CSDJ - F11001010200020140137600ADJUNTA20140717161020-2014

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., nueve (09) de julio de dos mil catorce (2014)

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Radicado: 110010102000201401376 00

Aprobado según Acta de Sala N° 49 de la misma fecha. Ref. Conflicto Penal MilitarOrdinaria ASUNTO Procede la Corporación a decidir el conflicto negativo de jurisdicciones, surgido entre la Fiscalía 42 Delegada ante los Juzgado Penales Municipales de Cali y el Juzgado 156 de instrucción Penal Militar de la misma ciudad, a raíz del conocimiento de la denuncia instaurada por la ciudadana Angie Andrea Bolaños por el delito de ABUSO DE AUTORIDAD POR ACTO ARBITRARIO E INJUSTO, en contra de un agente de la policía con número de chaleco 34319 del puesto de control de policía en el sector denominado “El Saladito” HECHOS Fueron tomados de la carpeta con noticia criminal No. 760016000193201405316 de la Fiscalía 42 Delegada: “…un agente de policía de No. de chaleco 34319, en hechos ocurridos el día 09 de febrero de 2014 a eso de las 22:00 horas, cuando me movilizaba en motocicleta en compañía de mi primo rumbo al km 18, en ese momento estaban en puesto de control la policía en el sector conocido como el saladito, en ese instante va una caravana delante de nosotros el agente de

policía con chaleco no. 34319 le hace el pare estos no realizan dicho pare, por lo cual sin ningún motivo el agente saca un tonfasos (sic) y le pega a uno de los motociclistas que iba delante de nosotros, cuando de repente saca un nuevo tonfaso en dirección a mi casco inicialmente siento el fuerte golpe pero mi primo continúa un corto trayecto, momento en el cual siento mojada mi blusa y al tocarme tengo sangre”. POSICIÓN DE LA JURISDICCIÓN ORDINARIA El Fiscal 42 Delegado ante los Juzgados Penales Municipales de Cali el 28 de marzo de 2014 ordenó la remisión de las diligencias al Juzgado de Instrucción Penal Militar de dicha ciudad, al declararse incompetente porque: “ …Así las cosas, resulta remitir la presente indagación a la JUSTICIA PENAL MILITAR por reunir los requisitos exigidos por la Constitución, la Ley y la Doctrina, pues se advierte que los hechos ocurrieron dentro del marco de actividades que por norma le corresponde a la Policía Nacional, ya que desde el inicio el propósito era legítimo, es decir que estaba dentro de los cometidos constitucionales, y lo que aquí se observa es un exceso cuantitativo, es decir, que el hecho punible surgió como una presunta extralimitación o un abuso de poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del cuerpo policial, por ende, no estamos frente a un delito considerado como de lesa humanidad…” (Folios 2 a 4 del c.o.).

POSICIÓN DE LA JURISDICCIÓN CASTRENSE

Por su parte, el Juez 156 de instrucción Penal Militar de Cali, en providencia del 6 de mayo de 2014, consideró que la investigación es de competencia de la Jurisdicción ordinaria, por existir dudas en torno a la legitimidad del accionar de los uniformados, porque “…en el caso en concreto, si el policial involucrado en los hechos denunciados posiblemente utilizó su investidura para al parecer golpear irracionalmente a la víctima so pretexto de estar en un puesto de control, tal proceder es cuestionable ya que en gracia de discusión así la persona que transitaba en el rodante estuviese cometiendo una infracción de tránsito esa eventualidad por sí sola no se puede convertir en una patente de Corzo para lesionar a los congéneres y menos con una tonta (sic), pues no hay que perder de lado que la denunciante refiere que iba en una motocicleta en movimiento lo que potencia el golpe recibido, tan es así que la señora ANGIE ANDREA BOLAÑOS MUÑOZ menciona que siento el fuerte golpe pero mi primo continúa un corto trayecto, momento en el cual siento mojada mi blusa al tocarme tengo sangre, aspectos de llegar a ser cierto rompen el nexo con el servicio toda vez que dentro de nuestras funciones policiales no está lesionar a la comunidad o ser violentos contra esta sin respetar la dignidad humana; no se puede llegar a confundir el uso legítimo de la fuerza con la violencia” (Folios 8 a 11 del c.o.). CONSIDERACIONES DE LA SALA Por mandato constitucional y legal (Art. 256-6 de la C. P., y 112-2 de la Ley

270 de 1996), esta Corporación tiene competencia para dirimir los conflictos suscitados entre distintas jurisdicciones, como en este evento entre la penal militar y la penal ordinaria. Corresponde entonces a la Sala decidir en esta oportunidad el conflicto negativo de competencias entre diferentes jurisdicciones, en torno al conocimiento del hecho punible, cometido al parecer por un miembro de la Policía Nacional, relacionado con el presunto delito de ABUSO DE AUTORIDAD POR ACTO ARBITRARIO E INJUSTO, en hechos ocurridos el 9 de febrero de 2014 en el sector conocido como El Saladito donde estaba ubicado un puesto de control de la policía y en el cual resultó lesionada la

ciudadana ANGIE ANDREA BOLAÑOS MUÑOZ.

El artículo 221 de la Constitución Política, señala que: “de los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. (…)”. (Se subraya), de lo anterior se infieren como presupuestos esenciales para que la Jurisdicción Penal Militar aprehenda el conocimiento de la investigación penal, los siguientes:

1. Que el punible haya sido cometido por un servidor de la fuerza pública en servicio activo; y, 2. Que el acto u omisión tenga relación con el mismo servicio oficial encargado al empleado público.

Ha sido comúnmente aceptado por la jurisprudencia y la doctrina que una actuación delictiva tiene relación con el servicio cuando ésta es realizada por un miembro de la fuerza pública y éste se encuentra en cumplimiento o

ejercicio regular de las funciones a él asignadas, siempre y cuando la conducta reprochada tenga íntima afinidad y coetaneidad con esas mismas funciones. Se dice entonces “que lo que guarda relación con el servicio es aquello que se desprende naturalísticamente del mismo, pero que se transforma en punible cuando concurren el exceso o la extralimitación o cuando igualmente se aprovecha indebidamente la condición del servicio para facilitar la comisión de un reato”1. Refiriéndose a este tópico ha expresado la Corte Constitucional: “…La jurisdicción penal militar constituye una excepción constitucional a la regla del juez natural general. Por ende, su ámbito debe ser interpretado de manera restrictiva, tal como lo precisa la Carta Política al establecer en su articulo 221 que la justicia penal militar conocerá de delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, en relación con el mismo servicio. Conforme a la interpretación restrictiva que se impone en este campo, un delito está relacionado con el servicio únicamente en la medida en que haya sido cometido en el marco del cumplimiento de la labor-es decir, del servicioque ha sido asignada por la Constitución y la Ley a la fuerza pública. Esta definición implica las siguientes precisiones acerca del ámbito del fuero penal militar: Que para que un delito sea de competencia de la justicia penal militar debe existir un vínculo claro de origen entre él y la actividad del servicio, esto es, el hecho punible debe surgir como una extralimitación o un abuso del poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del servicio y debe ser próximo y directo,

y no puramente hipotético y abstracto. Esto significa que el exceso o la extralimitación deben tener lugar durante la realización de una tarea que en si misma constituya un desarrollo legítimo de los cometidos de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional. Por el contrario, si desde el inicio el agente tiene propósitos criminales, y utiliza entonces su investidura para realizar el 1 Auto del 6 de mayo de 1999. M. P. Dr. Alvaro Echeverri Uruburu. Rad. 19990302A. hecho punible, el caso corresponde a la justicia ordinaria, incluso en aquellos eventos en que pudiera existir una cierta relación abstracta entre los fines de la fuerza pública y el hecho punible del actor. En efecto, en tales eventos no existe concretamente ninguna relación entre el delito y el servicio, ya que en ningún momento el agente estaba desarrollando actividades propias del servicio, puesto que sus comportamientos fueron ab initio criminales”2. La Corte Constitucional, a este respecto, coincide con el criterio adoptado por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en el auto del 23 de agosto de 1989, MP. Gustavo Gómez Velásquez: “…Los delitos de carácter común son los que usualmente, por su naturaleza, dan lugar a perplejidades en cuanto a deducir el fuero de carácter militar. Es corriente, en un principio, considerar los mismos como ajenos a la función castrense. Pero este general y apriorístico criterio, no resulta de fatal aplicación. Cuando esta clase de infracción aparezca como realizada dentro del ejercicio de un servicio de carácter militar, a no dudarlo, debe discernirse el fuero. Pero la función castrense debe

aparecer nítida, esto es, que no se dude que se estaba en su desempeño legítimo y que, como consecuencia de su aplicación, que inicialmente no envolvía la comisión de hecho delictuoso alguno, ocurrió eventualmente el hecho criminoso…”. Solución del problema planteado. 2 Sentencia C-358 del 5 de agosto de 1997.

LA COMPETENCIA DE LA JUSTICIA PENAL MILITAR CON OCASIÓN

DEL FUERO CASTRENSE.

El punto clave de discusión, como están presentados los hechos, debe analizarse atendiendo los postulados que establece el artículo 221 de la Constitución Política3, a propósito de los delitos cometidos por los miembros de las Fuerzas Armadas y del extenso y riguroso análisis que de éstos hizo la Corte Constitucional4, de cara al fuero militar, exponiendo la hermenéutica que desde el punto de vista de la norma señalada debe aplicarse a los delitos cometidos por miembros de la fuerza pública en servicio activo, destacando la necesidad para efectos del reconocimiento del fuero y consecuente competencia por parte de la justicia castrense, que tengan una estrecha y próxima relación con el servicio, condición que se establece por el juzgador sobre la base de una interpretación restrictiva, dado el carácter excepcional y restringido de la regla del juez natural que implica el fuero militar. Consecuente con la argumentación expuesta se precisa: Aspecto Subjetivo. Este segmento en la argumentación para la determinación del fuero, se encuentra ampliamente acreditado, en virtud de la denuncia instaurada por la señora ANGIE ANDREA BOLAÑOS MUÑOZ y la

aceptación de esa importante condición por los jueces trabados en el conflicto, es decir, que no se tiene duda para que pueda afirmarse que las presuntas conductas delictivas denunciadas por la anotada ciudadana fueron cometidas por un miembro de la Policía Nacional. 3El citado artículo prevé el fuero militar así: “De los delitos cometidos por la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar”. 4 Sent. C-358 de 1997. M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Aspecto Funcional. De conformidad con los señalamientos formulados por la Corte Constitucional, se precisa, entonces, establecer si el presunto hecho criminoso fue desarrollado “en relación con el servicio”. Para abordar tal examen, es necesario observar el contenido del artículo 217 de la Constitución Política, según el cual las Fuerzas Militares tienen la finalidad primordial de defender la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y el orden constitucional. En ese orden de ideas, la discusión surge de las circunstancias modales que rodearon el advenimiento de la lesión ocasionada a la ciudadana Angie Andrea, pues conforme al análisis de los hechos pertinente resulta hacer la siguiente precisión: el Código Penal Militar contenido en la Ley 1407 de 2010, se ha ocupado de la definición de la relación entre delito y servicio, tanto en términos afirmativos como negativos, y lo consagró en el artículo 2º de la normatividad la cual estructura los elementos constitutivos de dicha relación en los siguientes términos: “ARTICULO 2º. Delitos relacionados con el servicio. Son delitos

relacionados con el servicio aquellos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo dentro o fuera del territorio nacional, cuando los mismos se deriven directamente de la función militar o policial que la Constitución, la ley y los reglamentos les ha asignado.” Emerge de lo anterior, que la relación del delito con la prestación del servicio está definida a partir de una derivación directa e inequívoca con la función policial conforme a la misión asignada legal, reglamentaria y constitucionalmente. Así las cosas, no se trata de una relación circunstancial o de proximidad con el servicio, como en el sub lite, sino que se requiere que el delito investigado se origine o tenga su raíz en la prestación del servicio, entendido éste conforme al precepto constitucional que le es dable a la Policía Nacional en el artículo 218 Superior. De otro lado, el artículo 3º del citado Código Penal Militar, señala los elementos NO constitutivos de relación con el servicio, así: “ARTÍCULO 3º. Delitos no relacionados con el servicio. No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, en ningún caso podrán relacionarse con el servicio los delitos de tortura, genocidio, desaparición forzada de lesa humanidad o aquellos que atenten contra el Derecho Internacional Humanitario entendidos en los términos definidos en convenios y tratados internacionales ratificados por Colombia, ni las conductas, que sean abiertamente contrarias a la función constitucional de la Fuerza Pública y que por su sola comisión rompan el nexo funcional del agente con el servicio”. Bajo el anterior marco normativo, emerge sin dubitación alguna para esta Sala que el fuero castrense tiene un carácter excepcional y conforme a las

garantías fundamentales y el respeto por la dignidad humana quedan definitivamente excluidas la posibilidad de considerarse cobijadas por la Justicia Penal Militar, aquellas conductas constitutivas de delito, que por su gravedad en el contexto del Derecho Internacional Humanitario, o por ser abiertamente contrarias a la teleología funcional de la Fuerza Pública, el Legislador presume la ruptura del nexo entre agente y servicio. Ahora bien, aunque frente al aspecto subjetivo no tiene duda la Sala de la condición de miembro de la Policía Nacional, no ocurre lo mismo respecto del aspecto funcional que se precisa para determinar la competencia de la jurisdicción penal militar para conocer de esta investigación, pues advertido el contenido de la denuncia vertida al interior de la investigación 760016000193201405319, emergen afirmaciones que dilucidan un posible abuso de autoridad, veamos: “…el día 09 de febrero de 2014, a eso de las 22:00 horas, cuando me movilizaba en motocicleta en compañía de mi primo rumbo al km 8, en ese momento estaban en puesto de control la policía en el sector conocido como el saladito, en ese instante va una caravana delante de nosotros el agente de policía con chaleco 34319 le hace el pare estos no realizan dicho pare, por lo cual sin ningún motivo el agente saca un tonfasos y le pega a uno de los motociclistas que iba delante de nosotros, cuando de repente saca un nuevo tonfaso en dirección a mi casco inicialmente siento el fuerte golpe pero mi primo continua un corto trayecto, momento en el cual siento mojada mi blusa al tocarme tengo sangre”. (Subrayado y negrillas fuera de texto).

En efecto, de lo expuesto se observa que la denuncia apunta a establecer que el agente de policía al parecer utilizó su “tonfa” y su investidura para al parecer golpear irracionalmente a la víctima so pretexto de estar en un puesto de control, sin meditar en las consecuencias inevitables de su actuar apartándose del rol constitucional que para los miembros de la fuerza pública existe, pues lastimar a la comunidad evidentemente no está señalado dentro de la esfera de sus funciones. El uso de la fuerza desmedida y desproporcionada se escapa de la órbita de la Justicia Penal Militar, toda vez, que la presunta conducta delictiva se comete al margen de la misión constitucional encomendada. Frente al abuso de autoridad, la Corte Constitucional señaló: “En un Estado Social de Derecho, el uso del poder de policía-tanto administrativa como judicial-, se encuentra limitado por los principios contenidos en la Constitución Política y por aquellos que derivan de la finalidad especifica de la policía de mantener el orden público como condición para el libre ejercicio de las libertades democráticas. De ello se desprenden unos criterios que sirven de medida al uso de los poderes de policía. El ejercicio de la coacción de policía para fines distintos de los queridos por el ordenamiento jurídico puede constituir no sólo un problema de desviación de poder sino incluso el delito de abuso de autoridad por parte del funcionario o la autoridad administrativa”. (Sentencia C-024 de 1994). En ese orden de ideas, las circunstancias referenciadas en precedencia generan dudas respecto al punible cometido por el miembro de la Policía

Nacional, sobre si el hecho ocurrió en ejercicio de las funciones propias del servicio o fue un acto fuera del mismo, pues de lo obrante hasta el momento se podía inferir un posible abuso de autoridad, por el hecho de golpear sin razón alguna a la víctima so pretexto de estar en un puesto de control, ya que así la persona que estaba transitando en un rodante estuviese cometiendo una infracción de tránsito ello no era razón para lesionar a los ciudadanos. Así las cosas, dadas las circunstancias advertidas, es claro para esta Superioridad que en tales condiciones dimanan dudas que impiden establecer con la claridad necesaria del caso, por el momento, y sin perjuicio de que posteriormente dicha situación cambie, si la actuación del miembro de la fuerza pública tiene relación con el servicio y que las lesiones de la ciudadana BOLAÑOS MUÑOZ fueron producto del ejercicio ilegitimo de la autoridad, o por el contrario, se produjo por la voluntad de aquéllos orientada hacia ese preciso fin, lo que de ser cierto desvirtuaría el elemento funcional, esto es, la denominada “relación con el servicio” como presupuesto del fuero castrense. De cara a los argumentos señalados, y anteponiendo los precedentes jurisprudenciales sobre la materia, esta Sala aprecia que la duda que se evidencia en el sub lite debe resolverse a favor de la justicia ordinaria, pues así se ha considerado por la jurisprudencia constitucional y por los diversos estudios que al efecto se han hecho por esta Corporación en situaciones de idéntico calado, para cuyo efecto bien vale la pena citar: “3.-Finalmanete y precisando el mecanismo interpretativo con el objetivo ya

señalado, la Corte Constitucional desarrolla una solución frente a la duda. Afirmación que surge dadas las particularidades probatorias de cada proceso, predicando el reconocimiento de la justicia castrense en aquellos eventos en los que aparezca claramente determinada la excepción al principio del juez natural general, de suerte que, frente a una conclusión dudosa, a efectos de determinar la jurisdicción competente, que devenga con ocasión de la ausencia de plena demostración de la configuración de la excepción para radicarla en el juez castrense, la decisión debe dirigirse a asignarla, se reitera al juez ordinario. En suma, toda duda se resuelve en favor de la justicia ordinaria…”5 Se considera suficiente lo anterior, para concluir que la prueba que hasta ahora milita en el expediente lleva a esta Sala a fijar, por el momento, la competencia para resolver el problema jurídico que ha ameritado la intervención del Estado de cara a los acontecimientos sucedidos el 9 de 5 Rad. 20000710. Auto del 11 de mayo de 2000. M.P. Jorge Alonso Flechas Diaz. febrero de 2014 en el sector conocido como El Saladito, en la jurisdicción ordinaria, situación por la cual se remitirá la actuación a la Fiscalía 42 Delegada ante los Juzgados Penales Municipales de Cali, para que sin más dilación cumpla lo inherente a sus funciones. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, R E S U E L V E PRIMERO. ASIGNAR el conocimiento de la presente actuación a la

jurisdicción ordinaria, representada en este caso por la Fiscalía 42 Delegada ante los Juzgados Penales Municipales de Cali, de acuerdo con lo expresado en la motivación de este proveído. SEGUNDO. Por la Secretaría de esta Sala, remítase las diligencias al referido despacho judicial, y copias de esta providencia al Juzgado 156 de Instrucción Penal Militar de Cali.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidenta Vicepresidente

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrado Magistrada

ANGELINO LIZCANO RIVERA NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO

Magistrado Magistrado

WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA Rad: 110010102000201401376 00

Aprobado en Sala 049 del 09 de julio de 2014 M.P. Dr. Pedro Alonso Sanabria Buitrago Revisado nuevamente el expediente de la referencia en el cual la suscrita manifestó respecto de la providencia que decide el caso, salvar el voto, lo cierto es que re-estudiado el expediente encuentro que se realizaron las correcciones pertinentes y por ende, tengo plena conformidad con la ponencia, en consecuencia, pasen las diligencias a la Secretaría Judicial para que continué el trámite correspondiente. De los Honorables Magistrados,

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Magistrada