CSDJ - F11001010200020140133400ADJUNTA20140901110637-2014

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., veintisiete 27 de agosto de 2014

Magistrado Ponente: Dr. NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO Radicación No: 110010102000201401334 00

Registro proyecto: 25 de agosto de 2014

Aprobado según Acta N°66 de 27 de agosto de 2014 Conflicto negativo entre las jurisdicciones REFERENCIA: penal militar y penal ordinaria INSTANCIAS Juzgado 156 de Instrucción Penal Militar y INVOLUCRADAS Fiscalía 57 Seccional de Intervención : Temprana de Cali PROCESADOS: En averiguación Asignar la competencia a la justicia penal DECISIÓN: ordinaria

I. OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver el conflicto negativo de jurisdicciones suscitado entre el Juzgado 156 de Instrucción Penal Militar y la Fiscalía 57 Seccional de Intervención Temprana de Cali, respecto de la noticia criminal por abuso de autoridad y lesiones personales presentada el 7 de abril de 2014 ante la Unidad de Reacción Inmediata de la Fiscalía 57 y remitida por ésta al Juzgado, por competencia, en relación con los hechos sucedidos el 5 de abril de 2014, en la ciudadela Invicali de la ciudad de Cali, en los que el joven Andrés Torres Riascos fue golpeado en el cuerpo, el rostro y la cabeza, y despojado de su celular1.

1 Folios 3 y 4. Conflicto de jurisdicciones Radicado número. 110010102000201401334 00

II. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL

1. El 7 de abril de 2014 la señora Mariela Riascos presentó ante la Unidad de Reacción Inmediata de la Fiscalía 57 Seccional de Intervención Temprana de Cali una denuncia por los presuntos delitos de abuso de autoridad por acto arbitrario o injusto y lesiones personales2. Según relata la señora Mariela Riascos, el 5 de abril de 2014, a las 10:40 de la mañana, cuando estaba hablando por teléfono con su hijo Andrés Torres Riascos y le estaba pidiendo “que me adelantara lo del almuerzo”, la comunicación se cortó. Su hijo salió inmediatamente a buscar un

teléfono para devolverle la llamada, pues no había alcanzado a explicarle bien lo del almuerzo. Llevaba el celular en la mano para ver el número. Vio que había un altercado cerca de la casa y se arrimó a “noveleriar”. En ese momento los policías lo agredieron y le exigieron que les entregara el celular pues pensaban que el joven los había filmado cuando ellos estaban agrediendo a otros muchachos. Como Andrés no quería entregarles el celular, se lo arrebataron, “se lo tiraron y se lo dañaron” y no se lo devolvieron. A él lo cogieron a golpes y le pegaron en todo el cuerpo, la cabeza y el rostro3.

2. El 5 de mayo de 2014 la Fiscalía 57 Seccional de Intervención Temprana de Cali decidió remitir las diligencias al Juez Penal Militar, para que asuma la

investigación. La Fiscalía manifestó que de la lectura de la noticia criminal formulada por la ciudadana Mariela Riascos, por el delito de abuso de autoridad por acto arbitrario o injusto “en comportamiento excesivo a la fuerza desplegada” por gendarmes adscritos a la Policía Nacional, puede afirmar que la conducta ilícita se agotó en ejercicio de la prestación del servicio constitucional y legalmente atribuido a la fuerza pública, “ya que los hechos tuvieron su ocurrencia en esta ciudad y en procedimiento ejecutado por la policía nacional en vía pública”. Agrega que luego de examinar el contexto fáctico, la calidad del sujeto activo de miembro activo de la Fuerza Pública y “el nexo causal entre el antecedente fáctico-jurídico y la prestación del servicio como deber constitucional, se concluye que el asunto por su naturaleza le compete a la Justicia Penal Militar, por ser su Juez Natural”4. 2 Folios 2 a 4, formato único de noticia criminal (conocimiento inicial), elaborado por la Unidad de Reacción Inmediata de la Fiscalía 57 Seccional de Cali. 3 Folios 3 y 4. 4 Folio 7. 2 Conflicto de jurisdicciones Radicado número. 110010102000201401334 00

3. El 26 de mayo de 2014 el Juzgado 156 de Instrucción Penal Militar consideró que el conocimiento de la conducta denunciada no puede corresponder a la jurisdicción castrense. Por lo anterior, y teniendo en cuenta la posición de la Fiscalía 57 Seccional de Intervención Temprana de Cali al respecto, estimó que

se había habilitado la competencia del Consejo Superior de la Judicatura, que surge ante “la presencia de dos jurisdicciones en conflicto negativo”. En consecuencia, decidió remitir el expediente a este Consejo Superior, para dirimir el conflicto de competencia planteado5.

4. El 27 de mayo de 2014 el secretario del Juzgado 156 de Instrucción Penal Militar remitió a esta Sala la noticia criminal que había sido enviada a ese juzgado por la Fiscalía 57, referida al delito de lesiones personales en el que estarían presuntamente relacionados miembros de la Policía Nacional, para que se decida lo pertinente respecto del conflicto de competencia planteado6.

III. El CONFLICTO NEGATIVO DE JURISDICCIONES PROMOVIDO POR LA JURISDICCIÓN PENAL MILITAR El Juez 156 de Instrucción Penal Militar, después de un análisis del contenido de las diligencias, consideró que el conocimiento del presente caso no puede corresponder a la jurisdicción penal militar, por las siguientes razones7: Del artículo 2 del actual Código Penal Militar (ley 1407 de 2010), que se refiere a los delitos relacionados con el servicio, surge “con meridiana claridad” que la relación del delito con la prestación del servicio está definida a partir de una “derivación directa e inequívoca” con la función policial, por lo que no se trata de “una relación circunstancial o de proximidad con el servicio”, como la del caso que nos ocupa. Esta norma requiere que el delito investigado “traiga su origen o encuentre su raiz en la prestación del servicio”, entendido de conformidad con la

Constitución Política8. 5 Folio 11.

6 Folio 1, cuaderno del Consejo Superior de la Judicatura. 7 Folios 8 a 11. 8 Folio 8. 3 Conflicto de jurisdicciones Radicado número. 110010102000201401334 00 De la misma forma, pero en términos negativos, el artículo 3 de la ley 1407 de 2010 señala los elementos que no son constitutivos del servicio, al afirmar que en ningún caso podrán relacionarse con el servicio las conductas que sean abiertamente contrarias a la función constitucional de la Fuerza Pública y que por su sola comisión rompan el nexo funcional del agente con el servicio9. El Juez 156 de Instrucción Penal Militar afirmó que la justicia penal militar no debe asumir la investigación de todos los delitos en los que está directa o indirectamente involucrado un miembro uniformado de la institución sino únicamente en aquellos casos en “donde no exista asomo de duda en su accionar” (negrita sumprimida). En los demás casos, la Fiscalía es la llamada a ahondar en la investigación, así exista un aparente procedimiento policial. Lo anterior, en atención a que según lo ha indicado la Corte Constitucional, la jurisdicción ordinaria constituye la jurisdicción común para todos los asociados, salvo que una norma expresa indique lo contrario. Si la jurisdicción ordinaria es el fuero común de todos los colombianos, según la Corte, la competencia de las otras jurisdicciones debe interpretarse de manera restringida, por tratarse de una excepción a la regla general de competencia10. Indicó que no existe duda de que el fuero penal militar no puede cobijar a quienes

realizan conductas punibles desacatando los deberes de protección y garantía asumidos por el Estado colombiano, aunque el gendarme esté en servicio, pues esto no lo faculta para buscar de manera irregular causarle perjuicios a los ciudadanos. Si no se encuentra claro el actuar de la policía, es decir, si existe un manto de duda, le corresponde a la justicia penal ordinaria asumir la investigación11. Afirmó el Juez 156 de Instrucción Penal Militar que es obligación del juez penal militar remitir las diligencias cuando observe dudas en el actuar de los gendarmes, porque en ese evento la investigación debe ser llevada por la justicia penal ordinaria, y porque el actuar de los uniformados debe ser siempre claro y estar enmarcado dentro de las funciones asignadas a la Policía Nacional12. 9 Folio 8. 10 Folio 9. 11 Folio 9. 12 Folio 9. 4 Conflicto de jurisdicciones Radicado número. 110010102000201401334 00 En este orden de ideas, cada caso se debe analizar de manera cuidadosa pues no se pude desdibujar el fuero penal militar para que la justicia castrense conozca hechos reprochables donde está en duda el actuar policial, bien sea porque la conducta no se realizó estando en servicio o bien porque existiendo una actividad policial esta se aparta de la naturaleza de las funciones constitucional y legalmente asignadas a los miembros de la Policía Nacional. El Juez 156 citó, en apoyo de lo anterior, las sentencias de 23 de mayo de 2007 y de 23 de agosto de 1989 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia13.

En el presente caso, afirmó que de llegar a ser cierto que el integrante de la policía involucrado en los hechos denunciados utilizó su investidura para, al parecer, golpear a la víctima y apropiarse de elementos personales como el celular, este proceder es cuestionable. De llegar a ser cierto lo denunciado, este comportamiento rompe el nexo con el servicio toda vez que dentro de “nuestras” funciones policiales no esta lesionar a la comunidad o ser violentos contra ella o irrespetar la dignidad humana de sus miembros o apropiarse de sus elementos. No se puede confundir el uso legítimo de la fuerza con la violencia14. De conformidad con lo anterior, el Juez 156 de Instrucción Penal Militar concluyó que al no considerar la conducta denunciada objeto de la justicia castrense, y conociendo la posición de la Fiscalía 57 Seccional de Cali, debía remitir el expediente a este Consejo Superior para que aquí se dirima el conflicto planteado, por cuanto se configuró el presupuesto habilitador de la competencia de este Consejo, cual es la presencia de dos jurisdicciones en conflicto negativo15.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA

A. Competencia Según el artículo 256.6 de la Constitución Política y el artículo 112.2 de la ley 270 de 1996 (estatutaria de la administración de justicia), le corresponde al Consejo 13 Folio 10. 14 Folio 11. 15 Folio 11.

5 Conflicto de jurisdicciones Radicado número. 110010102000201401334 00 Superior de la Judicatura “dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre

las distintas jurisdicciones”.

B. Análisis del caso La Sala procede a referirse a los hechos materia de la noticia criminal relacionada con los golpes en el cuerpo, la cabeza y el rostro propinados a Andrés Torres Riascos por miembros de la Policía Nacional en hechos ocurridos el 5 de abril de

2014 en la ciudadela Invicali, mas precisamente en la Calle 114 No 26-23, de la ciudad de Cali. Como se indicó arriba, según la declaración de Mariela Riascos, a las 10:40 de la mañana su hijo Andrés Torres Riascos había salido, con su celular en la mano, a buscar un teléfono para llamarla para que terminara de explicarle como adelantar el almuerzo, pues la comunicación se había cortado. El joven se acercó a “noveleriar” a un altercado que había cerca de la casa, cuando los policías le exigieron que les entregara el celular pues pensaban que los había filmado cuando estaban agrediendo a otros muchachos. Como Andrés Torres Riascos se negó a entregarles el celular, se lo quitaron, lo botaron, al parecer, al piso y lo dañaron. Además, no le devolvieron el teléfono. Según le contó una vecina a la señora Mariela Riascos, los policías le dieron “bolillo y pata” a Andrés Torres Riascos en todo el cuerpo, en el rostro y en la cabeza16. A partir del anterior relato de los hechos, la Sala observa que, tal como lo indica el Juez 156 de Instrucción Penal Militar, la conducta denunciada como presuntamente constitutiva del delito de abuso de autoridad por acto arbitrario o

injusto y lesiones personales no tiene relación directa e inequívoca con el servicio asignado constitucionalmente a los miembros de la Policía Nacional. En efecto, la denuncia presentada por la señora Mariela Riascos ante la Fiscalía 57 Seccional de Intervención Temprana de Cali refleja que los miembros de la Policía Nacional presentes en el lugar de los hechos abusaron de su autoridad y de sus funciones para apropiarse del celular de Andrés Torres Riascos y para golpear a este joven, al parecer, con los pies y con el bolillo. La Sala considera que los hechos denunciados dan cuenta de un comportamiento abiertamente contrario a la función constitucional de la Fuerza Pública, que por su sola comisión rompe el nexo funcional del agente con el servicio. En las 16 Folios 3 y 4. 6 Conflicto de jurisdicciones Radicado número. 110010102000201401334 00 circunstancias del caso no era en absoluto necesario ni cumplía con una función constitucional propia de la Policía Nacional despojar al joven de su celular, dañarlo y apropiarse de este y mucho menos golpear al joven en todo el cuerpo con los pies y con el bolillo. Según los hechos denunciados, el uso de la fuerza no estaba justificado, como quiera que portar un celular a la vista o incluso filmar con este lo que estaba ocurriendo en la vía pública no es un comportamiento ilícito, indebido ni irregular, de manera que el uso de la fuerza en este caso era totalmente innecesario y desproporcinoado. El uso de la fuerza por fuera de las precisas circunstancias de necesidad y proporcionalidad que lo justifican, por parte de personas que como los policías

reciben entrenamiento y cuentan con conocimientos sobre dichas circunstancias, rompe inmediatamente el nexo funcional entre la conducta denunciada como ilícita y el servicio asignado constitucionalmente. La Sala considera, a diferencia de lo sostenido por la Fiscalía 57, que no es suficiente, para dar por probados los elementos que permiten la aplicación excepcional del fuero militar, que los hechos se hubieran cometido en el marco de un “procedimiento ejecutado por la policía nacional en vía pública”, pues ello conduciría a sostener que el fuero penal militar puede operar solo por el hecho de que el sujeto activo de la conducta delictiva denunciada sea miembro de la Fuerza Pública. Además, es necesario analizar la relación de la conducta concreta desplegada por el miembro de la Fuerza Pública al ejecutar un procedimiento de policía con el servicio constitucionalmente asignado. En el presente caso, la Sala observa que la conducta concreta consistió en usar la fuerza física (pies) y las armas de dotación (bolillo) cuando no era necesario ni estaba justificado en función del comportamiento del joven Torres Riascos, que no era para nada ilegal o indebido. Este uso innecesario y desproporcionado de la fuerza es abiertamente contrario a los fines constitucionales que deben perseguir los funcionarios a quienes se les ha encomendado el uso de la fuerza, que no es otro que el de la preservación de la vida e integridad personal de los habitantes del territorio nacional, para lo cual deben usar la fuerza solo de manera excepcional y bajo condiciones de necesidad y proporcionalidad, las cuales estuvieron ausentes en este caso, según la denuncia.

7 Conflicto de jurisdicciones Radicado número. 110010102000201401334 00 En síntesis de lo anterior, en este caso no existe una relación directa e inequívoca de la conducta delictiva denunciada con el servicio asignado constitucionalmente a la Policía Nacional. El nexo funcional se rompió al usar la fuerza para golpear al joven Torres Riascos en el cuerpo, en la cabeza y en la cara, y para despojarlo de su celular, sin estar presentes las condiciones de necesidad y proporcionalidad que justifican y autorizan el uso de la fuerza. El anterior análisis es por demás consistente con el artículo 3 del Código Penal Militar vigente, según el cual, como también lo indicó el Juez 156, en ningún caso podrá entenderse que están relacionadas con el servicio las conductas abiertamente contrarias a la función constitucional de la Fuerza Pública, y que por su sola comisión rompan el nexo funcional del agente con el servicio, como ocurre cuando se usa sin necesidad ni proporcionalidad la fuerza física y armas como los bolillos. Los hechos denunciados, de probarse su comisión, configurarían entonces una conducta excluida por el Código Penal Militar (ley 1407 de 2010) de la competencia de la jurisdicción penal militar. Teniendo en cuenta lo anterior, y en aplicación del carácter restrictivo de la jurisdicción penal militar, la Sala asignará la competencia a la justicia penal ordinaria, en concreto, a la Fiscalía 57 Seccional de Intervención Temprana de Cali, para que asuma la investigación de los hechos ocurridos el 5 de abril de 2014, en la ciudadela Invicali, en la ciudad de Cali, en los que el joven Andrés

Torres Riascos fue golpeado en el cuerpo, el rostro y la cabeza y despojado de su celular. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE: PRIMERO.- ASIGNAR a la Fiscalía 57 Seccional de Investigación Temprana de Cali la competencia para asumir la investigación de los hechos ocurridos el 5 de abril de 2014 en la ciudadela Invicali, en la ciudad de Cali, en los que el joven 8 Conflicto de jurisdicciones Radicado número. 110010102000201401334 00 Andrés Torres Riascos fue golpeado en el cuerpo, el rostro y la cabeza y despojado de su celular. SEGUNDO.- COMUNICAR esta decisión al Juzgado 156 de Instrucción Penal Militar. TERCERO.- ENVIAR esta decisión a la Secretaría Judicial de esta Sala, para las notificaciones y comunicaciones de ley.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA PEDRO ALONSO SANABRIA

PRESIDENTA BUITRAGO

VICEPRESIDENTE

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

MAGISTRADO MAGISTRADA

ANGELINO LIZCANO RIVERA NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO

MAGISTRADO MAGISTRADO

WILSON RUIZ OREJUELA

MAGISTRADO

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

SECRETARIA JUDICIAL

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