CSDJ - F11001010200020140134800ADJUNTA20140901114542-2014

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., veintisiete 27 de agosto de 2014

Magistrado Ponente: Dr. NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO Radicación No: 110010102000201401348 00

Registro proyecto: 25 de agosto de 2014

Aprobado según Acta N° 66 de 27 de agosto de 2014

REFERENCIA: Conflicto negativo entre las jurisdicciones penal militar y penal ordinaria

INSTANCIAS Juzgado 156 de Instrucción Penal Militar y INVOLUCRAD Fiscalía General de la Nación AS:

PROCESADO En averiguación S: DECISIÓN: Asignar la competencia a la justicia penal ordinaria

I. OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver el conflicto negativo de jurisdicciones entre el Juzgado 156 de Instrucción Penal Militar y la Fiscalía General de la Nación, respecto de la denuncia presentada el 12 de marzo de 2014 ante la Personería Municipal de Cali y remitida por ésta al Juzgado, por competencia, en relación con los hechos sucedidos el 11 de marzo de 2014, en la ciudad de Cali, en los que los menores de edad Christian Andrés Carabaly y Kevin Potes fueron brutalmente golpeados y tratados en forma cruel e inhumana1.

II. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1 Folio 5, anverso y reverso, cuaderno 1.

Conflicto de jurisdicciones Radicación número: 110010102000201401348 00

1. El 12 de marzo de 2014 un funcionario de la Personería Municipal de Cali realizó una visita a la residencia de la señora Anayibe García, en la que se encontraba el menor Christian Andrés Carabaly, quien narró que hacia las 10 de la noche del día anterior estaba en compañía de su amigo Kevin Potes, fuera de su casa, cuando llegaron seis policías en moto, los requisaron y se los llevaron para Navarro por el Farallón. El menor Christian Andrés Carabaly relató que los policías los pusieron boca abajo en el piso, les pisaron la cabeza y les daban con el bolillo en el cuerpo; que uno de ellos le pegó en la cabeza con la cacha de una pistola y le metió el cañón en la boca. Unos policías les decían que los iban a matar y otros decían que no fueran a hacer eso. Luego los llevaron a la estación de policía y los metieron en un calabozo, les echaron un baldado de agua y les pusieron corriente y metieron unos perros para que los mordieran. Les dieron “planazos” con un machete y les apuntaban con una pistola2.

El funcionario de la Personería Municipal de Cali dejó constancia de que los menores de edad tienen golpes en el cuerpo y en la cabeza y tienen la ropa con rastros de barro. El funcionario igualmente dejó constancia de que había orientado a los menores y la señora Anayibe García para que formularan la denuncia penal en la Fiscalía, de manera que fueran remitidos a medicina legal para la valoración de las lesiones3.

2. El 13 de mayo de 2014 el subcomandante de la Policía Metropolitana de

Santiago de Cali le envió al juzgado penal militar de reparto la decisión de 13 de mayo de 2014 de remitir a la justicia penal militar la denuncia de Anayibe García contra funcionarios de la estación de policía del barrio Desepaz, “para adelantar la investigación que el caso amerita”4.

3. El 26 de mayo de 2014 el Juzgado 156 de Instrucción Penal Militar consideró que el conocimiento de la conducta denunciada no puede corresponder a la jurisdicción castrense. En consecuencia, resolvió trasladar la denuncia a la Fiscalía General de la Nación (oficina de asignaciones). Además, le solicitó al fiscal que adelante la investigación poner a consideración del Consejo Superior de 2 Folio 5, anverso y reverso. 3 Folio 5, reverso. 4 Folio 1.

2 Conflicto de jurisdicciones Radicación número: 110010102000201401348 00 la Judicatura el presente asunto, en el evento de no compartir los argumentos por los cuales considera que este caso es de competencia de la justicia penal ordinaria5.

4. El 27 de mayo de 2014 el secretario del Juzgado 156 de Instrucción Penal Militar remitió a esta Sala las diligencias que habían sido enviadas a ese juzgado

(que contienen la visita realizada por la Personería Municipal a la residencia del menor de edad Christian Andrés Carabaly), en las que se da cuenta de conductas constitutivas de lesiones personales en las que estarían presuntamente relacionados miembros de la Policía Nacional, para que se decida lo pertinente6.

III. El CONFLICTO NEGATIVO DE JURISDICCIONES PROMOVIDO POR LA

JURISDICCIÓN PENAL MILITAR El Juez 156 de Instrucción Penal Militar, después de un análisis del contenido de las diligencias, consideró que el conocimiento del presente caso no puede corresponder a la jurisdicción penal militar, por las siguientes razones7: Del artículo 2 del actual Código Penal Militar (ley 1407 de 2010), que se refiere a los delitos relacionados con el servicio, surge “con meridiana claridad” que la relación del delito con la prestación del servicio está definida a partir de una “derivación directa e inequívoca” con la función policial, por lo que no se trata de “una relación circunstancial o de proximidad con el servicio”, como la del caso que nos ocupa. Esta norma requiere que el delito investigado “traiga su origen o encuentre su raiz en la prestación del servicio”, entendido de conformidad con la Constitución Política8. De la misma forma, pero en términos negativos, el artículo 3 de la ley 1407 de 2010 señala los elementos que no son constitutivos del servicio, al afirmar que en ningún caso podrán relacionarse con el servicio las conductas que sean abiertamente contrarias a la función constitucional de la Fuerza Pública y que por su sola comisión rompan el nexo funcional del agente con el servicio9. 5 Folio 9. 6 Folio 1, cuaderno del Consejo Superior de la Judicatura. 7 Folios 6 a 9. 8 Folio 6. 9 Folio 6. 3 Conflicto de jurisdicciones Radicación número: 110010102000201401348 00 El Juez 156 de Instrucción Penal Militar afirmó que la justicia penal militar no debe asumir la investigación de todos los delitos en los que está directa o

indirectamente involucrado un miembro uniformado de la institución sino únicamente en aquellos casos en “donde no exista asomo de duda en su accionar” (negrita sumprimida). En los demás casos, la Fiscalía es la llamada a ahondar en la investigación, así exista un aparente procedimiento policial. Lo anterior, en atención a que según lo ha indicado la Corte Constitucional, la jurisdicción ordinaria constituye la jurisdicción común para todos los asociados, salvo que una norma expresa indique lo contrario. Si la jurisdicción ordinaria es el fuero común de todos los colombianos, según la Corte, la competencia de las otras jurisdicciones debe interpretarse de manera restringida, por tratarse de una excepción a la regla general de competencia10. Indicó que no existe duda de que el fuero penal militar no puede cobijar a quienes realizan conductas punibles desacatando los deberes de protección y garantía asumidos por el Estado colombiano, aunque el gendarme esté en servicio, pues esto no lo faculta para buscar de manera irregular causarle perjuicios a los ciudadanos. Si no se encuentra claro el actuar de la policía, es decir, si existe un manto de duda, le corresponde a la justicia penal ordinaria asumir la investigación11. Afirmó el Juez 156 de Instrucción Penal Militar que es obligación del juez penal militar remitir las diligencias cuando observe dudas en el actuar de los gendarmes, porque en ese evento la investigación debe ser llevada por la justicia penal ordinaria, y porque el actuar de los uniformados debe ser siempre claro y estar enmarcado dentro de las funciones asignadas a la Policía Nacional12.

En este orden de ideas, cada caso se debe analizar de manera cuidadosa pues no se pude desdibujar el fuero penal militar para que la justicia castrense conozca hechos reprochables donde está en duda el actuar policial, bien sea porque la conducta no se realizó estando en servicio o bien porque existiendo una actividad policial esta se aparta de la naturaleza de las funciones constitucional y 10 Folio 7. 11 Folio 7. 12 Folio 7. 4 Conflicto de jurisdicciones Radicación número: 110010102000201401348 00 legalmente asignadas a los miembros de la Policía Nacional. El Juez 156 citó, en apoyo de lo anterior, las sentencias de 23 de mayo de 2007 y de 23 de agosto de 1989 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia13. En el presente caso, afirmó que de llegar a ser cierto que los integrantes de la policía involucrados en los hechos denunciados utilizaron su investidura para, al parecer, golpear irracionalmente a la víctima y someterla a tratos crueles e inhumanos, tal proceder es cuestionable. Sostuvo que de llegar a ser cierto lo denunciado, este comportamiento rompe el nexo con el servicio toda vez que dentro de “nuestras” funciones policiales no esta lesionar a la comunidad o ser violentos contra ella o irrespetar la dignidad humana. Agregó que no se puede confundir el uso legítimo de la fuerza con la violencia14. De conformidad con lo anterior, el Juez 156 de Instrucción Penal Militar concluyó que al no considerar la conducta denunciada objeto de la justicia castrense, debe

trasladarse la denuncia a la Fiscalía General de la Nación (oficina de asignaciones). El juez 156 de Instrucción Penal Militar solicitó respetuosamente al fiscal que adelante la investigación poner a consideración del Consejo Superior de la Judicatura el presente asunto, en caso de no estar de acuerdo con los argumentos expuestos15.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA

A. Competencia Según el artículo 256.6 de la Constitución Política y el artículo 112.2 de la ley 270 de 1996 (estatutaria de la administración de justicia), le corresponde al Consejo Superior de la Judicatura “dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones”.

B. Análisis del caso 13 Folio 8. 14 Folio 9. 15 Folio 9.

5 Conflicto de jurisdicciones Radicación número: 110010102000201401348 00 La Sala procede a referirse a los hechos relatados a la Personería Municipal de Cali por el menor de edad Christian Andrés Carabaly el día 12 de marzo de 2014, en su residencia, ubicada en la Calla 122C No 28B - 55 de la ciudad de Cali, relacionados con tratos crueles e inhumanos, infligidos a dos menores de edad por miembros de la policía de Cali en la noche del 11 de marzo de 2014. Como se indicó arriba, según el relato que hiciera Christian Andrés Carabaly al funcionario de la Personería Municipal, aproximadamente a las 10 de la noche del 11 de marzo de 2014 se encontraba frente a su casa en compañía de Kevin Potes cuando llegaron seis policías en moto, los requisaron y se los llevaron para

Navarro por el Farallón. Los policías los pusieron boca abajo en el piso, les pisaron la cabeza y les daban con el bolillo en el cuerpo. Uno de ellos le pegó a Christian Andrés Carabaly en la cabeza con la cacha de una pistola y le metió el cañón en la boca. Unos policías les decían que los iban a matar y otros decían que no fueran a hacer eso. Luego los llevaron a la estación de policía y los metieron en un calabozo, les echaron un baldado de agua y les pusieron corriente y metieron unos perros para que los mordieran. Les dieron “planazos” con un machete y les apuntaban con una pistola16. A partir del anterior relato de los hechos, la Sala observa que la conducta denunciada como presuntamente constitutiva del delito de lesiones personales no tiene relación directa e inequívoca con el servicio asignado constitucionalmente a los miembros de la Policía Nacional. Lo narrado por Christian Andrés Carabaly refleja que los miembros de la Policía Nacional abusaron de su autoridad y de sus funciones y los trataron a el y a su amigo en forma cruel e inhumana, de manera que este comportamiento rompe automáticamente la relación con el servicio, en la medida que se trata de una conducta que ab initio tiene un fin ilícito, que impide afirmar que existe en este caso un vínculo directo, claro y nítido entre la conducta delictiva investigada y el servicio asignado a la Policía Nacional. La Sala considera entonces que los hechos denunciados dan cuenta de un comportamiento totalmente contrario a la función constitucional de la Fuerza Pública, que por su sola comisión rompe el nexo funcional del agente con el

servicio. Los integrantes de la Policía Nacional, al detener sin justificación alguna 16 Folio 5, anverso y reverso. 6 Conflicto de jurisdicciones Radicación número: 110010102000201401348 00 a los menores, darles golpes con los bolillos con las culatas de las pistolas y con la parte plana de un machete, pisarlos, echarles agua, ponerles corriente eléctrica y amenazarlos con matarlos, incurrieron en comportamientos claramente ilícitos, desvinculados por completo del servicio asignado constitucionalmente a la Policía Nacional. La Sala considera que en la medida en que los hechos de los que fueron víctimas Christian Andrés Carabaly y su amigo Kevin Potes constituyen conductas abiertamente contrarias a la función constitucional de la Fuerza Pública, que por su sola comisión rompen el nexo funcional de los agentes de la Policía con el servicio, han de entenderse excluidos del campo de competencia de la jurisdicción especial militar. El integrante de la Policía Nacional que abusa de su autoridad y de las funciones que le han sido asignadas, para golpear con diferentes objetos (bolillos culatas, machetes, pies), echar agua y poner corriente eléctrica y amenazar de muerte a dos menores de edad no está cumpliendo con ninguna de las funciones constitucionales asignadas a la Policía Nacional, por el contrario, está en el terreno de lo ilícito. Lo hasta aquí dicho es consistente con el artículo 3 del Código Penal Militar vigente, según el cual, como también lo indicó el Juez 156, en ningún caso podrá entenderse que están relacionadas con el servicio las conductas abiertamente contrarias a la función constitucional de la Fuerza Pública, y que por su sola

comisión rompan el nexo funcional del agente con el servicio, como ocurre cuando agentes de la Policía Nacional tratan en la forma cruel e inhumana descrita en este caso a menores de edad, quienes merecen, por el contrario, una protección especial por parte de las autoridades. Los hechos denunciados, de probarse su comisión, configurarían entonces una conducta excluida por el Código Penal Militar (ley 1407 de 2010) de la competencia de la jurisdicción penal militar. Los tratos crueles e inhumanos como los descritos por Christian Andrés Carabaly constituyen conductas absolutamente prohibidas, que no pueden justificarse bajo ninguna circunstancia, en ningún momento y en ningún lugar, de manera que siempre que se cometan se considerarán por completo ajenas y contrarias a la función constitucional de la Policía Nacional, y su sola comisión se entiende que rompe inmediatamente el nexo funcional del agente con el servicio, con 7 Conflicto de jurisdicciones Radicación número: 110010102000201401348 00 independencia de las circunstancias específicas en que dichos tratos crueles e inhumanos se cometan y de la calificación penal que se les de. Teniendo en cuenta lo anterior, y en aplicación del carácter restrictivo de la jurisdicción penal militar, la Sala asignará la competencia a la justicia penal ordinaria, para que asuma la investigación contra integrantes de la Policía Nacional de la estación del barrio Desepaz, por los hechos ocurridos el 11 de marzo de 2014, en la ciudad de Cali, en los que los menores de edad Christian Andrés Carabaly y Kevin Potes fueron víctimas de golpes y otros tratos crueles e

inhumanos. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE: PRIMERO.- ASIGNAR a la Fiscalía General de la Nación la competencia para asumir la investigación de los hechos ocurridos el 11 de marzo de 2014 en la ciudad de Cali, en los que los menores de edad Christian Andrés Carabaly y Kevin Potes fueron víctimas de golpes y otros tratos crueles e inhumanos. SEGUNDO.- ENVIAR el expediente a la Dirección Seccional de Fiscalías de Cali, para el correspondiente reparto o asignación. TERCERO.- COMUNICAR esta decisión al Juzgado 156 de Instrucción Penal Militar. 8 Conflicto de jurisdicciones Radicación número: 110010102000201401348 00 CUARTO.- ENVIAR esta decisión a la Secretaría Judicial de esta Sala, para las notificaciones y comunicaciones de ley.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA PEDRO ALONSO SANABRIA

PRESIDENTA BUITRAGO

VICEPRESIDENTE

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

MAGISTRADO MAGISTRADA

ANGELINO LIZCANO RIVERA NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO

MAGISTRADO MAGISTRADO

WILSON RUIZ OREJUELA

MAGISTRADO

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

SECRETARIA JUDICIAL

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