CSDJ - F11001010200020140136800ADJUNTA20141215124655-2014

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., once (11) de diciembre de 2014

Magistrado Ponente: Dr. NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO Radicación No: 110010102000201401368 00

Registro proyecto: 9 de diciembre de 2014

Aprobado según Acta N° 101 de 11 de diciembre de 2014

REFERENCIA: Conflicto positivo entre las jurisdicciones penal ordinaria y penal militar DESPACHOS Fiscalía 76 Especializada de la Unidad Nacional de INVOLUCRADOS: Fiscalías de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario y Juzgado 80 de Instrucción Penal Militar PROCESADOS: En averiguación de responsables DECISIÓN: Asignar la competencia a la jurisdicción penal ordinaria

I. OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver el conflicto positivo de jurisdicciones suscitado entre la Fiscalía 76 Especializada de la Unidad Nacional de Fiscalías de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario y el Juzgado 80 de Instrucción Penal Militar, respecto de la investigación penal que tramitan ambas jurisdicciones, en averiguación de responsables, contra integrantes del Batallón de Infantería No 18 “Coronel Jaime Rooke” y el Batallón de Infantería No 16 “Patriotas”, por la muerte de Deyanira Rodríguez Otálora (alias Yesenia) y Francisco Vidal Esquivel (alias El Tío), en hechos ocurridos el 12 de febrero de 2013, en la finca El Paraíso, en el sector conocido como Casa Roja, vereda China

Alta, municipio de Anzoátegui, Departamento de Tolima. Conflicto de jurisdicciones Radicado número: 110010102000201401368 00

II. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL

1. Según el informe rendido el 18 de febrero de 2013 por Marcolino Puerto Jiménez, Comandante del Batallón de Infantería No 16, el 12 de febrero de 2013 “se presentó un combate entre el Batallón de Infantería No 16 “Patriotas” y la comisión de Francisco Vidal Esquivel alias “Ernesto o El Tío” (mayúscula suprimida), perteneciente al frente 21 de la ONT-FARC”. De este hecho quedó como saldo un muerto en desarrollo de operaciones: “la terrorista Deyanira Rodríguez Otálora alias Yesenia” (mayúscula suprimida). Además, ese mismo día, “hace entrega voluntaria el terrorista Pillume Cruz Álvaro Antonio, alias Carlos o Arturo, el cual se encuentra en proceso de desmovilización” (mayúscula suprimida)1. En el mismo sentido, el 13 de febrero de 2013 el Comandante de la Sexta Brigada informó a la policía judicial que el 12 de febrero de 2013 en el sector conocido como Casa Roja del municipio de Anzoátegui, el Ejército Nacional “sostuvo combate con el “sistema rival”, dando como resultado la muerte de una femenina”2.

El 15 de febrero de 2013 dos investigadores de la DIJIN-GROIC dieron a conocer el hallazgo de un cuerpo sin vida de un hombre, en la vereda China Alta, del

municipio de Anzoátegui, hecho que a su vez les fue dado a conocer por el Comandante del Batallón de Infantería No 18 “Coronel Jaime Rooke”, mediante oficio de esa fecha, en el que solicitó “apoyo en policía judicial” para desplazarse hacia el lugar donde integrantes del Batallón Rooke hallaron un cuerpo sin vida3.

2. El 21 de febrero de 2013 la Fiscalía 44 Seccional de Ibagué, a cargo de la investigación por la muerte de Deyanira Rodríguez Otálora, al constatar que la muerte de esta, el 12 de febrero de 2013, y el hallazgo, el 15 de febrero de 2013, de un cuerpo sin vida en el mismo lugar donde perdió la vida aquella, fueron consecuencia de un mismo hecho, ordenó allegar, por conexidad, los actos urgentes relativos al cadáver hallado el 15 de febrero de 20134. 1 Folio 128, cuaderno 1 de la Fiscalía General de la Nación. 2 Folio 170, cuaderno 1 de la Fiscalía General de la Nación. 3 Folios 21 (informe ejecutivo de policía judicial, 17 de febrero de 2013) y 170 (informe ejecutivo de la Fiscalía 44 Seccional, 10 de abril de 2013), cuaderno 1 de la Fiscalía General de la Nación. 4 Folio 99, cuaderno 1 de la Fiscalía General de la Nación.

2 Conflicto de jurisdicciones Radicado número: 110010102000201401368 00

3. El 9 de abril de 2013 el Juzgado 79 de Instrucción Penal Militar abrió

indagación preliminar en averiguación de responsables, por una conducta por determinar, relacionada con los hechos ocurridos el 15 de febrero de 2013 en el caserío China Alta, sector Casa Roja, cuando el batallón Ballesta, luego de sostener un combate, realizó un registro y encontró un cuerpo sin vida con signos de llevar días de muerto5.

4. El 17 de junio de 2013 la Fiscalía Séptima Especializada de Ibagué6, en respuesta a la solicitud del Juzgado 79 de Instrucción Penal Militar, le informó que continuaría conociendo la indagación hasta tanto no se aclare la actuación de los integrantes de la Fuerza Pública en el delito investigado o la competencia sea variada por el Consejo Superior de la Judicatura. Explicó la Fiscalía que si bien los hechos son consecuencia de una operación militar, los elementos materiales de prueba que han sido aportados “no permiten inferir con meridiana claridad que la actuación de los uniformados (en servicio activo), tenga relación con cumplimiento del servicio que constitucionalmente les ha sido encomendado”7.

5. El 13 de agosto de 2013 el Fiscal General de la Nación varió la asignación de la investigación por la muerte de Deyanira Rodríguez Otálora y Francisco Vidal Esquivel, que estaba adelantando la Fiscalía Séptima Especializada de Ibagué, para designar a un Fiscal Especializado de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario para que asuma hasta su culminación el conocimiento de la investigación8.

6. El 5 de septiembre de 2013 el Fiscal Jefe de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario asignó la investigación

por la muerte de Deyanira Rodríguez Otálora y Francisco Vidal Esquivel a la Fiscalía 76 Especializada de esa unidad9.

7. El 28 de noviembre de 2013 el Comandante del Batallón de Infantería No 16 “Patriotas” presentó denuncia penal ante la Fiscalía de Ibagué, por delitos contra las personas y bienes protegidos por el derecho internacional humanitario, utilización de medios y métodos de guerra ilícitos y actos de terrorismo cometidos 5 Folio 28, cuaderno 2 de la Fiscalía General de la Nación. 6 La Fiscalía Séptima Especializada de Ibagué asumió conocimiento de la investigación el 21 de mayo de 2013, folio 85, cuaderno 2 de la Fiscalía General de la Nación. 7 Folio 31, cuaderno 2 de la Fiscalía General de la Nación. 8 Folios 89 y 90, cuaderno 2 de la Fiscalía General de la Nación. 9 Folios 8, 9 y 10, cuaderno 3 de la Fiscalía General de la Nación.

3 Conflicto de jurisdicciones Radicado número: 110010102000201401368 00 en el sector Casa Roja, municipio de Anzoátegui, Tolima, el 12 de febrero de 2013, por “terroristas pertenecientes al frente 21 “La Gaitana” ONT-FARC”, cuando estaban en el lugar militares pertenecientes a la tercera escuadra del cuarto pelotón de la compañía A, en desarrollo de la orden de operaciones Destreza, misión táctica Fugaz, y encontraron seis detonadores, dos pistolas, tres granadas de mano, tres barras de pentolita, once proveedores, pertenecientes al

frente 21 de las FARC10.

8. El 11 de abril de 2014 la Fiscal 76 Especializada de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario acudió al Juzgado 80 de Instrucción Penal Militar “con el fin de evitar trabar colisión de jurisdicción ante el Consejo Superior de la Judicatura”, porque “es obvio que los hechos a investigar son de conocimiento de la justicia penal ordinaria”. Por ello, “se invita a hacer entrega definitiva de la investigación que por estos hechos se adelanta en su jurisdicción con el fin de no desgatar el aparato judicial dirimiendo un conflicto de jurisdicción que es obvio que por los procedimientos militares adelantados no cumple con los elementos constitucionales para conservar el fuero militar”11.

La Fiscalía sustentó su solicitud dirigida al Juzgado 80 de Instrucción Penal Militar en que, con base en los elementos materiales de prueba que la Fiscalía General de la Nación ha recopilado, la muerte de Francisco Vidal Esquivel no sucedió en el presunto combate plasmado en el informe de 17 de febrero de 2013, ocurrido, supuestamente, en cumplimiento de la orden de operaciones No 26, llevada a cabo por la Unidad Ballesta del Batallón de Infantería No 18. La Fiscalía indicó que “es un hecho cierto que el día 15 de febrero de 2013 no existió combate ni víctima”.

9. El 26 de mayo de 2014 la Fiscal 76 Especializada de la Unidad Nacional de Fiscalías de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario le solicitó a esta Sala asignarle la competencia para investigar el deceso de Deyanira

Rodríguez Otálora y Francisco Vidal Esquivel, pues “es obvio que por los procedimientos militares adelantados no cumple con los elementos constitucionales para conservar el fuero militar dentro de la investigación [penal militar]”12. 10 Folios 4 y 5, cuaderno del Consejo Superior de la Judicatura. 11 Folio 120, cuaderno 3 de la Fiscalía General de la Nación. 12 Folios 1 a 3, cuaderno del Consejo Superior de la Judicatura. 4 Conflicto de jurisdicciones Radicado número: 110010102000201401368 00 La Fiscalía Especializada reclama la competencia porque, en su criterio, de los elementos materiales probatorios recopilados desde la ocurrencia de los hechos y a lo largo de la indagación surgen dudas sobre los hechos. Además, dichos elementos reflejan que no se trata de actos propios del servicio. La Fiscalía se cuestiona si efectivamente Francisco Vidal Esquivel fue “abatido” el 15 de febrero de 2013, por cuanto el protocolo de necropsia, realizado el 17 de febrero de 2013, indica que es factible que el deceso se haya producido entre 72 y 96 horas antes de la necropsia. Para la Fiscalía, lo anterior “permite deducir a simple lógica, que el deceso de Vidal Esquivel no sucedió en el presunto combate plasmado en el informe de hechos de fechas (sic) febrero 17 de 2013” (mayúscula fija, negrita y subrayado suprimidos). Agrega la Fiscalía 76 que esto es respaldado por el Coronel Marcolino Puerto Jiménez, quien, en la diligencia de

ampliación y ratificación, “admite que se tenía conocimiento que en los hechos del día 12 de febrero había quedado un occiso o un lesionado”. Según la Fiscalía, “con el simple raciocinio anterior, es un hecho cierto que el día 15 de febrero de 2013 no existió combate ni víctima. Sino que se usó la figura del conflicto armado, se ideó un combate, para permitir conservar el fuero militar cuando efectivamente lo que se realizó fue la búsqueda de un cuerpo”. Para la Fiscalía, la circunstancia “de “simular” un segundo enfrentamiento en la misma zona no tiene otro sustento que ir por el cuerpo de Vidal Esquivel del cual se tenía conocimiento de su fallecimiento, máxime cuando el cambuche fue requisado y hallado hasta el portátil de este y mas cuando esas unidades militares tuvieron el tiempo suficiente mientras se recibía la orden de auxiliar y transportar a “Yesenia”, para hallar el otro cadáver (a. Tío), así como para encontrar los elementos de combate y quizás, porque no, de encontrar el dinero que Vidal Esquivel llevaba consigo para continuar con su militancia subversiva” (mayúscula fija suprimida). La Fiscalía precisó que según los militares, el primer disparo se escuchó a la 1:20 p.m. y que la orden de trasladar a la herida se recibió a las 16:40, lo que sustenta su afirmación sobre el tiempo que tuvieron los militares para encontrar el cadáver de Francisco Vidal Esquivel. En razón de lo anterior, la Fiscalía manifestó que “esconder” a un combatiente fallecido y quizás “hurtar” el dinero que llevaba consigo, no son actos propios del

5 Conflicto de jurisdicciones Radicado número: 110010102000201401368 00 servicio militar”, por lo que la competencia debe entregarse a la justicia penal ordinaria. Además, la Fiscalía observó que “el DIH se ha vulnerado ya que el auxilio prestado a la víctima femenina no fue oportuno”. Agregó que según la jurisprudencia constitucional, “cuando exista duda en un procedimiento militar la competencia jurisdiccional debe estar en la justicia ordinaria”.

III. CONSIDERACIONES

A. Competencia Según el artículo 256.6 de la Constitución y el artículo 112.2 de la ley 270 de 1996, le corresponde al Consejo Superior de la Judicatura “dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones”.

B. Análisis del caso La Sala procede a referirse a los hechos materia de la investigación penal por la muerte de Deyanira Rodríguez Otálora y Francisco Vidal Esquivel, en la finca El Paraíso, en el sector Casa Roja, vereda China Alta, municipio de Anzoátegui, departamento de Tolima. Según el relato de los militares, tanto el 12 de febrero como el 15 de febrero de 2013 se presentaron combates con miembros del frente 21 de las FARC. El 21 de febrero con el Batallón de Infantería No 16 “Patriotas” y el 15 de febrero con el Batallón de Infantería No 18 “Coronel Jaime Rook”. El combate del 12 de febrero de 2013 resultó en la muerte de Deyanira Rodríguez Otálora, quien quedó herida y a pesar de recibir los primeros auxilios en la casa de la finca El Paraíso, falleció ese mismo día. El combate del 15 de febrero resultó

en la muerte de Francisco Vidal Esquivel, cuyo cadáver, según esta versión, fue hallado cuando los militares registraron el área, luego del combate. La Sala observa que desde el inicio de la investigación, la Fiscalía ha tenido un entendimiento de los hechos que difiere del de los militares en aspectos esenciales. Así, la Fiscalía 44 Seccional de Ibagué, en el informe ejecutivo de 10 de abril de 2013, planteó la hipótesis delictiva de la siguiente manera: “homicidio 6 Conflicto de jurisdicciones Radicado número: 110010102000201401368 00 por parte de las Fuerzas Armadas de Colombia, cuando se evidencia que no hubo combates, contaminación de la escena donde ocurren los hechos por parte del Ejército Nacional. No permitieron que la policía judicial entrevistara a una persona que se desmovilizó en el momento en que ocurren los hechos. De otra parte el nuevo hallazgo de cadáver cercano al lugar de los hechos inicialmente conocidos con el radicado […], donde se encontró el cuerpo sin vida de Deyanira Rodríguez Otálora, cuando en la primera diligencia, nunca se evidenció cerca al lugar otro cuerpo”13. Por su parte, la Fiscalía Séptima Especializada de Ibagué, que condujo la investigación por el delito de homicidio en persona protegida, planteó como hipótesis delictiva que “se trató de un operativo que se dispuso en contra de la compañía móvil Jacobo Prias Alape de las FARC”, que cumplía con los protocolos legales, pero “en su desarrollo no se respetaron los derechos y garantías

constitucionales de las víctimas”, por cuanto “se evidencia que no se presentó combate entre los miembros del Ejército Nacional y el grupo al cual pertenecían” Francisco Vidal Esquivel alias “El Tío Ernesto” y Deyanira Rodríguez Otálora alias “Yesenia”. “Igualmente se evidencia una posible contaminación, por parte de los miembros del ejército, de la escena donde ocurrieron los hechos”, teniendo en cuenta que el cadáver de alias Tío Ernesto “fue hallado cerca al lugar donde se produjeron los hechos, donde se hirió a Deyanira Rodríguez Otálora y donde se halló material bélico, sin que se reportara el hallazgo del cuerpo sin vida de dicha persona”. La Fiscalía Séptima “infiere que si el comandante guerrillero hubiera quedado herido únicamente hubiera escapado de la zona tratando de que se le brindaran primeros auxilios o atención médica”. La Fiscalía Séptima se pregunta por qué razón, si es cierto que se trató de un procedimiento militar donde hubo enfrentamiento con el sistema rival, no se procedió a la captura en flagrancia del señor Álvaro Antonio Pillamue Cruz, quien acompañaba a las víctimas, en lugar de aceptar su desmovilización14. Según la Fiscalía 76 Especializada de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, la muerte de Deyanira Rodríguez Otálora y de Francisco Vidal Esquivel se produjo el 12 de febrero de 2013 como consecuencia de los mismos hechos. Para la Fiscalía 76, el alegado combate del 13 Folio 171, cuaderno 1 de la Fiscalía General de la Nación.

14 Folio 4 (informe ejecutivo, Fiscalía Séptima Especializada de Ibagué), cuaderno 2 de la Fiscalía General de la Nación. 7 Conflicto de jurisdicciones Radicado número: 110010102000201401368 00 15 de febrero de 2013 no existió y fue solo una simulación para justificar el regreso a la zona por el cuerpo de Francisco Vidal Esquivel, de cuya muerte los militares tuvieron conocimiento el mismo 12 de febrero. La Fiscalía 76, además de no compartir la versión de los dos combates, relatada por los militares, considera que los elementos de prueba recaudados reflejan que los hechos de este caso no son actos propios del servicio. Esconder el cadáver, simular un combate, demorar el auxilio a una persona herida y, eventualmente, hurtar bienes materiales a Francisco Vidal Esquivel, son conductas que vulneran el derecho internacional humanitario. Para la Fiscalía, todo lo anterior hace surgir dudas sobre el procedimiento militar, es decir, sobre la manera en que actuaron los militares y sobre la forma en que ocurrieron los hechos, por lo que la competencia debe ser asignada a la justicia penal ordinaria. A partir de lo anterior, la Sala considera que en el presente caso, como lo han sostenido las diferentes dependencias de la Fiscalía que han tenido a su cargo la investigación, existen dudas sobre la existencia de un segundo combate el 15 de febrero de 2013 entre integrantes del frente 21 de las FARC y militares adscritos al Batallón de Infantería No 18 “Jaime Rook”, como consecuencia del cual habría perdido la vida el integrante del frente 21, Francisco Vidal Esquivel. Para la

Fiscalía, Deyanira Rodríguez Otálora y Francisco Vidal Esquivel resultaron muertos como consecuencia de los hechos del 12 de febrero de 2013. Adicionalmente, la Sala observa que existen dudas sobre el proceder de los militares, quienes de acuerdo con las hipótesis delictivas que se ha planteado la Fiscalía y los elementos materiales de prueba recopilados, además de simular un combate, habrían cometido otros actos que no son propios del servicio, como alterar o contaminar la escena de los hechos del 12 de febrero de 2013, esconder el cadáver de un combatiente fallecido (Francisco Vidal Esquivel), demorar la atención de una combatiente herida (Deyanira Rodríguez Otálora) e, incluso, hurtar el dinero que llevaba el comandante guerrillero Francisco Vidal Esquivel. De llegar a probarse la comisión de las anteriores conductas, por ser ajenas al servicio, ello impide sostener que en el presente caso existe una relación próxima, directa, clara y nítida de los hechos investigados con el servicio constitucional y legalmente asignado a los miembros del Ejército Nacional. La comisión de 8 Conflicto de jurisdicciones Radicado número: 110010102000201401368 00 cualquiera de estos hechos violatorios del derecho internacional humanitario implica la ruptura del nexo entre la conducta ilícita y el servicio asignado a la Fuerza Pública. No puede en efecto hablarse de claridad ni de nitidez de la relación del delito investigado con el servicio asignado a la Fuerza Pública cuando

existen dudas sobre la existencia de un combate armado el 15 de febrero de 2013 y sobre el proceder de los militares en relación con el manejo de la escena de los hechos relativos al combate del 12 de febrero de 2013, que hacen difícil, hasta este momento de la investigación, tener claridad sobre las circunstancias de la muerte del comandante guerrillero Francisco Vidal Esquivel y sobre el comportamiento de los militares entre el 12 y el 15 de febrero de 2013. Mientras las anteriores dudas persistan, se mantendrá la duda sobre la relación del delito con el servicio y, en consecuencia, sobre la configuración de la excepción a la regla general de que la jurisdicción ordinaria es el juez natural para la investigación y sanción de los delitos. Dado que la justicia penal militar solo puede ser activada cuando no existan dudas de que ella es la competente, mientras en un caso existan interrogantes sobre la forma en que ocurrieron los hechos y sobre la relación de la conducta investigada con el servicio, la competencia debe permanecer en la justicia penal ordinaria, en la medida en que, según la jurisprudencia constitucional, en caso de duda sobre a qué jurisdicción corresponde una determinada investigación, debe aplicarse la regla general de competencia. Por demás, la existencia de dos versiones sobre los hechos, una sostenida por el Juzgado de Instrucción Penal Militar y otra por la Fiscalía, impide afirmar que en el presente caso existe un nexo claro y nítido entre los hechos que dieron origen a las investigaciones penales y el servicio asignado a la Fuerza Pública. Teniendo en cuenta que en el caso bajo estudio no surge con claridad ni nitidez la

relación del delito con el servicio, en la medida en que de las pruebas surgen dudas sobre la existencia de un combate y sobre el proceder de los militares, la Sala asignará la competencia a la justicia penal ordinaria, en concreto, a la Fiscalía 76 Especializada de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, para que siga conociendo el proceso penal contra integrantes del Batallón de Infantería No 18 “Coronel Jaime Rook” y del 9 Conflicto de jurisdicciones Radicado número: 110010102000201401368 00 Batallón de Infantería No 16 “Patriotas”, por la muerte de Deyanira Rodríguez Otálora y Francisco Vidal Esquivel, en hechos ocurridos el 12 de febrero de 2013 en el municipio de Anzoátegui, Tolima. Será entonces la jurisdicción penal ordinaria la encargada de profundizar la investigación penal para aclarar la conducta de los militares y determinar la verdad de lo ocurrido en el presente caso. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE: PRIMERO.- ASIGNAR a la Fiscalía 76 Especializada de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario la competencia para continuar la investigación penal por la muerte de Deyanira Rodríguez Otálora y Francisco Vidal Esquivel, en hechos ocurridos el 12 de febrero de 2013 en la finca El Paraíso, en el sector Casa Roja, vereda China Alta, municipio de Anzoátegui, departamento de Tolima.

SEGUNDO.- COMUNICAR esta decisión al Juzgado 80 de Instrucción Penal Militar y solicitarle que envíe a la Fiscalía 76 Especializada de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario las diligencias que tramita en relación con la muerte de Deyanira Rodríguez Otálora y Francisco Vidal Esquivel. TERCERO.- ENVIAR esta decisión a la Secretaría Judicial de esta Sala, para las notificaciones y comunicaciones de ley.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

10 Conflicto de jurisdicciones Radicado número: 110010102000201401368 00

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA PEDRO ALONSO SANABRIA

PRESIDENTA BUITRAGO

VICEPRESIDENTE

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

MAGISTRADO MAGISTRADA

ANGELINO LIZCANO RIVERA NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO

MAGISTRADO MAGISTRADO

WILSON RUIZ OREJUELA

MAGISTRADO

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

SECRETARIA JUDICIAL

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