CSDJ - F11001010200020140138800ADJUNTA20140718110700-2014

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., nueve (9) de julio de dos mil catorce (2014)

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Radicado: 110010102000201401388 00

Aprobado según Acta de Sala N° 049 de la misma fecha. Ref. Conflicto entre la Fiscalía 20 Penal Militar de Yopal y la Fiscalía 60 delegada ante la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de Villavicencio. ASUNTO Procede la Sala a decidir el conflicto de jurisdicciones, surgido entre la Fiscalía 20 Penal Militar de Yopal y la Fiscalía 60 delegada ante la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de Villavicencio, a raíz del conocimiento de los hechos sucedidos el 21 de octubre de 2006, en la vereda La Rocha del municipio de Pajarito (Boyacá), en los cuales fue abatido por integrantes del Ejército Nacional, un N.N. de sexo masculino. HECHOS Ha surgido el conflicto positivo de jurisdicciones entre las autoridades antes mencionadas, porque ambas consideran que los hechos en los cuales fue dado de baja el 21 de octubre de 2006, a eso de las 4.45 horas, en la vereda La Rocha del municipio de Pajarito (Boyacá), un ciudadano aún no identificado, debe ser conocido por la Jurisdicción Penal Militar, según la Fiscalía 20 Penal Militar de Yopal, y por la Jurisdicción Penal Ordinaria, de acuerdo con lo

expuesto por la Fiscalía 20 delegada ante la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de Villavicencio. ACTUACIÓN PROCESAL 1.- La Fiscalía 16 de la Unidad de Reacción Inmediata de Yopal (Casanare), al ser informada de la existencia de un cadáver en las instalaciones del Gaula del Ejército de dicha ciudad, en auto del 21 de octubre de 2006, dispuso el inicio de diligencias de indagación preliminar para el esclarecimiento de los hechos. Para dichos efectos ordenó la práctica de inspección al cadáver, la correspondiente diligencia de necropsia y escuchar en declaración a las personas que hayan tenido conocimiento de los hechos1. 2.- Cumplido lo anterior, y remitida la actuación a los Juzgados de Instrucción Penal Militar de Yopal, al corresponderle por reparto al Juzgado 45, en providencia adiada el 17 de noviembre de 2006, ordenó la apertura de indagación preliminar, por lo que dispuso obtener del Comando del Batallón de Infantería Nº 44 el informe de los hechos y escuchar a todo aquel que tenga conocimiento de los hechos. 1 Cfr. fl. 2.

3. En cumplimiento a Resolución Nº 000187 del 14 de agosto de 2008, expedida por la Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar, asumió el conocimiento de la actuación el Juzgado 13 de Instrucción Penal Militar de Tauramena (Casanare), mediante auto del 5 de septiembre de 20082.

4. La Unidad de Derechos Humanos con sede en la ciudad de Cali, el 19 de

noviembre de 2008 practicó diligencia de inspección judicial a las diligencias a cargo del Juzgado 13 de Instrucción Penal Militar de Tauramena (Casanare)3. 5.- El Juzgado 13 de Instrucción Penal Militar mediante auto del 28 de mayo de 2009, una vez identificados los uniformados que participaron en los hechos en los cuales fue dado de baja el 21 de octubre de 2006, en la vereda La Rocha del municipio de Pajarito (Boyacá) un ciudadano aún no identificado, ordenó la apertura de la investigación. Como consecuencia, dispuso escuchar en indagatoria a Gómez Hugo Fernando (SLP), Galán Mantilla José (SLP), Moreno Higuita Henry (SLP), Cetina Cerinza Fernando (SLP) y Achagua William (SLP), como presuntos responsables del delito de homicidio. Así mismo, recepcionar los testimonios de las personas que hayan tenido conocimiento de los hechos4.

6. El Juzgado instructor en providencia del 13 de octubre de 2011, resolvió la situación jurídica de los vinculados a la investigación absteniéndose de imponerles medida de aseguramiento, al considerar que los uniformados 2 Cfr. fl. 80. 3 Cfr. fl. 81. 4 Cfr. fls. 121 a 122. hicieron uso de sus armas de dotación para defenderse del ataque armado del que fueron objeto por varios delincuentes5.

7. El Juez 13 de Instrucción Penal Militar de Tauramena, a través de auto fechado el 31 de enero de 2012, ordenó remitir la investigación a la Fiscalía 20

Penal Militar de Yopal6, despacho que asumió su conocimiento el 20 de febrero

siguiente7 y por medio de auto del 7 de septiembre del mismo año, ordenó el cierre de la investigación.

8. La Procuradora Judicial 223 de Yopal, mediante escrito del 17 de abril de 2013, solicitó el envío de la investigación a la Fiscalía General de la Nación al considerar que surgen serias dudas en torno a las circunstancias en que se desarrollaron los hechos que culminaron con la muerte de la persona que aún no se ha identificado, en especial porque: “…Apreciando los criterios que regulan el uso de la fuerza en esta clase de operaciones, se trata de una operación de combate irregular, eso demuestra las pruebas hasta ahora arrimadas al plenario; el occiso tenía un revólver 38 y los miembros de la fuerza pública fusiles 5.56 y ametralladora M-6, al ser miembros de la precitada fuerza son conocedores de las reglas que contempla el derecho internacional humanitario, se debe tener en cuenta la proporcionalidad que se refiere a exigir la existencia de un equilibrio entre la gravedad del hecho y la fuerza que se emplee para controlar la situación…” Así mismo, resaltó lo consignado en la diligencia de necropsia en cuanto a presentar el cadáver lesiones con elemento contundente en la cara y en el 5 Cfr. fls. 276 a 295. 6 Cfr. fl. 36. 7 Cfr. fl. 37. miembro superior derecho, sin que exista prueba demostrativa de haberse producido por la caída de un caballo, como lo exponen algunos de los uniformados involucrados en los hechos.

9. La Fiscalía 60 delegada ante la Unidad Nacional de Derechos Humanos y

Derecho Internacional Humanitario de Villavicencio, mediante auto adiado el 11 de junio de 2013, avocó el conocimiento de los hechos sucedidos el 21 de octubre de 2006, a eso de las 4.45 horas, en la vereda La Rocha del municipio de Pajarito (Boyacá), en los cuales resultó abatido un ciudadano aún no identificado. En providencia de fecha 28 de agosto siguiente, le propuso a la Fiscalía 20 Penal Militar de Yopal, conflicto positivo de competencia al considerar que la investigación debe continuar en la Jurisdicción ordinaria porque las heridas que presenta quien resultó muerto en los hechos investigados: “…no son propias de un combate de encuentro, ya que se presume las que normalmente presentan las personas dadas de baja, son ocasionadas con arma de fuego, y sus lesiones son de características propias de estos artefactos. Es entonces que no se explica la Fiscalía, que en un combate, esta persona, presente este tipo de lesiones, a menos que hayan sido proporcionadas como parte de una golpiza y/o tortura inferida a la víctima previo a su deceso, con lo que con esta inferencia, se entiende que este tipo de acciones no corresponden a actos propios del servicio de los funcionarios estatales…” Destacó igualmente las trayectorias de los disparos, al corresponder a “una dirección antero posterior infero superior; e infero superior levemente, de derecha izquierda, posterior anterior levemente”.

10. La Fiscal 20 Penal Militar de Yopal en providencia adiada el 14 de mayo de 2014, no accedió a lo solicitado por su homóloga de la Jurisdicción ordinaria.

Después de relacionar los hechos, el trámite impartido a la investigación y la misión encargada por la Carta Política a las Fuerzas Militares, consideró que la muerte del ciudadano abatido en los hechos sucedidos el 21 de octubre de 2006, a eso de las 4.45 horas, en la vereda La Rocha del municipio de Pajarito (Boyacá), se produjo con ocasión del servicio de vigilancia y seguridad que prestaba la patrulla militar, para lo cual resalta la orden Fragmentaria Nº 112 “Ofidio” que tenía como propósito capturar a integrantes de la comisión de finanzas de la cuadrilla 38 de las FARC, y lo afirmado por los uniformados que intervinieron en esos hechos en el sentido de que reaccionaron al ataque de que fueron objeto con armas de fuego. CONSIDERACIONES DE LA SALA La competencia de esta Corporación para dirimir los conflictos de competencia que se presenten entre distintas Jurisdicciones, deviene de las preceptivas contenidas en los artículos 256-6 de la Constitución Política y 112-2 de la Ley 270 de 1996, como en este evento, entre la Penal Militar y la Penal Ordinaria. Primafacie, debe recordarse que el conflicto se presenta cuando dos o más funcionarios investidos de competencia, se disputan el conocimiento de un proceso, bien porque ambos funcionarios estiman que es de su conocimiento, caso en el cual será positivo; o por considerar que no les corresponde, evento en el cual será negativo, y para que éste se estructure o proceda, es necesario que se presenten los siguientes presupuestos: a) Que el funcionario judicial esté tramitando determinado proceso, b) Que surja disputa entre el funcionario que conoce el caso y otro u otros acerca de quién

debe conocerlo y, c) Que el proceso se halle en trámite, esto es, que no haya sido fallado. El caso que concita la atención de la Sala, es el conflicto positivo surgido entre la Justicia Penal Ordinaria y la Jurisdicción Penal Militar, al declarar su competencia para conocer de la actuación penal seguida contra miembros del Ejército Nacional, a quienes se les atribuye la comisión del delito de HOMICIDIO, de un ciudadano aún no identificado, en hechos sucedidos el 21 de octubre de 2006, a eso de las 4.45 horas, en la vereda La Rocha del municipio de Pajarito (Boyacá),el artículo 221 de la Constitución Política, según el cual “de los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. (…)”. (Se subraya), se infieren como presupuestos esenciales para que la Jurisdicción Penal Militar aprehenda el conocimiento de la investigación penal, los siguientes:

1. Que el punible haya sido cometido por un servidor de la fuerza pública en servicio activo; y, 2. Que el acto u omisión tenga relación con el mismo servicio oficial encargado al empleado público.

Ha sido comúnmente aceptado por la jurisprudencia y la doctrina que una actuación delictiva tiene relación con el servicio cuando ésta es realizada por un miembro de la fuerza pública y se encuentra en cumplimiento o ejercicio regular de las funciones a él asignadas, siempre y cuando la conducta reprochada tenga íntima afinidad y coetaneidad con esas mismas funciones.

Se dice entonces “que lo que guarda relación con el servicio es aquello que se desprende naturalísticamente del mismo, pero que se transforma en punible cuando concurren el exceso o la extralimitación o cuando igualmente se aprovecha indebidamente la condición del servicio para facilitar la comisión de un reato”8. Sobre el tema, ha dicho la Corte Constitucional: “…La jurisdicción penal militar constituye una excepción constitucional a la regla del juez natural general. Por ende, su ámbito debe ser interpretado de manera restrictiva, tal como lo precisa la Carta Política al establecer en su articulo 221 que la justicia penal militar conocerá de delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, en relación con el mismo servicio. Conforme a la interpretación restrictiva que se impone en este campo, un delito está relacionado con el servicio únicamente en la medida en que haya sido cometido en el marco del cumplimiento de la labor-es decir, del servicioque ha sido asignada por la Constitución y la Ley a la fuerza pública. Esta definición implica las siguientes precisiones acerca del ámbito del fuero penal militar: Que para que un delito sea de competencia de la justicia penal militar debe existir un vínculo claro de origen entre él y la actividad del servicio, esto es, el hecho punible debe surgir como una extralimitación o un abuso del poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del servicio y debe ser próximo y directo, y no puramente hipotético y 8 Auto del 6 de mayo de 1999. M. P. Dr. Alvaro Echeverri Uruburu. Rad. 19990302A. abstracto. Esto significa que el exceso o la extralimitación deben

tener lugar durante la realización de una tarea que en si misma constituya un desarrollo legítimo de los cometidos de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional. Por el contrario, si desde el inicio el agente tiene propósitos criminales, y utiliza entonces su investidura para realizar el hecho punible, el caso corresponde a la justicia ordinaria, incluso en aquellos eventos en que pudiera existir una cierta relación abstracta entre los fines de la fuerza pública y el hecho punible del actor. En efecto, en tales eventos no existe concretamente ninguna relación entre el delito y el servicio, ya que en ningún momento el agente estaba desarrollando actividades propias del servicio, puesto que sus comportamientos fueron ab initio criminales”9.

LA COMPETENCIA DE LA JUSTICIA PENAL MILITAR CON OCASIÓN

DEL FUERO CASTRENSE.

Como están presentados los hechos, debe analizarse atendiendo los postulados que establece el artículo 221 de la Constitución Política10, a propósito de los delitos cometidos por los miembros de las Fuerzas Armadas y del extenso y riguroso análisis que de éstos hizo la Corte Constitucional, de cara al fuero militar, exponiendo la hermenéutica que desde el punto de vista de la norma señalada debe aplicarse a los delitos cometidos por miembros de la fuerza pública en servicio activo, destacando la necesidad para efectos 9 Sentencia C-358 del 5 de agosto de 1997. 10El citado artículo prevé el fuero militar así: “De los delitos cometidos por la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las

prescripciones del Código Penal Militar”. del reconocimiento del fuero y consecuente competencia por parte de la justicia castrense, que tengan una estrecha y próxima relación con el servicio, condición que se establece por el juzgador sobre la base de una interpretación restrictiva, dado el carácter excepcional y restringido de la regla del juez natural que implica el fuero militar. Solución del conflicto. Ninguna duda se tiene en cuanto a la condición de miembros de las Fuerzas Militares de los implicados en los hechos investigados, pues las diligencias cuentan con elementos de juicio que permiten afirmar que quienes dieron de baja a un ciudadano el 21 de octubre de 2006 en la vereda La Rocha del municipio de Pajarito (Boyacá), fueron los integrantes del Batallón de Infantería Nº 44 de Tauramena (Casanare), para el caso, los uniformados Gómez Hugo Fernando (SLP), Galán Mantilla José (SLP), Moreno Higuita Henry (SLP), Cetina Cerinza Fernando (SLP) y Achagua William (SLP), lo cual se demuestra con el informe presentado el mismo día de los hechos por el Comandante de dicha escuadra y con las diligencias de indagatoria rendidas por los mencionados uniformados. Ahora bien, de conformidad con los lineamientos señalados por la Corte Constitucional, se precisa, entonces, establecer si la muerte del ciudadano aún no identificado, se produjo “en relación con el servicio” que prestaban los uniformados del Ejército Nacional que participaron en la denominada operación “Ofidio”. Confrontadas las tesis expuestas por los funcionarios trabados en el

conflicto, para esta Corporación razón le asiste al funcionario de la Fiscalía General de la Nación, al plantear serias dudas sobre las circunstancias en que se desarrollaron los hechos en los cuales fue abatido un ciudadano, pues así la Fiscal 20 Penal Militar de Yopal, sostenga que los militares hicieron uso de las armas de dotación en cumplimiento de una misión encomendada, es decir, en cumplimiento de actos del servicio, lo cierto es que tal como lo argumentaron tanto la representante de la Fiscalía General de la Nación como el delegado de la Procuraduría General de la Nación, de los elementos de prueba recaudados hasta el momento, aún no se tiene claridad en torno a las circunstancias en que se desarrollaron los hechos, es decir, si la muerte del ciudadano N.N. fue con ocasión de un combate o si por el contrario, se trató de una ejecución extrajudicial. En efecto, de acuerdo con la diligencia de necropsia11 practicada al cadáver por el Instituto de Medicina Legal seccional Yopal, la muerte se explica por: “Heridas en abdomen, miembro superior izquierdo y miembros inferiores por elemento explosivo y miembro superior derecho por proyectil de arma de fuego”. Al detallarse las lesiones, se consignó:

“EVIDENCIA DE LESIONES CON ELEMENTO

CONTUNDENTE, LOCALIZADAS EN CARA Y MIEMBRO SUPERIOR DERECHO, ASÍ: Escoriaciones recientes en número de 4, dos (2) en cara y dos (2) en antebrazo derecho, las de la cara de 2.5 x 2.0 y 1.8 x 2.0 centímetros en pómulo y mentón derechos, y de 2.3 x 2.0 y de 1.9 x 1.7

centímetros en antebrazo derecho cara posterior, tercio distal”. 11 Cfr. fls. 22 a 24. La contundencia de dichas lesiones fueron determinadas por el legista en los siguientes términos: “…En el caso de un hombre adulto joven no identificado quien presenta lesiones causadas con tres mecanismos, proyectil de arma de fuego, elemento explosivo y mecanismo contundente, quien muere por tres fenómenos fisiopatológicos, choque hipovolémico-anemia aguda, insuficiencia respiratoria aguda y choque cardiogénico. Estos fenómenos fisiopatológicos, interrelacionados o por sí solos, hubieran causado el mismo desenlace”12. Si al anterior experticio, se auna la desproporcionalidad de las armas de fuego utilizadas presuntamente en el enfrentamiento, es decir, fusiles Galil 5.56 por parte de los uniformados de las Fuerzas Militares y un revólver calibre 38 por quien resultó abatido, además de la falta de coherencia en cuanto al tiempo de duración del combate, pues uno de los vinculados al proceso afirmó que fue de 5 minutos13, otros en cambio, manifestaron que duró tiempo superior a 10 minutos14, tiene esta Corporación que compartir lo expuesto por la Fiscalía al reclamar la competencia de la investigación, como igualmente lo hizo la Procuraduría General de la Nación, pues se presentan serias dudas en torno a que la muerte producida en los hechos del 21 de octubre de 2006 en la vereda La Rocha del municipio de Pajarito (Boyacá) se hubiera acaecido en enfrentamiento armado, pues no se ciñe a

la lógica y a lo que normalmente sucede cuando se da de baja a quienes se enfrentan con los militares que resulten heridos con elemento contundente 12 Cfr. fl. 24. 13 Cfr. fl. 199 a 204. 14 Cfr. fls. 173 a 177 a 215 a 219. en los términos consignados en el protocolo de necropsia, como tampoco lo es que un presunto subversivo dispare contra integrantes de una patrulla militar teniendo en su poder tan solo un revólver. Por eso entonces, dadas las circunstancias advertidas, es claro que en tales condiciones dimanan dudas que, contrario a lo argüido por la Fiscalía 20 Penal Militar de Yopal, impiden establecer con la claridad necesaria del caso, por el momento, y sin perjuicio de que posteriormente dicha situación cambie, si la actuación de los uniformados, tiene relación con el servicio y que las muerte de quien no ha sido identificado se produjo como consecuencia del ejercicio legítimo de la autoridad, o por el contrario, se ocasionó por la voluntad de aquéllos orientada hacia ese preciso fin, lo que de ser cierto desvirtuaría el elemento funcional, esto es, la denominada “relación con el servicio” como presupuesto del fuero castrense. A tono la Sala, con los precedentes jurisprudenciales sobre la materia, la duda que presenta el asunto debe resolverse en favor de la justicia ordinaria, pues así se ha considerado por la jurisprudencia constitucional y por los diversos estudios que al efecto se han hecho por esta Corporación en situaciones de idéntico calado, para cuyo efecto bien vale la pena citar, el siguiente: “…Finalmente, y precisando el mecanismo interpretativo con el

objetivo ya señalado, la Corte Constitucional desarrolla una solución frente a la duda. Afirmación que surge dadas la particularidades probatorias de cada proceso, predicando el reconocimiento de la justicia castrense en aquellos eventos en los que aparezca claramente determinada la excepción al principio del juez natural general, de suerte que, frente a una conclusión dudosa, a efectos de determinar la jurisdicción competente, que devenga con ocasión de la ausencia de plena demostración de la configuración de la excepción para radicarla en el juez castrense, la decisión debe dirigirse a asignarla, se reitera al juez ordinario. En suma, toda duda se resuelve en favor de la justicia ordinaria…” 15. Concluye entonces esta Colegiatura, que la prueba que hasta ahora milita en el expediente permite fijar, por el momento, la competencia para resolver el conflicto que ha ameritado la intervención del Estado, en la justicia ordinaria. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, R E S U E L V E PRIMERO. ASIGNAR el conocimiento de la presente actuación a la jurisdicción ordinaria, representada en este caso por la Fiscalía 60 delegada ante la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de Villavicencio, de acuerdo con lo argumentado en la motivación de esta providencia. SEGUNDO. Por la Secretaría de esta Sala, remítase la actuación surtida al

referido despacho judicial, y copia de esta providencia a la Fiscalía 20 Penal Militar de Yopal, para su debido cumplimiento. COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE 15 Cfr. Rad. 20000710. Auto del 11 de mayo de 2000. M. P. Jorge Alonso Flechas Díaz.

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidenta Vicepresidente

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrado Magistrada

ANGELINO LIZCANO RIVERA NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO

Magistrado Magistrado

WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial