CSDJ - F11001010200020140135601ADJUNTA20141107091827-2014

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., treinta (30) de octubre de 2014

Magistrado Ponente: Dr. NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO Radicación No. 110010102000201401356 01

Registro proyecto: 30 de octubre de 2014

Aprobado según Acta N° 91 de 30 de octubre de 2014

REFERENCIA: Acción de tutela – segunda instancia Nelly Esther Gesama Táquez, agente oficiosa DEMANDANTE: de la niña “Bertha” Sala disciplinaria del Consejo Superior de la

DEMANDADO:

Judicatura PRIMERA Negó las pretensiones INSTANCIA: DECISIÓN Revoca y asigna competencia

I. ASUNTO Aceptados los impedimentos presentados por los magistrados Julia Emma Garzón de Gómez, Angelino Lizcano Rivera, María Mercedes López Mora, Wilson Ruiz Orejuela, Pedro Alonso Sanabria Buitrago y José Ovidio Claros Polanco, procede esta Sala a resolver la impugnación presentada por Nelly Esther Gesama Táquez, en su calidad de agente oficiosa de la menor de edad “Bertha”, contra el fallo de primera instancia del 26 de junio de 2014, proferido por la Sala Jurisdiccional

Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá1, el cual decidió negar la solicitud de amparo promovida contra la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura y el Resguardo Indígena de “San Juan” de

Ipiales. 1 Magistrada Ponente: Luz Helena Cristancho Acosta. Tutela segunda instancia Radicado número: 110010102000201401356 01

II. ANTECEDENTES En escrito radicado el 5 de junio de 2014, Nelly Esther Gesama Táquez, en representación de su nieta, interpuso acción de tutela contra la autoridad mencionada, por considerar que le vulneró a la menor “Bertha” los derechos fundamentales a la integridad, la intimidad, la honra, el debido proceso, la protección especial al menor y los derechos de los niños al abstenerse de resolver el conflicto de competencia entre la jurisdicción indígena y la jurisdicción penal ordinaria para la investigación y juzgamiento del presunto delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años en perjuicio de la menor de edad “Bertha”.

Ello por cuanto en la providencia del 22 de enero de 2014 (expediente No.110010102000201303113 00), la Sala accionada se abstuvo de dirimir el conflicto de competencias tejido entre la jurisdicción especial del Resguardo Indígena de “San Juan” de Ipiales y la Justicia Penal Ordinaria, a propósito del mencionado delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años. En dicha oportunidad, la Sala accionada señaló que frente al hecho que suscitó el conflicto, se había proferido decisión de fondo. Así, estableció que mediante la resolución número 003 del 10 de noviembre de 2013, el Resguardo Indígena de San Juan de Ipiales se pronunció respecto de la “violación sexual” imputada al indígena Jesús Libardo Taquez Ituyan.

La Sala accionada señaló que para que se pudiera afirmar que existía un conflicto de jurisdicciones, debían reunirse los siguientes requisitos:

1. Que el funcionario judicial esté tramitado un determinado proceso.

2. Que surja disputa entre el funcionario que conoce el caso y otro u otros, acerca de quién debe conocerlo.

3. Que los funcionarios entre quienes surge el conflicto, pertenezcan a diferentes jurisdicciones.

Frente al caso concreto, señaló que no se reunían los anteriores requisitos, por cuanto el asunto no se encontraba en la fase de trámite sino que, por el contrario, 2 Tutela segunda instancia Radicado número: 110010102000201401356 01 ya se había proferido decisión de fondo, es decir, se había configurado la figura de cosa juzgada, por lo cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura había perdido la competencia para pronunciarse respecto del supuesto conflicto de jurisdicciones. Así las cosas, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura resolvió abstenerse de resolver el conflicto de jurisdicciones planteado entre la Jurisdicción Ordinaria en cabeza de la Fiscalía 35 Seccional de Ipiales (Nariño) y la Jurisdicción del Resguardo Indígena de “San Juan” de Ipiales. Ahora bien, la accionante considera que la anterior decisión desconoció los derechos fundamentales de su nieta “Bertha”, por cuanto inobservó la jurisprudencia constitucional en el tema, la “Convención sobre los Derechos del Niño, La Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer y la Declaración sobre la Eliminación de la Violencia contra la

Mujer”. En virtud de lo anterior, la accionante solicitó que se revocara la decisión acusada y, por lo tanto, se ordenara que el asunto fuera conocido por la Jurisdicción Penal Ordinaria, representada para el caso por la Fiscalía 35 Seccional de Ipiales.

III. TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA Mediante auto del 18 de junio de 20142, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá admitió la demanda de tutela y ordenó correr traslado de la misma a los accionados. Igualmente, ordenó correr traslado a la Fiscalía 35 Seccional de Ipiales, en calidad de tercero con interés.

1. Mediante el oficio del 19 de junio de 2014, la Fiscalía 35 Seccional de Ipiales remitió escrito de contestación. En este señaló que el Consejo Superior de la Judicatura, al adoptar la decisión del 22 de enero de 2014, no tuvo en cuenta los siguientes aspectos: 2 Folios 137 y 138 cuaderno original (C.O.)

3 Tutela segunda instancia Radicado número: 110010102000201401356 01  No existían las constancias de haberse adelantado un el trámite ante la jurisdicción indígena, con el respeto por las normas constitucionales y en particular las garantías del debido proceso y el derecho a la defensa.  Que no se cumplía el elemento personal, toda vez que la víctima no hacía parte de la comunidad indígena. Así las cosas, señaló que la Resolución Número 003 del 10 de noviembre de 2013, desconoció la constitución y la ley, por lo tanto, no podía hacer tránsito a

cosa juzgada. Agregó que en el proceso seguido por la jurisdicción especial no medió oportunidad de la víctima para intervenir, ser oída o apelar la decisión. Finalmente, señaló que el Resguardo Indígena de “San Juan” de Ipiales indujo en error a la corporación accionada, lo que condujo a la decisión de abstención para pronunciarse frente al conflicto de jurisdicciones.

2. El 20 de junio de 2014, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura señaló que la decisión de abstenerse de resolver el conflicto de jurisdicciones entre la Jurisdicción Ordinaria y el Resguardo Indígena de “San Juan” de Ipiales surgió a partir de la Resolución Número 003 del 10 de noviembre de 2013, a partir de la cual, la justicia indígena resolvió absolver al señor Jesús Libardo Táquez Ituyan frente a la presunta “violación sexual” cometida en contra de la niña “Bertha”.

Así las cosas, señaló que los conflictos de competencia son de carácter procesal y que, por lo tanto, deben resolverse durante el desarrollo del proceso, y no cuando ha culminado, es decir, cuando se está frente al fenómeno de la cosa juzgada. Adicionalmente, argumentó que la providencia judicial acusada no estaba llamada a prosperar, toda vez que, la misma no adolecía de ninguno de los defectos señalados por la jurisprudencia constitucional. Por lo anterior, solicitó que se negara el amparo deprecado por cuanto, no se vulneraron los derechos fundamentales de la menor de edad “Bertha” y la decisión

acusada se encuentra amparada por la garantía de autonomía funcional. 4 Tutela segunda instancia Radicado número: 110010102000201401356 01

IV. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA En sentencia del 26 de junio de 20143, el a quo negó la solicitud de tutela elevada por la señora Nelly Esther Gesama Táquez en calidad de agente oficiosa de la menor “Bertha”. La Sala de primera instancia consideró que no se configuró ningún defecto que hiciera procedente la acción de tutela contra providencia judicial. Argumentó que la accionante pretendía utilizar el amparo constitucional con una tercera instancia, frente a la decisión adoptada por la jurisdicción indígena.

Agregó que la labor de interpretación y aplicación del derecho realizada por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, se hizo atendiendo las garantías procesales y respetando los principios de imparcialidad, juez natural, autonomía jurisdiccional y diversidad étnica. Por lo anterior, consideró que los derechos fundamentales alegados por la accionante no fueron vulnerados por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura y, en consecuencia, resolvió negar el amparo.

V. IMPUGNACIÓN El 15 de julio de 2014, la señora Nelly Esther Gesama Táquez interpuso recurso de apelación contra el falló proferido el 26 de junio de 2014. En su escrito manifestó que la decisión de primera instancia no se ajustaba a los hechos y antecedentes que motivaron la tutela, ni al derecho impetrado, toda vez que se negaba a garantizar los derechos de la menor de edad y se fundaba en

consideraciones inexactas. 3 Folios 196 al 217 C.O. 5 Tutela segunda instancia Radicado número: 110010102000201401356 01

VI. CONSIDERACIONES COMPETENCIA En virtud de lo dispuesto en los artículos 86 y 116 de la Constitución, 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, y en el Decreto 1382 de 2000, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para conocer de la segunda instancia de los fallos que resuelven acciones de tutela, proferidos por las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la

Judicatura. Con el fin de resolver el caso concreto, la Sala procederá a reiterar el precedente constitucional en torno a la procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, y luego resolverá el asunto concreto.

1. PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA DECISIONES JUDICIALES La acción de tutela es un mecanismo constitucional dispuesto para la protección inmediata de los derechos fundamentales. Si bien la Constitución Política en su artículo 86 previó la posibilidad de utilizarla para controvertir “en todo momento y lugar” cualquier acto u omisión proveniente de una autoridad pública que lesione o ponga en riesgo el disfrute efectivo de derechos de aquella naturaleza, desde su entrada en funcionamiento la Corte Constitucional advirtió que no podría convertirse en un remedio judicial que obrara en detrimento del buen funcionamiento del sistema jurídico al desplazar la utilización de las acciones y los recursos ordinarios.

En ese orden de ideas, cuando tuvo la oportunidad de estudiar la compatibilidad

del Decreto ley 2591 de 1991, reglamentario de tal acción, con la Constitución, dicho Tribunal declaró inexequible la interpretación de su artículo 11 según la cual la tutela procedía en general contra decisiones judiciales. Una lectura de este tipo, según la Corte Constitucional, afectaría el buen funcionamiento del ordenamiento jurídico al introducir instancias de litigo 6 Tutela segunda instancia Radicado número: 110010102000201401356 01 adicionales, teóricamente ilimitadas, en todos los asuntos sometidos a la judicatura. De esta manera, se afectarían los principios de la seguridad jurídica y la cosa juzgada y, en últimas, se convalidarían omisiones e indiligencias de los sujetos procesales que en el desarrollo del trámite ordinario no defendieron sus intereses o lo hicieron de forma deficiente. Así, partiendo del carácter subsidiario o residual de la tutela, la Corte destaca su improcedencia prima facie cuando existe una vía de controversia ordinaria al alcance del interesado: “[C]uando se ha tenido al alcance un medio judicial ordinario y, más aún, cuando ese medio se ha agotado y se ha adelantado un proceso, no puede pretenderse adicionar al trámite ya surtido una acción de tutela, pues al tenor del artículo 86 de la Constitución, dicho mecanismo es improcedente por la sola existencia de otra posibilidad judicial de protección, aún sin que ella haya culminado en un pronunciamiento definitorio del derecho”4. Así las cosas, la mera inconformidad del individuo que acude en tutela frente a la decisión ordinaria, proferida con respeto al debido proceso, no habilita la

reapertura de un debate cerrado, amparado por la institución de la cosa juzgada y protegido por los principios de autonomía e independencia judicial: “[N]adie puede alegar que careció de medios de defensa si gozó de la oportunidad de un proceso y menos todavía si tomó parte en él hasta su conclusión y ejerció los recursos de que disponía. Pero, claro está, si pese a las ocasiones de defensa dentro del proceso y a las posibilidades de impugnación del fallo que le otorgaba el sistema jurídico en obedecimiento a claros principios constitucionales (artículos 29 y 31 de la Carta), el interesado se abstuvo de utilizar los mecanismos a su disposición, tampoco puede acudir a la institución de la tutela como última tabla de salvación de sus pretensiones, por cuanto ello implica el alegato de su propia incuria contra el principio universalmente aceptado y desvirtúa el carácter subsidiario de la acción”5 (énfasis de la Sala). Con todo, en ocasiones la actuación judicial ordinaria fue adelantada al margen del debido proceso. Eventos en los cuales el trámite surtido por el juez natural 4 Corte Constitucional, sentencia C-543 de 1992. 5 Ídem. 7 Tutela segunda instancia Radicado número: 110010102000201401356 01 adolece de graves irregularidades que impiden atribuirle entidad de cosa juzgada a lo decidido por su conducto. Según lo establecen los artículos 29 Constitucional y 8º y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, toda persona tiene el derecho fundamental a que sus derechos y obligaciones se definan con apego a las formalidades y las

normas sustanciales previstas en la ley. Se trata de una garantía individual encaminada a evitar que el desempeño de la actividad judicial adolezca de falencias con efectos sobre los resultados del proceso. Según la Corte Constitucional, el derecho a un debido proceso reúne una serie de garantías aplicables a toda controversia judicial, orientadas a salvaguardar los derechos e intereses de las partes en un litigio6. El debido proceso también asegura la justicia material de las decisiones jurisdiccionales y, por esa vía, se vincula con el cumplimiento de las finalidades del Estado consignadas en la Constitución Política, tales como la consecución de un orden social, económico y político “justo” (Preámbulo), el respeto de la dignidad humana (artículo 1º) y la “efectividad de los principios, derechos y deberes” de las personas (artículo 2º)7. Corolario de lo anterior es que una decisión emitida en abierto desconocimiento del debido proceso, ostenta la apariencia de providencia judicial pero constituye en realidad una actuación arbitraria y subjetiva de la autoridad emisora. En estos eventos, el juez de conocimiento incurre en una violación del régimen procesal o se aparta del marco legal aplicable y con ello impone su voluntad por encima del derecho. Esta situación genera, de contera, una lesión tanto a los derechos sustanciales en debate como a la expectativa legítima de participar en un trámite encausado según las normas adjetivas preexistentes. Así las cosas, la intangibilidad general de las providencias judiciales, cede ocasionalmente a favor de la vigencia de un orden justo, cimentado en la

prevalencia de la justicia material sobre el principio de seguridad jurídica y el respeto por los derechos fundamentales. En este sentido, el precedente constitucional vigente enseña que la acción de tutela sirve como mecanismo de defensa ante actuaciones judiciales contrarias al 6 Corte Constitucional, sentencia T-440 de 2013. 7 Corte Constitucional, sentencia C-980 de 2010. 8 Tutela segunda instancia Radicado número: 110010102000201401356 01 debido proceso. Cuando se emplea con tal finalidad, le corresponde al juez de tutela analizar caso por caso, para determinar si realmente se enfrenta a una decisión arbitraria con efectos nocivos en los derechos de su destinatario. Así, en ciertas hipótesis la tutela es el único remedio judicial disponible para las víctimas de violaciones al debido proceso, de allí que su procedibilidad no deba descartarse en abstracto, en aras de favorecer su empleo cuando exista mérito y se observe un flagrante yerro judicial. Con todo, la misma jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales y específicos que facilitan la identificación de aquellos eventos en los cuales resulta legítimo interponer una acción de tutela en contra de una sentencia judicial. A partir de la sentencia C-590 de 2005 especialmente, se fijaron los parámetros mínimos que deben satisfacerse en este sentido. Así, con respecto a los requisitos generales se tienen los siguientes: “a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional (...) b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinariosde defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de

evitar la consumación de un perjuicio irremediable. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. 9 Tutela segunda instancia Radicado número: 110010102000201401356 01 f. Que no se trate de sentencias de tutela”8. Por su parte, las causales específicas de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales, que aluden a los vicios concretos de la decisión, fueron agrupadas bajo las siguientes categorías: “(i) defecto orgánico9, (ii) sustantivo10, (iii) procedimental11, (iv) fáctico12; (v) error inducido13; (vi) decisión sin motivación14; (vii) desconocimiento del precedente constitucional15; y, (viii) violación directa de la Constitución16.”17. Los anteriores criterios jurisprudenciales orientan la labor del juez de tutela y contribuyen a lograr cierta previsibilidad en torno a los eventos en los cuales aquel es competente para estudiar las posibles irregularidades en las cuales incurrió el juez de conocimiento.

Por lo demás, se trata de subreglas constitucionales elaboradas por el órgano judicial encargado de velar por la eficacia de la Carta Política, acogidas en su integridad por esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria en múltiples oportunidades18. 8 Corte Constitucional, sentencias C-590 de 2005 y T-118A de 2013, entre muchas otras. 9 Cuando existe una carencia absoluta de competencia por parte del funcionario judicial que profiere la sentencia. 10 Cuando la decisión judicial se fundamenta en normas inexistentes o inconstitucionales o, en fallos que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. Sentencia C590 de 2005. 11 Surge cuando el funcionario judicial se aparta por completo del procedimiento legalmente establecido para el caso concreto. Al respecto ver sentencias SU159 de 2002, T-996 de 2003 y T-196 de 2006, T-508 de 2011. 12 Hace referencia a la producción, validez o apreciación de los elementos probatorios. En razón de la independencia judicial, el campo de intervención del juez de tutela por defecto fáctico es bastante restringido. 13 Hace referencia al evento en el cual, a pesar de una actuación razonable del juez, se produce una decisión violatoria de derechos fundamentales, bien sea porque el funcionario es víctima de engaño, por fallas estructurales de la administración de justicia, por ausencia de colaboración entre las ramas del poder público. Ver sentencias SU-214 de 2001, T-1180 de 2001, y SU-846 de 2000. 14 Es deber de los funcionarios públicos, en razón de la necesidad de legitimidad de las decisiones adoptadas

en un ordenamiento democrático, la motivación amplia y suficiente de las decisiones, en aras de garantizar el derecho de defensa y contradicción de los ciudadanos frente a dichas disposiciones. Ver sentencia T-114 de 2002. 15 Se presenta cuando habiendo la Corte Constitucional establecido el alcance de un derecho fundamental, el juez ordinario aplica una ley limitando su alcance. Ver sentencias SU-640/98 y SU-168/99. 16 Cuando el juez da un alcance a una disposición normativa abiertamente contrario a la Constitución. Ver sentencias SU-1184/01, T-1625/00, y T1031/01, o cuando no se aplica la excepción de inconstitucionalidad a pesar de ser evidente y haber sido solicitada por alguna de las partes en el proceso. Ver sentencia T701/04. 17 Ídem. 18 Ver, por ejemplo, las sentencias emitidas el 19 de febrero de 2014 en los expedientes 2013-2399 y 20138117. 10 Tutela segunda instancia Radicado número: 110010102000201401356 01

2. CASO CONCRETO Satisfacción de los requisitos generales de procedibilidad Expuestos de la anterior manera los requisitos necesarios para que la acción de tutela pueda promoverse en contra de una sentencia judicial, procede la Sala a verificar su concurrencia en el asunto bajo estudio:

a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional: los alegatos del actor aluden a la supuesta vulneración de los derechos fundamentales a la integridad, la intimidad, la honra, el debido proceso, la protección especial al menor y los derechos de los niños, entre otros, los cuales representan intereses de evidente relevancia constitucional, que tornan

procedente el análisis de la decisión objetada en sede de tutela. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinariosde defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable: en el presente caso, no procede recurso alguno contra la decisión del 22 de enero de 2014, proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura. De esta manera, se encuentra satisfecho el requisito de agotar los medios judiciales de defensa al alcance del accionante. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración: la presente acción de tutela se interpuso el 5 de junio de 2014, mientras que el auto objetado se emitió el 22 de enero del mismo año, es decir, transcurrieron casi 5 meses desde la adopción de la decisión supuestamente irregular y la interposición del amparo. En general, esta corporación ha entendido que cuatro meses de plazo son suficientes para interponer una acción de tutela contra providencias judiciales. Vencido ese plazo, dejaría de concurrir el requisito de inmediatez y la acción de tutela sería improcedente. Ahora bien, la Corte Constitucional ha reconocido el carácter de sujetos de especial protección a las comunidades indígenas y la 11 Tutela segunda instancia Radicado número: 110010102000201401356 01 imposibilidad de establecer plazos inflexibles con el fin de valorar el respeto de

los accionantes por el principio de inmediatez. Conforme a lo anterior, esta Superioridad considera que la presente acción cumple con el requisito de procedibilidad de inmediatez. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora: la posible carencia absoluta de competencia de la justicia indígena para conocer del delito de acceso carnal abusivo, supuestamente cometido por el señorJesús Libardo Taquez Ituyan, podría constituir un error superlativo, que desconoce los derechos de las víctimas, por lo cual frente a dicha irregularidad procesal, no es menester argumentar o demostrar su trascendencia o efecto decisivo en las resultas del procedimiento. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible: La accionante alegó que la providencia acusada desconoció la jurisprudencia constitucional y de esta corporación al abstenerse de resolver el conflicto de competencia entre la Jurisdicción Indígena y la Jurisdicción Penal Ordinara. Así, la Sala considera que la parte actora identifica los hechos que generaron la supuesta vulneración a los derechos fundamentales de la menor de edad “Bertha”. f. Que no se trate de sentencias de tutela: en el presente caso, se discute la constitucionalidad de una decisión, mediante la cual la entidad accionada se abstuvo de resolver una solicitud de definición de competencias entre la

jurisdicción ordinaria y la jurisdicción indígena. Por las anteriores razones, la Sala considera que la presente acción reúne los requisitos generales de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales. En consecuencia, se delimitará el marco fáctico que subyace al presente litigio y se estudiara el contenido de la decisión controvertida 12 Tutela segunda instancia Radicado número: 110010102000201401356 01 El accionante considera que la decisión adoptada el 22 de enero de 2014 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, desconoció los derechos fundamentales de la menor de edad “Bertha” al no asignar la investigación y juzgamiento del delito de acceso carnal abusivo que se le imputa al señorJesús Libardo Taquez Ituyan, a la jurisdicción ordinaria. En dicha oportunidad, la Sala accionada señaló que frente al hecho que suscitó el conflicto, se había proferido decisión de fondo. Así, estableció que mediante la resolución número 003 del 10 de noviembre de 2013, el Resguardo Indígena de “San Juan” de Ipiales se pronunció respecto de la “violación sexual” imputada al indígena Jesús Libardo Taquez Ituyan. Con base en lo anterior, determinó que había operado la figura de la cosa juzgada y, por lo tanto, dicha superioridad carecía de competencia frente al conflicto de competencias planteado. Ahora bien, para resolver el presente asunto, en primer lugar, se expondrán algunos rasgos característicos del marco normativo constitucional e internacional

aplicable a la jurisdicción indígena en Colombia, en segundo lugar, se explicará la improcedencia cuasi-absoluta del juicio de asignación de jurisdicción frente a la cosa juzgada y finalmente, se resolverá el caso concreto. i) Marco normativo El artículo 246 de la constitución estableció la jurisdicción indígena con amplio reconocimiento para su ejercicio por las autoridades ancestrales, pero también dentro de unos límites determinables, en los siguientes términos: “Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República. La ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional” (subraya fuera del texto original). Al igual que el artículo 246, los compromisos internacionales adquiridos por el Estado colombiano en materia de respeto y protección de los grupos indígenas 13 Tutela segunda instancia Radicado número: 110010102000201401356 01 condicionan la aplicación de la justicia propia a su correspondencia con las normas superiores internas. En especial, los inmersos en el Convenio No. 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT)19, el cual le ordena a los Estados parte asegurar la conservación de las instituciones y costumbres propias de los pueblos indígenas, junto con la aplicación de su derecho consuetudinario (artículo 8), siempre y cuando no contradigan el ordenamiento jurídico nacional. Así, con respecto al ámbito jurídico penal, el artículo 9 de aquel instrumento

ordena respetar sus sistemas tradicionales de control social: “En la medida en que ello sea compatible con el sistema jurídico nacional y con los derechos humanos internacionalmente reconocidos […]”. Otro instrumento internacional que ordena proteger las prácticas jurídicas tradicionales es la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas, adoptada el 10 de septiembre de 2007 por la Asamblea General de esta organización20. Su artículo 5º reconoce el derecho colectivo a conservar y reforzar las instituciones jurídicas de tipo ancestral; y el artículo 34 contiene el derecho de “promover, desarrollar y mantener sus estructuras institucionales y sus propias costumbres […] o sistemas jurídicos, de conformidad con las normas internacionales de derechos humanos” (énfasis agregado). Como se observa, tanto el artículo 246 superior como las disposiciones internacionales citadas defienden la aplicación y preservación de las tradiciones jurídicas indígenas, siempre y cuando se sujeten a las normas constitucionales y al marco internacional de los derechos humanos. En consecuencia, no autorizan la existencia y el funcionamiento de cualquier tipo de sistema judicial con raíces etno-culturales diversas al derecho “mayoritario”, ni habilitan de manera indeterminada a la impartición de todo tipo de justicia por parte de estos pueblos. Tan sólo amparan aquellos que compartan los valores y principios característicos del sistema internacional de los derechos humanos y el derecho interno constitucional. Ahora bien, la Corte Constitucional ha establecido que no todas las normas sobre derechos humanos y derechos fundamentales son “parámetros de restricción”21 de 19 Aprobado por la ley 21 de 1991.

20 Resolución No. 61/295 de la Asamblea General, 107a sesión plenaria. 21 Sentencia T-002 de 2012. 14 Tutela segunda insta