CSDJ - F11001010200020140133300ADJUNTA20140617153813-2014

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., once (11) de junio de dos mil catorce (2014) Magistrado Ponente Doctor: WILSON RUIZ OREJUELA Radicación No. 110010102000 2014 01333 00 Aprobado en Sala No. 045 de la misma fecha. ASUNTO Procede la Sala a resolver el conflicto de competencia suscitado entre la Jurisdicción Penal Militar y la Jurisdicción Penal Ordinaria, para conocer de la investigación penal seguida contra los miembros del Ejército Nacional -en averiguaciones, por el delito de homicidio. HECHOS Según escrito del Juzgado 35 de Instrucción Penal Militar, el 1 de noviembre de 2010, se presentó enfrentamiento entre el frente 13 de las FARC y miembros del Ejército Nacional, dando como resultado la muerte del señor JOSÉ YOVANNY CERQUERA OLIVEROS, al parecer miembro de esa organización y al cual se le encontró abundante material de guerra. Por estos hechos, el mencionado Juzgado de Instrucción Penal Militar abrió investigación, al igual que la Fiscalía 45 Especializada de la Unidad de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de la Fiscalía General de la Nación. En desarrollo de la investigación en el Juzgado de Instrucción Penal Militar, el 2 de diciembre de 2010, se escuchó en declaración al soldado JORGE ELIECER OVIEDO URREA, quien manifestó que se encontraban en

desarrollo de operación militar el día 1 de noviembre de 2010 y, al preguntarle el despacho “por qué motivo se inició el enfrentamiento”, contestó: “inició la plomacera porque nos dispararon” (Sic). Precisó que no hubo tiempo de identificarse como tropas del Ejército Nacional, “porque nos encendieron a plomo primero” (Sic a lo transcrito). Por su parte, el soldado RAFAEL GARZÓN MARÍN, indicó que quien inició los disparos y con ello el enfrentamiento, fue el equipo de uniformados, conformado por: JORGE OVIEDO URREA, JHON TORRES SANCHEZ y

HARRY VILLA ZAPATA.

Mediante comunicación del 9 de diciembre de 2011, la asistente de la Fiscalía 45 de la Unidad de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario (DHDIH) de la Fiscalía General de la Nación, notificó al Juzgado 35 de Instrucción Penal Militar, que en esa unidad de investigación se adelantaba investigación por los mismos hechos. El 16 de febrero de 2012, el Juzgado 35 de Instrucción Penal Militar, solicitó a la Fiscalía 45 DHDIH, revaluar la posición asumida, al indicar que los hechos se desarrollaron en un enfrentamiento armado con la guerrilla de las FARC y se trata de miembros del Ejército Nacional. Según resolución 0937 del 22 de junio de 2012, expedida por el Fiscal General de la Nación, se reasignó la competencia del proceso, correspondiéndole el conocimiento a la doctora PATRICIA APONTE, Fiscal 136 Especializada de la Unidad de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, competencia que posteriormente fue asignada a la

Fiscalía 76 de la misma unidad. El 12 de junio de 2013, se solicitó a la Seccional de Investigación Criminal de la Policía Nacional – SIJIN, suministrar los antecedentes y anotaciones penales que registrara el señor JOSÉ JOVANNY CERQUERA OLIVEROS, quien resultó muerto en el combate con miembros del Ejército Nacional. Mediante comunicación del 13 de junio de 2013, se certificó que el señor JOSÉ JOVANNY CERQUERA OLIVEROS, en el Sistema SIAN de la Fiscalía General de la Nación no le figuraban registros penales o solicitud alguna. El 14 de junio de 2013, la SIJIN de la Policía Nacional, certificó que el señor JOSÉ JOVANNY CERQUERA OLIVEROS no registra capturas, delitos o asunto judicial pendiente. Por su parte, el Jefe de la Seccional de Inteligencia de la Policía Nacional, el 19 de junio de 2013, certificó que no existe información relacionada con el

señor JOSÉ JOVANNY CERQUERA OLIVEROS.

El 4 de julio de 2013 se escuchó en entrevista a la señora MYRIAM OLIVEROS, madre del occiso, quien indicó que su hijo vivía trabajando por días “boleando machete en vaquerías”. Expresó que se aburrió y le ofrecieron trabajo en el Huila a donde viajó, de donde la llamaron a decirle que lo habían matado. De igual manera, se escuchó en entrevista al señor DUBERNEY CERQUERA OLIVEROS, hermano del occiso, quien precisó que su hermano no era guerrillero, pues si lo fuera no habría ido por él a recogerlo a la

morgue. Señaló que toda la vida el señor JOSÉ JOVANNY laboró en el campo y a eso se dedicaba. Mediante comunicación del 24 de abril de 2014, la Juez 65 de Instrucción Penal Militar, le solicitó a la Fiscalía 76 Especializada de la Unidad de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, un pronunciamiento al requerimiento realizado por el Juzgado 35 de Instrucción Penal Militar, en el sentido de reconsiderar continuar con la investigación, al indicar que la competencia debe recaer en la Justicia Especializada. Según providencia del 21 de mayo de 2014, la doctora NORMA CONSTANZA MONJE SANDINO, Fiscal 76 Especializada de la Unidad de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, negó el envío del expediente a la Jurisdicción Penal Militar, al indicar que debe ser la justicia ordinaria la que investigue los hechos, pues se presentan contradicciones entre los soldados respecto a la forma como sucedieron los hechos, pues unos indican que primero les dispararon y ellos lo que hicieron fue reaccionar, mientras que otros dicen que atacaron primero a los presuntos guerrilleros, pues querían utilizar el factor sorpresa. Por lo anterior, ordenó el envío del expediente a esta Superioridad a efectos de dirimir el conflicto positivo de competencia. CONSIDERACIONES Competencia Conforme con el numeral 6° del artículo 2561 de la Constitución Política de Colombia, en concordancia con el mandato que consagra el numeral 2° del artículo 1122 de la Ley 270 de 1996 –Estatutaria de Administración de Justicia-, esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la

Judicatura es competente para dirimir los conflictos que se susciten entre las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales. La Jurisdicción Penal Militar En las distintas sentencias sobre tribunales militares, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha señalado que se trata de una instancia especial, exclusivamente funcional, establecida por diversas legislaciones con el fin de mantener el orden y la disciplina dentro de las fuerzas armadas. Su aplicación, entonces, debe limitarse a los militares que hayan incurrido en delitos o faltas en el ejercicio de sus funciones y bajo ciertas circunstancias3. 1 Art. 256.Corresponde al Consejo Superior de la Judicatura o a los consejos seccionales, según el caso y de acuerdo a la ley, las siguientes atribuciones:

6. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones. 2 Art. 112. Corresponde a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la

Judicatura:

2. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran ente las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales, salvo los que se prevén en el artículo 114, numeral tercero, de esta ley y entre los consejos seccionales o entre dos salas de un mismo consejo seccional. 3 Corte IDH, Caso Castillo Petruzzi Vs Perú, sentencia del 30 de mayo de 1999.

En la sentencia de Durand y Ugarte en el año 2000, la Corte expresó que en un Estado democrático de Derecho, la jurisdicción penal militar ha de tener

un alcance restrictivo, excepcional y estar encaminada a la protección de intereses jurídicos especiales, vinculados con las funciones que la ley asigna a las fuerzas militares. Así, debe estar excluido del ámbito de la jurisdicción militar el juzgamiento de civiles y sólo debe juzgar a militares por la comisión de delitos o faltas que por su propia naturaleza atenten contra bienes jurídicos propios del orden militar. En este sentido, la Corte Interamericana ha señalado que la jurisdicción militar no es la naturalmente aplicable a civiles que carecen de funciones militares y por ello no pueden incurrir en conductas contrarias a deberes funcionales de este carácter, además, "cuando la justicia militar asume competencia sobre un asunto que debe conocer la justicia ordinaria, se ve afectado el derecho al juez natural y, a fortiori, al debido proceso”4. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sido reiterativa en afirmar que los tribunales militares no son contrarios a las normas de derechos humanos de origen internacional, ni han sido considerados violatorios del derecho a un juicio justo, a condición de que su funcionamiento este claramente circunscrito5. En la misma línea, la Corte Interamericana ha afirmado que los tribunales militares no son órganos competentes, independientes e imparciales, cuando su estructura depende del ministerio de defensa respectivo y cuando los 4 Corte IDH, Caso Castillo Petruzzi, sentencia del 30 de mayo de 1999, párrafo 128. El último de los criterios mencionados ha sido reiterado en el Caso Cantoral Benavides, sentencia del

18 de agosto del 2000, párrafo112. 5 Corte IDH, Caso 19 comerciantes vs Colombia, Sentencia del 12 de junio de 2002. miembros de estos tribunales hacen parte de las fuerzas armadas en servicio activo: “…los tribunales militares no son órganos competentes, independientes e imparciales, porque forman parte, de acuerdo con la Ley Orgánica de Justicia Militar del Ministerio de Defensa; es decir, se trata de un fuero especial subordinado a un órgano del Poder Ejecutivo6. La competencia de los tribunales militares para conocer casos relacionados con la violación de los derechos humanos, también es un tema que ha sido abordado por la Corte Interamericana. A propósito de un caso en donde varias personas murieron durante un motín, la Corte señaló que “los militares hicieron un uso desproporcionado de la fuerza que excedió en mucho los límites de su función, lo que provocó la muerte de un gran número de reclusos. Por lo tanto, los actos que llevaron a este desenlace no pueden ser considerados delitos militares, sino delitos comunes, por lo que la investigación y sanción de los mismos debió haber recaído en la justicia ordinaria, independientemente de que los supuestos autores hubieran sido militares o no"7. El fuero militar, como institución que permite fijar la competencia en la jurisdicción especializada para el conocimiento de delitos cometidos por miembros activos de las fuerzas armadas, se encuentra consagrado en el artículo 221 de la Carta Política en los siguientes términos: ARTÍCULO 221. De los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en

servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales cortes o tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro. 6 Corte IDH, Caso Durand y Ugarte Vs Perú, sentencia del 16 de agosto del 2000. 7 Corte IDH, Caso Durand y Ugarte Vs. Perú, sentencia del 16 de agosto del 2000, párrafo 118. A su vez, el ámbito de la competencia atribuida a la Jurisdicción Penal Militar, se encuentra regulada en la Ley 1047 de 2010 de la siguiente manera: “ARTÍCULO 1°. De los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o los Tribunales Militares, con arreglo a las disposiciones de este Código. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro." Con base en lo anterior, se ha considerado que el fuero penal militar está integrado por dos elementos, así: Un elemento subjetivo, consistente en la calidad de miembro de la Fuerza Pública, o sea, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional; y, un elemento funcional, consistente en la relación de los delitos con el servicio o las funciones de la Fuerza Pública, consagradas en los artículos 217 y 218 de la Constitución Política, en virtud de los cuales “las fuerzas militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la

independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional” y el fin primordial de la Policía Nacional es el “mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz”. En este contexto, el fuero militar, de acuerdo con la definición dada por el Constituyente, está restringido a dos tipos de delitos: los intrínsecamente militares y los comunes que guardan relación con el mismo servicio. Así, las conductas punibles consumadas en circunstancias diferentes a las establecidas en el artículo 221 de la Constitución Política por parte de los integrantes de la Fuerza Pública, serán juzgadas por la jurisdicción penal ordinaria. AI respecto, el artículo 2° de la citada Ley 1047 de 2010, enuncia aquellas situaciones que son de la incumbencia de la Justicia Penal Militar, precisamente por guardar relación con el servicio: “ARTÍCULO 2°. Son delitos relacionados con el servicio aquellos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo dentro o fuera del territorio nacional, cuando los mismos se deriven directamente de la función militar o policial que la Constitución, la ley y los reglamentos les ha asignado." Ha dicho esta Sala en reiteradas oportunidades que el fuero militar tradicionalmente se ha concebido como la institución por la cual los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública, en cumplimiento de su misión constitucional, son conocidos por tribunales militares, atendiendo la especial labor desarrollada por tales servidores públicos, pues adicionalmente, se requiere de un especial conocimiento del funcionario

judicial sobre los procedimientos y las actividades militares. No obstante, no será cualquier conducta punible la que conozcan estas instancias, siendo indispensable la ocurrencia en cumplimiento de sus especializadas labores según su misión constitucional. En este orden, la razón de la aplicación del fuero militar debe tener un carácter sustancial, y no meramente formal. Concebirlo de otra manera desvertebraría su esencia y lo convertiría en un privilegio estatal, pues se desligaría el elemento funcional, y el fuero se discerniría por la sola circunstancia de que el sujeto activo del delito es miembro de la Fuerza Pública, todo lo cual resultaría inaceptable en un Estado Social de Derecho. Y en punto a ello la jurisprudencia constitucional8 ha definido tres factores para solucionar estos conflictos de competencia a saber: i) La existencia de un vínculo claro de origen entre el delito y la actividad del servicio dentro del marco de la función propia del cuerpo armado, excluyendo por supuesto cuando el agente tiene un propósito criminal y el ejercicio de las funciones militares constituye un enmascaramiento de la actividad delictiva. ii) La gravedad inusitada del delito. Esta regla tiene como fundamento, que delitos como los de lesa humanidad, no podrán ser considerados como actos relacionados con el servicio. iii) El análisis de relación con el servicio debe 8 Corte Constitucional, Sentencia C-358 de 1997. provenir claramente de las pruebas obrantes en el proceso. La regla se basa en que la Justicia Penal Militar constituye la excepción a la norma ordinaria, y ésta solo será competente en los casos donde aparezca nítidamente que la

excepción al principio del juez natural general debe aplicarse. CASO CONCRETO Sobre el primer elemento constitutivo del fuero penal militar, en el proceso obra prueba suficiente sobre la calidad de miembros del Ejército Nacional, de los uniformados que intervinieron en los hechos del 1 de noviembre de 2010. Así, para determinar la jurisdicción competente para investigar a los soldados, le corresponde a la Sala analizar si los hechos ocurridos, se relacionan con el servicio. En desarrollo de la investigación en el Juzgado de Instrucción Penal Militar, el 2 de diciembre de 2010, se escuchó en declaración al soldado JORGE ELIECER OVIEDO URREA, quien manifestó que se encontraban en desarrollo de operación militar el día 1 de noviembre de 2010 y, al preguntarle el despacho “por qué motivo se inició el enfrentamiento”, contestó: “inició la plomacera porque nos dispararon” (Sic). Precisó que no hubo tiempo de identificarse como tropas del Ejército Nacional, “porque nos encendieron a plomo primero” (Sic a lo transcrito). Por su parte, el soldado RAFAEL GARZÓN MARÍN, indicó que quien inició los disparos y con ello el enfrentamiento, fue el equipo de uniformados, conformado por: JORGE OVIEDO URREA, JHON TORRES SANCHEZ y

HARRY VILLA ZAPATA.

Así, como acertadamente lo indicó la Fiscalía de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, se presentan contradicciones en la forma como sucedieron los hechos, pues unos indican que reaccionaron ante el ataque del enemigo, mientras

otros, señalan que fueron los uniformados los que iniciaron el combate para utilizar el factor sorpresa. Todo lo anterior, lleva a la Sala a plantear, sin necesidad de entrar en el análisis de otros elementos probatorios, que existe duda de la relación de los hechos con el servicio, toda vez que del acervo probatorio analizado, no surge o se encuentra demostrada claramente la relación del servicio, tal y como lo exige la jurisprudencia de esta Corporación, de la Corte Constitucional y la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Esta Sala, mediante providencia del 24 de marzo de 2009, radicado 110010102000 2008 02355 00, expresó: “…la asignación de un proceso a la Jurisdicción Militar, supone que se encuentren demostrados los elementos propios del fuero militar, pues se trata de una excepción a la jurisdicción ordinaria, por tanto, existiendo duda sobre si concurren o no los elementos de una u otra jurisdicción debe prevalecer la competencia general, y como es obvio corresponde a la jurisdicción ordinaria…”. La Corte Constitucional ha expresado con relación a los actos del servicio que la relación con el servicio debe surgir claramente de las pruebas que obran dentro del proceso. Puesto que la justicia penal militar constituye la excepción a la norma ordinaria, ella será competente solamente en los casos en los que aparezca nítidamente que la excepción al principio del juez natural general debe aplicarse. Ello significa que en las situaciones en que exista duda acerca de cuál es la jurisdicción competente para conocer sobre un proceso determinado, la decisión deberá caer en favor de la jurisdicción

ordinaria, en razón de que no se pudo demostrar completamente que se configuraba la excepción. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE PRIMERO: Asignar el conocimiento de la investigación penal seguida contra los miembros del Ejército Nacional –en averiguaciones, a la Jurisdicción Penal Ordinaria.

SEGUNDO: Remítase el expediente a la Fiscalía 76 Especializada de la Unidad de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, y copia de esta providencia al Juzgado 35 de Instrucción Penal Militar.

NOTIFÍQUESE Y CUMPLASE

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Presidenta

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Vicepresidente Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado Continúan firmas………

NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrado Magistrado YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA Secretaria judicial