Por la Secretaría Judicial de la Sala entérese de lo dispuesto en la presente providencia a los sujetos procesales.

NOTIFIQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Presidenta

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Vicepresidente Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado

NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial