CSDJ - F11001010200020140136600ADJUNTA20140917175309-2014

COLISIÓN

CONFLICTO POSITIVO/ Jurisdicción Penal Militar y Jurisdicción Ordinaria. SE ASIGNA A LA JURISDICCIÓN ORDINARIA - PENAL Partiendo de la regla general, según la cual, se asigna el conocimiento de los delitos a la Justicia Ordinaria y sólo por excepción, cuando se hallen presentes los elementos identificadores del fuero militar, a la Justicia Penal Militar para conocer respecto de los mismos, cuando se vean involucrados miembros de la Fuerza Pública, será la jurisdicción ordinaria a quien se asignará el conocimiento del asunto traído en autos, al quedar, en entredicho las circunstancias de la muerte del señor WILLIAM MATABAJOY A.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., diecisiete (17) de septiembre de dos mil catorce (2014) Magistrada Ponente Doctora JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicado No. 110010102000201401366 00 (9513-20) Aprobado según Acta de Sala No. 74 ASUNTO Procede la Sala a resolver el conflicto positivo de jurisdicciones propuesto por JUZGADO SETENTA Y DOS DE INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR CON SEDE EN SANTANA, PUERTO ASÍS, PUTUMAYO y la FISCALÍA 44 SECCIONAL DE PUERTO ASÍS, PUTUMAYO, por el conocimiento de la investigación penal por el delito de HOMICIDIO del señor WILLIAM MATABAJOY ÁRIAS ocurrido 23 de agosto de 2004.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1.- Los hechos que dieron origen al presente conflicto de jurisdicciones, entre la Fiscalía 44 Seccional de Puesto Asìs, Putumayo y el Juzgado Setenta y Dos de Instrucción Penal Militar de Santana Puerto Asís, Putumayo, tuvieron ocurrencia el 23 de agosto de 2004 cuando en despliegue de la misión de operaciones “Zurriago No. 1” en la Vereda La Cumbre de Villa Garzón Putumayo, el Batallón de Infantería No. 25 “Gral. Roberto Domingo Rico Díaz” desarrolló desde el 21 de agosto de 2004operaciones de ocupación y destrucción en el área general de la Vereda el Paraido, La Cumbre, Los Rosales, y la Morelia (Municipio de Villa Garzón) con el fin de capturar o dar de baja miembros del frente 32 de las ONT-FARC que venían delinquiendo en dichas veredas, el Comandante de la Compañía Búfalo “E”r TE. BARAJAS SILVA MOLANO describió los hechos motivo de la investigación penal a cargo del juez castrense de la siguiente manera (informe de solicitud de investigación penal del 21 de octubre de 2014): “El día 23 de agosto hacia las 04:00 horas a campo traviesa nos movilizamos en saltos vigilados puestos que a partir del cruce de este obstáculo el enemigo era inminente según información de los guías que Iván (sic) en cada compañía, Cóndor y la compañía Búfalo ira en la retaguardia. Hacia las 10:00 llegamos hasta el sector denominado como

la vereda Moravía la cual era el punto de disloque de juntas compañías. La misión de la compañía Búfalo era la de llegar hasta el campamento de la Vereda la Cumbre que estaba a casi tres kilómetros de donde nos encontrábamos, además de este proveído que varias casas las cuales habían milicianos de las ONT-FARC los cuales darían aviso a la tropa, nosotros optamos además durante el movimiento a allanar las casas a su paso puesto que era una vereda con alto numero de informantes. La misión de la compañía Condor era de cerrar unas vías de aproximación o salida del enemigo sobre los sectores aledaños como lo era la vereda los Rosales y Bocachico a 2 kilómetros aproximados del objetivo. La compañía Búfalo a campo traviesa se fue infiltrando y allanando vivienda por vivienda sin encontrar resultados tangibles. Hacia las 14:30 horas aproximadamente fue detectada una vivienda la cual se encontraba un miliciano reconocido por el guía el cual era el informante principal de este sector, de allí procedimos a envolver la vivienda por la maraña y en ese momento este sujeto entró a la vivienda, y de inmediato salió por la parte trazara (sic) dando aviso a quere huir, en este momento se le dio la vos de ALTO SOMOS TROPAS DEL EJERCITO este salió corriendo al susto tenía en su poder revolver cal 38 e intento dispara (sic) a el soldado profesional VILLARRAGA FLORES JOSE el cual en forma ágil estaría a unos 5 metros ocultado en la maraña le propino un cartucho CAL 5.56 en la parte de el hombro

dejándolo herido, este intento nuevamente disparar para dar de baja el soldado, e inmediatamente el soldado le propino dos impactos mas uno en la parte derecha de la cara y otro en la ceja dándole de baja puesto que ESE MOMENTO HUBO RESISTENCIA ARMADA DE EL SUJETO HACIA EL SOLDADO, ubicado en coordenadas 00-47-20 N-76-38-03 w, donde ocurrió la baja. Posterior a este se le allanó la casa en donde vivía con la acompañante y se le encontró además, un material que lo implicaba como integrante de las milicias de las ONT-FARC la cual era un cuaderno, una foto y una gorra, se le informo a LIEBRE 6 la baja del sujeto con la relación de el material incautado incluso un motor fuera de borda de la misma organización que se utilizaba para transportar terroristas sobre el río, en una casa a unos metros antes de el sitio de los hechos el papa de un guerrillero el cual no tenía identificación. Se tomaron las fotos necesarias junto con el material de guerra que se encontraba a unos centímetros de su mano “revolver cal 38 llama junto con 6 cartuchos cal 38” (Sic para todo lo transcrito) (Folio 1 a 6 c.o No. 1) 2.- El 28 de enero de 2005 fue asumida la investigación por parte del Juzgado 58 de instrucción Penal Militar de Mocoa, Putumayo, despacho que ordenó el recaudo de actuaciones procesales y elementos de convicción relevantes para la decisión, encontrándose las siguientes actuaciones: 2.1. Oficio de solicitud de investigación Preliminar Penal adiado 21 de octubre de 2004 suscrito por el Comandante Batallón de Contraguerrilla no.

59 MY BAYARDO PARADA OJEDA (fl. 1 del cuaderno anexo No. 1) 2.2 Informe de Patrullaje suscrito por el Comandante Compañía Búfalo “E”r adiado 25 de agosto de 2004 (fl. 2 – 5 del cuaderno anexo No. 1); Registro de defunción No. 04589664 correspondiente al occiso NN (fl. 6 del cuaderno anexo No. 1); protocolo de necropsia (fl. 26 – 36 del cuaderno anexo No. 1); Informe pericial materialización de trayectorias proferido por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses (fl. 65 – 70 del cuaderno anexo No. 1); Copia Orden Administrativa No. 1175 del 20 de octubre de 2003 por medio de la cual se nombró como SLP al señor JOSÈ ALIRIIO VILLARRAGA FLOREZ (fl. 101 – 105 del cuaderno anexo No. 1). 2.3 Se escuchó en declaración el 31 de enero de 2005 al teniente Coronel BARAJAS SILVA ROLANDO, Comandante de Pelotón Batallón de Contraguerrilla No. 059, quien informó de los hechos ocurridos el 23 de agosto de 2004, en los cuales murió un presunto miembro de la FARC, a su relato señaló que el soldado VILLARRAGA fue quien tuvo el enfrentamiento con el subversivo dando le muerte con ocasión de 3 impactos de bala, situación por la cual es allanada la vivienda del occiso e incautado un revolver calibre 38, una escopeta calibre 16, fotos en camuflado, un

cuaderno con información de inteligencia del enemigo, entre otros. Señaló que el levantamiento del cadáver tuvo que ser realizarlos por ellos, pues la zona era muy alejada y no había un fiscal cerca, procediendo a tomar fotos del cadáver y de los elementos incautados. Manifestó que en el operativo participaron los soldados profesionales: SLP Villarraga, SLP García Ferney, SLP Arboleda. Al momento de indagarle como se encontraba vestido el occiso éste informó: “Botas de caucho, jean azul, camiseta algo amarilla y portaba una gorra camuflada” (fl. 15 - 18 del cuaderno anexo No. 1). 2.4 El 31 de enero de 2005, el SLP ALIRIO JOSÉ VILLARRAGA FLORES rindió declaración sobre los hechos investigados, manifestando que durante el operativo en la vereda de La Cumbre, se avizoró una vivienda en la cual estaba escondido el occiso y una vez el teniente Barajas ordenó ir a la vivienda, el subversivo salió por el costado del inmueble, lugar donde se encontraba éste, y al percatarse que tenía en su poder un revolver calibre y luego de lanzar la proclama tres veces, señaló que éste le apuntó con el revólver y al ver que le iba a disparar le propinó un disparo en el hombre, y ante un nuevo intento de disparo el soldado le propinó dos disparos más a la altura de la cara. Sobre la identificación del NN aseguró que “tenía un pantalón Jean y un buzo negro una pañoleta marcada con el Frente 32 de las

FARC” (fl. 19 - 22 del cuaderno anexo No. 1). 2.5 El Soldado Profesional García Ferney, reitero los hechos narrados por sus compañeros, señalando que el operativo se inició porque tenían información de la presencia de siete subversivos en la zona, pero solo tuvieron contacto con el occiso. Identificó al NN vestido de la siguiente manera: “llevaba un pantalón azul, un buzo amarillo, y unas botas de caucho, portaba una pañoleta y una gorra”, y una vez culminó el enfrentamiento ellos tuvieron que hacer el levantamiento del cadáver por orden del comandante superior (fl. 23 - 25 del cuaderno anexo No. 1). 2.6 Oficio del 25 de febrero de 2011 mediante el cual el FISCAL SECCIONAL 44 SECIONAL (E) DE PUERTO ASÌS, PUTUMAYO, informó al instructor militar que revisada la información de su Despacho, se tramitó la investigación penal No. 2397-2331 en averiguación, por el delito de homicidio, siendo víctima WILLIAM MATABAJOY ÀRIAS en hechos ocurridos en la Vereda La Cumbre el 23 de agosto de 2004, diligencias que se encuentran archivadas con Resolución Inhibitoria desde junio de 2005. No remitieron las diligencias a la Jurisdicción Castrense hasta tanto no sea autorizada dicha actuación por la Dirección Seccional de Fiscalías (fl. 128138 del cuaderno anexo No. 1). 2.7 Oficio dirigido a la Fiscalía Seccional 44 de Puerto Asís, Putumayo, en el

cual el Juzgado 72 de Instrucción Penal Militar solicitó remitir la actuación surtida al interior del sumario penal No. 2397-2331 (fl. 152 del cuaderno anexo No. 1). 2.8 El 7 de octubre de 2011 fue llamado a ampliación de declaración el señor JOSÈ SOLARY VITERY Inspector de Policía de Puerto Caicedo, Putumayo, para que aclarara por qué en lo manifestado por él 11 de junio de 2011 en diligencia ante el Juez 72 de Instrucción Penal Militar, había señalado que el occiso al cual le había practicado el levantamiento del cadáver tenía puesto un camuflado, sin embargo en la copia del acta de levantamiento se consignó que el cadáver vestía Jean azul, botas pantaneras negra y camiseta, a lo que señaló que el difunto se encontraba vestido tal cual como quedó consignado en el acta, al señalar que su olvido obedeció al paso del tiempo (fl. 156157 y 320 - 321 del cuaderno anexo No. 1).

2.9 Los señores YESICA ANDREA AUCENO RIASCOSJAVIER

MATABAJOY ARIAS, GLORIA YANETH RIASCOS, JOSÈ JUVENCIO

PAZOS MENESES JAIRO PANTOJA LOAIZA, CLARA SORAIDA ENRIQUEZ ERAZO, NELLY MARGOT RIVERA ANDRADE, Antonio Álvarez, fueron consistentes al señalar en sus declaraciones que el occiso que respondía en vida al nombre de WILLIAM MATABAJOY ÀRIAS, era un joven

de la región, cuya actividad era la agricultura y el cuidado de ganado, que vivía en la casa allanada junto a su compañera permanente, negando que el occiso fuera miembro de grupos al margen de la ley (fl. 156 – 157, 267 – 274 Y 303-321 del cuadernos anexos No. 1 y 2).

3. Jurisdicción Penal Militar. El 3 de junio de 2014 el Juez 72 de Instrucción Penal Militar dentro del proceso penal No. 217, propuso conflicto positivo de competencia inicialmente a la Fiscalía 44 Seccional de Puerto Asís, Putumayo, reclamando en la Jurisdicción Penal Militar el conocimiento de la presente investigación.

El Juez Militar consideró que si bien la actuación adelantada por la Fiscalía se encuentra “archivada” (Decisión Inhibitoria del 14 de junio de 2005 obrante a folio 295 – 294 del cuaderno No. 2), recordó que dicho archivo es provisional y pese a los diferentes requerimientos elevados al ente investigador para que remitiera la actuación penal No. 2397-3231 adelantada por la muerte del señor WILLIAM MATABAJOY ÁRIAS, remitió copia simple de algunas piezas procesales, razón por la cual consideró que existe vigente dos investigaciones por los mismo hechos, proponiendo el conflicto de jurisdicciones positivo ante esta Colegiatura para lo de su competencia, pues a juicio del fallador la investigación se circunscribe a un acto relacionado con actividades del servicio y desplegado por militares en servicio. Sustentó su petición al señalar que: “(…) no debe perderse de vista que la duda

que éste escenario podría alegarse por parte de la Fiscalía, debe radicar específicamente sobre la competencia y no sobre la responsabilidad. En cuanto a lo primero, es claro que el suceso en cuestión es de competencia de la Justicia Penal Militar pues se cumplen los requisitos del fuero, se desplegó por militares en servicio activo, y el acontecimiento tuvo relación directa con el mismo servicio, los segundo no es propiamente materia de la presente decisión, pues aquí lo que se esta decidiendo es únicamente la competencia y no la responsabilidad puesto que si persisten dudas sobre éste último aspecto, éstas deberán resolverse dentro del proceso militar, durante el debate probatorio, con la debida contradicción, por funcionarios conocedores del derecho operacional, quienes en menor o mayor medida vislumbran lo que es un área de operaciones, la conocen y entienden la realidad del combatiente y el inminente peligro que se asume cuando se está en cumplimiento de una maniobra ofensiva. (…) No se debe pasar por alto, que la duda que soporta tal determinación no debe ser cualquier tipo de duda, ni fundarse exclusivamente en las valoraciones subjetivas derivadas de los testimonios de los parientes, ni mucho menos afincada en criterios de proporcionalidad distante de la realidad que se experimenta en el teatro de las operaciones, como por ejemplo, en cuanto a la naturaleza de las armas empleadas puesto que no sería posible exigirles a los militares que se abstuviesen de utilizar sus fusiles persagiando que sus “contrincantes” les dispararían con armas de fuego de corto alcance, ni tampoco en que se redujera el número de sus efectivos ante la eventualidad de que quienes los llegasen a atacar fuesen apenas uno o dos o tres individuos” (fs.388 – 400

cuaderno No. 2 y del 401 – 416 del cuaderno No. 3).

CONSIDERACIONES

1. Competencia.

Es competente esta Sala para conocer sobre la definición de competencia funcional entre la Fiscalía 65 Especializada de UNDH-DIH de Bucaramanga y el Juzgado 40 de Instrucción Penal militar de Puerto Berrio Antioquia, conforme los artículos 116 y 256, numeral 6° de la Constitución Política, desarrollado por el artículo 112, numeral 2° de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, por tratarse de una controversia que compromete dos Jurisdicciones diferentes.

2. Objeto de la definición de competencia funcional El objeto del presente tema de debate se encamina a establecer entre la Jurisdicción Penal Militar representada por el Juzgado 72 de Instrucción Penal Militar de Santana Puerto Asís, Putumayo y la Ordinaria en cabeza de la Fiscalía 44 Seccional de la misma ciudad, quién es el competente para conocer la investigación penal adelantada por el delito de homicidio.

3. De la solución del conflicto.

El fuero militar, como institución que permite fijar la competencia en la jurisdicción especializada para el conocimiento de delitos cometidos por miembros activos de las fuerzas armadas, se encuentra consagrado en el artículo 221 de la Carta Política en los siguientes términos: “ARTÍCULO 221. De los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o Tribunales Militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales Cortes o Tribunales

estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro”. A su vez, el ámbito de la competencia atribuida a la Jurisdicción Penal Militar, se encuentra regulada en la Ley 522 de 1999, vigente para la época de los hechos, de la siguiente manera: “ARTÍCULO 1°. Fuero militar. De los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o los Tribunales Militares, con arreglo a las disposiciones de este código. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro. " Bajo los anteriores presupuestos, se ha considerado que el fuero penal militar está integrado en esencia por dos elementos, a saber: 1.- Un elemento subjetivo, que consiste en la calidad de miembro de la fuerza pública, o sea, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional en servicio activo. 2.- Un elemento funcional, que consiste en la relación de los delitos con el servicio o las funciones de la fuerza pública, consagradas en los artículos 217 y 218 de la Constitución Nacional, en virtud de los cuales “las fuerzas militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional” y el fin primordial de la Policía Nacional es el “mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz”. Sobre el primero de los aspectos señalados, se tiene conforme al acervo

probatorio obrante en el plenario que el soldado profesional JOSÉ ALIRIO VILLARRAGA FLOREZ pertenece al Ejército Nacional, según se estableció en la investigación penal de marras (fl. 101 – 105 del cuaderno anexo No. 1), por tanto, se considera cumplido el primero de los requisitos exigidos por la ley para definir la aplicabilidad o no del fuero militar, es decir la calidad de miembro del Ejército Nacional, razón por la cual la discusión debe centrarse en determinar la relación existente entre la conducta desplegada por el indiciado y los actos que guardan relación con el servicio. En este contexto, el fuero militar de acuerdo con la definición dada por el constituyente, está restringido a dos tipos de delitos: los típicamente militares y los comunes que guardan relación con el mismo servicio, de tal manera que las conductas punibles consumadas en circunstancias diferentes a las establecidas en el artículo 221 de la Constitución Política por parte de los integrantes de la Fuerza Pública, serán juzgadas por la jurisdicción penal ordinaria. AI respecto, el artículo 3° del Ley 522 de 1999, enuncia aquellas situaciones que son de la competencia de la Justicia Penal Militar, precisamente por guardar relación con el servicio. La norma, vigente para la época de los hechos, señala: “ARTÍCULO 3o. DELITOS NO RELACIONADOS CON EL SERVICIO. <Ley derogada por la Ley 1407 de 2010. Ver Art. 628 sobre su vigencia> <Artículo CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE> No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, en ningún caso podrán considerarse como relacionados con el servicio

los delitos de tortura, el genocidio y la desaparición forzada, entendidos en los términos definidos en convenios y tratados internacionales ratificados por Colombia.” Bajo la anterior premisa, la correspondencia que debe existir entre la conducta punible y el servicio activo en la fuerza pública es una exigencia que debe determinar a través de una sana ponderación de los elementos de juicio disponibles, al respecto la Honorable Corte Constitucional en sentencia T-806 de 2000 señaló: " (…) La Corte precisó dos aspectos de suma importancia que han de tenerse en cuenta a la hora de definir la aplicabilidad o no del fuero militar. EI primero, hace referencia a que en ningún caso los delitos denominados de lesa humanidad podrán ser de conocimiento de la justicia penal militar, por la evidente contradicción que se presenta entre estos y las funciones asignadas por la Constitución a la fuerza pública, por cuanto su ocurrencia a más de no guardar ninguna conexidad con estas, son, en sí mismas, una transgresión a la dignidad de la persona y vulneración evidente de los derechos humanos. Por tanto, se dejó sentando que un delito de esta naturaleza, siempre ha de ser investigado por la justicia ordinaria, so pena de vulnerarse la naturaleza misma del fuero militar y, por ende, el texto constitucional. EI segundo, tiene que ver más con la dinámica del proceso, pues se determinó que en el curso de este, deben aparecer pruebas claras sobre la relación existente entre la conducta delictiva del agente de la fuerza pública y la conexidad de ésta con e l servicio que cumplía. En caso de no existir aquellas, o duda sobre en que

órgano debe radicarse la competencia, siempre habrá de discernirse esta en favor de la justicia ordinaria. (...)"(Subrayado fuera de texto) En ese entendido, para llegar a la conclusión de si el hecho punible acaeció con relación al servicio es necesario tener en cuenta que debe existir un vínculo razonable de origen entre él y la actividad del servicio, esto es, el hecho punible debe surgir como una extralimitación o un abuso de poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del cuerpo armado. Pero más aún, el vínculo entre el delito y la actividad propia del servicio debe ser próximo y directo, esto significa que el exceso o extralimitación deben tener lugar durante la realización de una tarea, en sí misma constituya un desarrollo legítimo de los cometidos de la fuerza pública. La Corte Constitucional, al examinar la constitucionalidad de algunas normas del Código Penal Militar, específicamente las referidas al fuero militar señaló que un delito está relacionado con el servicio únicamente en la medida en que haya sido cometido en cumplimiento del servicio asignado por la Constitución y la Ley a la fuerza pública, al respecto indicó: “(…) La expresión ‘relación con el mismo servicio’, a la vez que describe el campo de la jurisdicción penal militar, lo acota de manera inequívoca. Los delitos que se investigan y sancionan a través de esta jurisdicción no pueden ser ajenos a la esfera funcional de la fuerza pública. Los justiciables son únicamente los miembros de la fuerza pública en servicio activo, cuando cometan delitos que tengan ‘relación con el mismo servicio’. El término ‘servicio’ alude a las actividades concretas que se

orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militares -defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucionaly de la policía nacionalmantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica. El concepto de servicio corresponde a la sumatoria de las misiones que la Constitución y la ley le asignan a la fuerza pública, las cuales se materializan a través de decisiones y acciones que en últimas se encuentran ligadas a dicho fundamento jurídico (…) En efecto, la noción de servicio militar o policial tiene una entidad material y jurídica propia, puesto que se patentiza en las tareas, objetivos, menesteres y acciones que resulta necesario emprender con miras a cumplir la función constitucional y legal que justifica la existencia de la fuerza pública. “(…) Además del elemento subjetivo -ser miembro de la fuerza pública en servicio activo-, se requiere que intervenga un elemento funcional en orden a que se configure constitucionalmente el fuero militar: el delito debe tener relación con el mismo servicio. “(…) No obstante que la misión o la tarea cuya realización asume o decide un miembro de la fuerza pública se inserte en el cuadro funcional propio de ésta, es posible que en un momento dado, aquél, voluntaria o culposamente, la altere radicalmente o incurra en excesos o defectos de acción que pongan de presente una desviación de poder que, por serlo, sea capaz de desvirtuar el uso legítimo de la fuerza. Justamente a este tipo de conductas se orienta el Código Penal Militar y se aplica el denominado fuero militar. La legislación penal militar, y el

correspondiente fuero, captan conductas que reflejan aspectos altamente reprochables de la función militar y policial, pero que no obstante tienen como referente tareas y misiones que, en sí mismas, son las que de ordinario integran el concepto constitucional y legal de servicio militar o policial. La exigencia de que la conducta punible tenga una relación directa con una misión o tarea militar o policiva legítima, obedece a la necesidad de preservar la especialidad del derecho penal militar y de evitar que el fuero militar se expanda hasta convertirse en un puro privilegio estamental. En este sentido, no todo lo que se realice como consecuencia material del servicio o con ocasión del mismo puede quedar comprendido dentro del derecho penal militar, pues el comportamiento reprochable debe tener una relación directa y próxima con la función militar o policiva. El concepto de servicio no puede equivocadamente extenderse a todo aquello que el agente efectivamente realice. De lo contrario, su acción se desligaría en la práctica del elemento funcional que representa el eje de este derecho especial1. (...)”. (Subrayado fuera de texto) Efectivamente, tal y como ha sido reiterado en diversas oportunidades por esta Corporación, la Corte Constitucional en sentencia T-298 de 2000, al reiterar la 1 Corte Constitucional, Sentencia C-358 de 5 de agosto de 1997. citada jurisprudencia y recordar los alcances de la expresión “relación con el servicio”, y la inexequibilidad de algunas normas del Código Penal Militar, señaló: “11. Conforme a lo anterior, la extensión del fuero penal militar a conductas que están más allá de los delitos estrictamente relacionados con el servicio representa una vulneración a la limitación

que impuso el Constituyente al ámbito de aplicación de la justicia penal militar. En tales circunstancias, los argumentos expuestos conducen inevitablemente a la declaración de inconstitucionalidad de las expresiones “con ocasión del servicio o por causa de éste o de funciones inherentes a su cargo, o de sus deberes oficiales” incluida en el artículo 190; “con ocasión del servicio o por causa de éste o de funciones inherentes a su cargo”, contenida en los artículos 259, 261, 262, 263, 264 y 266; “con ocasión del servicio o por causa de éste” comprendida en el artículo 278; y “u otros con ocasión del servicio”, incluida en el artículo 291 del Código Penal Militar. En efecto, en todos estos casos el Legislador extendió el ámbito de competencia de la justicia castrense más allá de lo constitucionalmente admisible, por lo cual la Corte retirará del ordenamiento esas expresiones, en el entendido de que la justicia penal militar sólo se aplica a los delitos cometidos en relación con el servicio, de acuerdo con los términos señalados en el numeral precedente de esta sentencia [C-358/97]. (…)" . Cabe recordar que en el ámbito internacional, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en Sentencia del 16 de agosto de 2000 –Caso Durand y Ugarte, Perú– señaló, respecto de la jurisdicción penal militar, que esta “…ha sido establecida por diversas legislaciones con el fin de mantener el orden y la disciplina dentro de las fuerzas armadas. Inclusive, esta jurisdicción funcional reserva su aplicación a los militares que hayan incurrido en delito falta dentro del

ejercicio de sus funciones y bajo ciertas circunstancias.”, así mismo, señaló la Corte, que debe juzgarse a militares por la comisión de delitos o faltas que por su propia naturaleza atenten contra bienes jurídicos propios del orden militar2. Regresando a la jurisprudencia nacional, tenemos que en reciente pronunciamiento, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia (sentencia del 22 de mayo de 2013, Rad. 36657, Magistrado Ponente GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ), reiteró la tesis de la excepcionalidad del fuero militar, esto es, “con aplicación eminentemente restrictiva –no puede existir ninguna duda entre la relación de la conducta con el servicio– y sin posibilidad de actuación de la justicia castrense cuando lo ejecutado comporta un delito de lesa humanidad.” Bajo este marco jurisprudencial y conceptual, es dable indicar que sólo en la medida en que el miembro activo de la fuerza pública actúe razonablemente en el ámbito de su competencia, puede admitirse obrar en función del servicio a su cargo y, por lo tanto, sus decisiones y operaciones de ejecución hacen parte del servicio al cual se encuentra obligado; de allí que cuando la aparente relación de la conducta desplegada, acorde a los elementos de convicción recaudados, rebasa los juicios lógicos y razonables surge como evidente la duda razonable frente a la competencia especial en cabeza del ente militar, y se activa la cláusula general de la competencia para la investigación penal a cargo la Fiscalía General de la Nación3. 2 Sentencias del 18 de agosto de 2000 (Caso Cantoral Benavides – Perú), 6 de diciembre de 2001

(Caso Las Palmeras – Colombia), 5 de junio de 2004. 3 ARTICULO 250. Modificado por el art. 2, Acto Legislativo No. 03 de 2002. El nuevo texto es el siguiente: La Fiscalía General de la Nación está obligada a adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito que lleguen a su conocimiento por medio de denuncia, petición especial, querella o de oficio, siempre y cuando medien suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen la posible existencia del mismo. No podrá, en consecuencia, suspender, interrumpir, ni renunciar a la persecución penal, salvo en los casos que establezca la ley para la aplicación del principio de oportunidad regulado dentro del marco de la política criminal del Estado, el cual estará sometido al control de legalidad por parte del juez que ejerza las funciones de control de garantías. Se exceptúan los delitos cometidos por Miembros de la Fuerza Pública en servicio activo y en relación con el mismo servicio. En esa pers