CSDJ - F11001010200020140139500ADJUNTA20150514114952-2015

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Bogotá, D. C., 13 de mayo de 2015 Aprobado según Acta No. 038 de la fecha Magistrado Ponente: ANGELINO LIZCANO RIVERA Radicación No. 110010102000201401395 00 Referencia Funcionario Única Instancia. Inculpado Gerson Chaverra Castro. Magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. Quejoso Pablo David Castelblanco Niño. Decisión Terminación y Archivo. ASUNTO A DECIDIR Procede esta Sala a evaluar el mérito de la indagación preliminar adelantada contra el doctor GERSON CHAVERRA CASTRO, en su condición de Magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en virtud de la queja presentada por el señor Pablo David Castelblanco, en la que solicitó vigilancia, seguimiento e investigación disciplinaria contra el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá – Sala Penal, por presuntamente no haber ordenado a las accionadas dar cumplimiento del fallo de tutela proferido el 3 de abril de 2013, dentro del incidente de desacato con Radicado No. 2013-00413-00. HECHOS El origen de las presentes diligencias, se remonta a la queja presentada el 19 de marzo de 20141, por el señor Pablo David Castelblanco, donde señaló que el 1 Folios 1 - 2 c. o.

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M.P. Dr. ANGELINO LIZCANO RIVERA Rad. N° 110010102000201401395 00

Referencia. FUNCIONARIO ÚNICA INSTANCIA disciplinable no ha ordenado a las accionadas dar cumplimiento del fallo de tutela proferido el 3 de abril de 2013, mediante el cual se tutelaron sus derechos fundamentales a la salud y vida digna, y se ordenó a la NUEVA EPS en calidad de accionada, que dentro del término de los 5 días hábiles siguientes a la notificación del fallo, se conformara un Comité Técnico Científico o una Junta Médica, con la participación del gastroenterólogo Iván Cuellar Santo, con el fin de que se estudiara y determinara el tratamiento que debía adelantarse al denunciante, en razón a la pancreatitis que lo aqueja. Anexó al escrito de queja, copias de las siguientes piezas procesales: del fallo de tutela, de la impugnación, del primer incidente de desacato del 10 de junio de 2013, del segundo incidente que dijo el quejoso no pudo radicar, declaración juramentada del 10 de septiembre de 2013 y consulta de procesos vía internet.2 TRÁMITE PROCESAL Indagación Preliminar. Mediante auto del 30 de julio de 20143, se ordenó adelantar la respectiva indagación preliminar, decisión que fue notificada a la Agente del Ministerio Público, según acta del 14 de agosto de 20144; igualmente al funcionario disciplinable mediante edicto del 11 de diciembre de 20145, a efectos de verificar la

existencia de conducta de posible relevancia disciplinaria, por lo que se ordenaron varias pruebas, de las cuales se obtuvo:

1. Calidad del disciplinable. La Secretaría de la Corte Suprema de Justicia incorporó al expediente Oficio No. 5328 del 19 de agosto de 20146, acreditando que el doctor

GERSON CHAVERRA CASTRO, identificado con la Cédula de Ciudadanía No. 2 Folios 3 – 43 c. o. 3 Folio 50 - 52 c. o. 4 Folio 55 c. o. 5 Folio 198 c. o. 6 Folios 59 – 62 c. o.

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Referencia. FUNCIONARIO ÚNICA INSTANCIA 11.796.064, funge como Magistrado del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá – Sala Penal desde el 27 de julio de 2009, a la fecha. De igual forma, fueron anexadas copias de los acuerdos de nombramiento y de las actas de posesión.

2. Oficio No. 3285 del 24 de septiembre de 20147, a través del cual la Secretaria General del Tribunal Superior de Bogotá, remitió copias del trámite impartido al Incidente de desacato con Radicado No. 2013-00413-00.

3. Certificación expedida por la Secretaria General del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá del día 24 de septiembre de 20148, registrando que dentro del

expediente identificado con el Radicado No. 11001221500020130041300, se encontró que el señor Fabio David Castelblanco Niño, presentó solicitud de Incidente de desacato el día 20 de mayo de 2013, relacionado con el fallo calendado el 3 de abril de 2013; señaló dicha dependencia que la solicitud fue tramitada por el Magistrado GERSON CHAVERRA CASTRO, quien dispuso iniciar el correspondiente trámite mediante auto fechado el 26 de julio de 2013, culminando con proveído del 7 de octubre de la misma anualidad, resolviendo no sancionar por desacato al doctor José Fernando Córdoba Uribe, en su calidad de Presidente Nacional de NUEVA EPS, a la doctora Dora Jimena Linares, como Directora de la NUEVA EPS – Regional Bogotá; por último, el doctor Alejandro Gaviria, como Ministro de Salud y de la Protección Social.

4. Antecedentes disciplinarios. Conforme certificaciones fechadas el 14 de enero de 20149, tanto la Secretaría de esta Sala, como la Procuraduría General de la Nación, informaron que el doctor GERSON CHAVERRA CASTRO, no registra en su haber 7 Folios 65 – 191 c. o. 8 Folio 192 c. o. 9 Folios 199 – 204 c. o.

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Rad. N° 110010102000201401395 00 Referencia. FUNCIONARIO ÚNICA INSTANCIA sanciones o inhabilidades vigentes; igualmente mediante Constancia No. S.J. MTCHC-00249 de enero 15 de 2015, se acreditó que no cursa ni ha cursado otra investigación disciplinaria por los mismos hechos10.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia. Esta Sala tiene competencia para evaluar la presente indagación preliminar, de conformidad con lo prescrito en el numeral 3 del artículo 256 de la Constitución Política, en el numeral 3 del artículo 112 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, en concordancia con el artículo 194 del Código

Disciplinario Único.

2. Marco normativo. De conformidad con el artículo 150 del Código Disciplinario Único, la investigación disciplinaria tiene como fin verificar la ocurrencia de la conducta; determinar si es constitutiva de falta disciplinaria; esclarecer los motivos determinantes, las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que se cometió, el perjuicio causado a la administración pública con la falta, y la responsabilidad disciplinaria del investigado.

Ahora, los artículos 73 y 210 de la misma norma establecen que la terminación del procedimiento procede cuando esté plenamente demostrado que el hecho no existió, que la conducta no está prevista en la Ley como falta disciplinaria, que el investigado no la cometió, que existe una causal de exclusión de responsabilidad, o que la actuación no podía iniciarse o proseguirse.

3. Del asunto a tratar.- Se evalúa la Indagación Preliminar adelantada contra el doctor GERSON CHAVERRA CASTRO, en su condición de Magistrado de la Sala

Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en virtud de la queja 10 Folio 206 c. o.

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Referencia. FUNCIONARIO ÚNICA INSTANCIA presentada por el señor Pablo David Castelblanco, en el que solicitó vigilancia, seguimiento e investigación disciplinaria contra el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá – Sala Penal, por presuntamente no haber ordenado a las accionadas dar cumplimiento del fallo de tutela proferido el 3 de abril de 2013, dentro de la acción de tutela con Radicado No. 2013-00413-00. Esta Superioridad avizora, con base en el material probatorio recolectado, que efectivamente el 20 de mayo de 201311, el quejoso instauró Incidente de desacato para dar cumplimiento al fallo de tutela proferido el 3 de abril de 2013, correspondiendo dicho trámite al disciplinable, quien dispuso previamente al inicio del Incidente, mediante proveído del 15 de julio de 201312, requerir información sobre el cumplimiento del fallo requerido por el denunciante a las entidades accionadas; una vez se surtió lo establecido en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, mediante de auto adiado el 26 de julio de 201313, inició el trámite incidental de desacato en contra de la NUEVA EPS y el Ministerio de Salud y Protección Social, corriendo el respectivo

traslado a las mismas, otorgando el término de 3 días para que ejercieran su derecho a la defensa y contradicción; así mismo, mediante auto del 8 de agosto de la misma anualidad14, inició trámite incidental contra la Directora Regional de Bogotá de la NUEVA EPS, otorgándole igual término para su respectivo pronunciamiento. Vencido el término de traslado, dispuso el Magistrado investigado a través de auto adiado el 30 de agosto de 201315, con fundamento en el numeral 3 del artículo 137 del Código de Procedimiento Civil, aperturar a pruebas el trámite incidental, ordenando escuchar en declaración juramentada al accionante, a la doctora Dora Jimena Linares en su condición de Directora Regional de Bogotá de la NUEVA EPS, y al doctor José Fernando Cardona Uribe en calidad de Presidente Nacional de la NUEVA EPS, las 11 Folio 67 c. o. 12 Folio 71 c. o. 13 Folios 76 – 80 c. o. 14 Folios 86 – 89 c. o. 15 Folios 101 – 102 c. o.

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Referencia. FUNCIONARIO ÚNICA INSTANCIA cuales se recepcionaron el día 10 de septiembre de 201316; posteriormente, el 7 de octubre de 201317 se profirió el fallo, en el que se resolvió no sancionar por desacato a las accionadas.

Así las cosas, revisadas las actuaciones desplegadas por el Magistrado denunciado, considera la Sala que el hecho atribuido por el denunciante no existió dentro del sub examine: si bien es cierto se presentó al despacho del funcionario investigado el incidente de desacato por parte del quejoso el 20 de mayo de 2013, con el fin de que se diera cumplimiento al fallo de tutela que igualmente profirió el investigado el 3 de abril de 2013, dentro de la decisión adoptada en el Incidente se observó que, del contenido de las manifestaciones emitidas por las accionadas, consideró el Magistrado CHAVERRA CASTRO que cumplieron con la orden contenida en el fallo de tutela que amparó los derechos fundamentales del accionante. Lo anterior, por cuanto, de acuerdo al concepto médico emitido por la Junta de Gastroenterología celebrada el 15 de agosto de 2013 por la NUEVA EPS, la cual se conformó con médicos cirujanos, especialistas en Gastroenterología, Endoscopia y Medicina Interna, se concluyó que a casusa de los cálculos pancreáticos que presenta el denunciante, no es susceptible extraerlos por vía endoscopia, como tampoco recomendaron el tratamiento de litotricia extracorpórea, recomendando los profesionales de la salud, la vía quirúrgica. Teniendo en cuenta que el quejoso alude que el funcionario judicial investigado dejó de ordenar y dar cumplimiento a la decisión tutelar adoptada el 3 de abril de 201318, es necesario traer a colación la parte resolutiva de dicho proveído, para así determinar si, de acuerdo al recuento fáctico consignado, efectivamente se cumplió o no la orden

emitida por el funcionario judicial encartado, veamos: 16 Folios 107 – 160 c. o. 17 Folios 162 – 183 c. o. 18 Folios 3 – 29 c. o.

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Referencia. FUNCIONARIO ÚNICA INSTANCIA “Primero.- CONCEDER el amparo de los derechos fundamentales a la salud y a la vida en condiciones dignas del señor PABLO DAVID CASTELBLANCO NIÑO, por las razones contenidas en la parte motiva de la presente decisión. Segundo.- ORDENAR a la Nueva EPS que, dentro de los 5 días hábiles siguientes a la notificación del presente fallo, conforme un Comité Técnico Científico o una Junta Médica, con la participación del gastroenterólogo IVAN CUELLAR SANTO, medico tratante de PABLO DAVID CASTELBLANCO NIÑO, para que estudie y determine si el procedimiento denominado Litotripsia extracorpórea para cálculos pancreáticos electromagnético, es el exclusivamente necesario para conjurar la pancreatitis crónica con litiasis intrapancreatica severa que padece este, o si existen otros posibles, se determine cuál es el más conveniente a la salud del pacientes, y si los mismos pueden practicarse en el territorio nacional o en el exterior. Y una vez realizado el comité, si en este se emite un concepto favorable sobre la exclusiva necesidad de remisión del accionante al exterior, la

NUEVA EPS, enviará de manera inmediata copia del citado concepto y demás documentos de rigor al Ministerio de Salud y Protección Social, dependencia que deberá adelantar, sin dilación alguna, los trámites pertinentes para que, con cargo al Fondo de Solidaridad y Garantía – FOSYGA-se cubra de manera proporcional el costo de dicho procedimiento y determine la entidad que en el exterior lo llevará a cabo. De la anterior suma deberá descontarse el valor de un procedimiento equivalente incluido en el POS, que corresponda sufragar a la Nueva EPS. Por lo tanto, deberá esta entidad cancelar dicha suma, antes de efectuarse la remisión del paciente. En el evento que el Comité Técnico Científico o la Junta Medica convocada por la Nueva EPS, determine que el procedimiento que requiere el accionante para tratar la pancreatitis que lo aqueja, se puede practicar en Colombia, deberá dicha institución, de manera inmediata, adelantar los trámites necesarios, para que el mismo se lleve a cabo sin dilación alguna.” (Sic a lo transcrito) (Resalta y subraya la Sala) De acuerdo a lo transcrito, es evidente que la orden emitida por el disciplinado, consistía en llevar a cabo un Comité Técnico Científico o una Junta Médica, con la participación del Gastroenterólogo Iván Cuéllar Santo, médico tratante de Pablo David Castelblanco Niño, para que estudiaran y determinaran si el procedimiento

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Referencia. FUNCIONARIO ÚNICA INSTANCIA denominado Litotripsia extracorpórea para cálculos pancreáticos electromagnético, era el exclusivamente necesario para conjurar la pancreatitis crónica con litiasis intrapancreática severa que padece éste, o si existen otros posibles se determinara cuál era el más conveniente a la salud del paciente, y si los mismos pueden practicarse en el territorio nacional o en el exterior. Pues de acuerdo a lo allegado por parte de la entidad accionada, y como se refirió anteriormente, se obtuvo concepto médico emitido por la Junta de Gastroenterología celebrada el 15 de agosto de 201319, la cual se conformó con médicos cirujanos, así: Dra. Albis Cecilia Hani de Ardila, Médico y Cirujano, Especialista en Gastroentrerología y Endoscopia Digestiva y Medicina Interna. Dr, Jaime Alvarado Bestene, Médico y Cirujano, Especialista en Gastroentrerología y Endoscopia Digestiva y Medicina Interna; Dr, Alberto Rodríguez, Médico y Cirujano, Especialista en Gastroentrerología y Endoscopia Digestiva y Medicina Interna; Dr. Raúl Antonio Cañadas Garrido, Médico y Cirujano, Especialista en Gastroentrerología y Endoscopia Digestiva y Medicina Interna; Dr, Alejandro Concha Mejía, Médico y Cirujano, Especialista en Gastroentrerología y Endoscopia Digestiva y Medicina Interna; Dr. Reynaldo Rincón Sánchez, Médico y Cirujano, Especialista en Gastroentrerología y

Endoscopia Digestiva y Medicina Interna; Dra. Carmen Yanette Suárez, Médico Cirujano, Especialista en Gastroenterología y Medicina Interna. Dra. Paola Andrea Roa Ballestas, Médico Cirujano, Especialistas en Gastroenterología y Endoscopia Digestiva y Medicina Interna. Profesionales que concluyeron que, “… debido al tamaño de los cálculos pancreáticos, no son susceptibles de extracción por vía endoscopia, por lo que consideraron como alternativa el tratamiento vía quirúrgica. Se nos solicita revisión del caso anterior y se considera que el paciente no es candidato a manejo con litotricia extracorpórea por el tamaño de los cálculos pancreáticos y que el manejo de esta entidad es quirúrgico.” 19 Folio 128 c. o.

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Referencia. FUNCIONARIO ÚNICA INSTANCIA Posteriormente, el paciente accionante, fue citado el 2 de septiembre con el fin de ser informado sobre el procedimiento quirúrgico a practicar y las condiciones para procurar la aceptación del mismo, sin embargo se mostró inconforme, por lo que se le precisó que la cirugía se llevaría a cabo tan pronto manifestara su aceptación. Advirtió el A quo, que en memorial radicado el 13 de septiembre del año anterior, PABLO DAVID CASTELBLANCO NIÑO manifestó las razones por las cuales se

rehúsa a someterse a la intervención quirúrgica, asegurando entre otras, que los profesionales Carlos Vega y Oscar Guevara, le informaron que tendrían que extirparle parcial o totalmente el páncreas, lo que le podría ocasionar una diabetes crónica degenerativa, diálisis, afectación en su visión, circulación de la sangre e irrigación en los vasos sanguíneos, es decir, que tal sería la afectación, que colapsarían todos los órganos del cuerpo. Argumentos que cuestionó el Magistrado inculpado, aseverando que no existen en el plenario elementos de convicción médico científicos que corroboren tales afirmaciones; por el contrario, se tiene el concepto médico de la Junta de Gastroenterología del Hospital San Ignacio, con conocimiento pleno del cuadro clínico del paciente, que afirman que la mejor alternativa para remediar la afección del tutelante es la cirugía, descartando la litotripsia debido a que se trata de un procedimiento experimental inadecuado para encarar la complejidad de su patología. Luego entonces, se puede afirmar en grado de certeza, que el hecho atribuido no existe, pues efectivamente el operador judicial investigado determinó que se dió cumplimiento a lo ordenado en la acción constitucional de marras, si bien no asistió el doctor Iván Cuéllar Santo quien fuera el médico tratante del quejoso, fué en razón a que el mismo dejó de laborar en la NUEVA EPS meses antes, siendo además imposible establecer su localización, pese a habérsele remitido comunicación al

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Referencia. FUNCIONARIO ÚNICA INSTANCIA Colegio Colombiano de Gastroenterología pero el galeno no se encuentra registrado allí, como lo refirió el señor Luís Hernán Soriano Bermúdez en su declaración juramentada del 10 de septiembre de 201320, en calidad de apoderado de la Regional Bogotá y Centro Oriente de la Nueva EPS. Médico tratante, que, sostiene el accionante, fue quien le formuló el tratamiento de litotripsia por electromagnetismo que investigó el paciente por internet, el cual no se realiza en Colombia según sus averiguaciones, y asegura, lo realizan en La Habana, Cuba. Sin embargo, de tales aseveraciones no existe en las diligencias prueba documental, ni clínica y/o médica que las soporte. Considera la Sala natural el temor que siente el accionante PABLO DAVID CASTELBLANCO NIÑO, de ser sometido a una cirugía abierta, pero las calidades profesionales de los médicos especialistas que conceptuaron sobre el tratamiento a seguir, señalan que es éste el procedimiento adecuado, para el padecimiento que lo aqueja. Ahora bien, Es de tener en cuenta que, si bien el quejoso interpuso el Incidente de desacato el 20 de mayo de 2013, y solo se obtuvo proveído el 7 de octubre de la misma anualidad, es decir, 96 días hábiles después, la Sala observa que el

disciplinable por razones de necesidad, ordenó la práctica de pruebas luego de haber corrido el respectivo traslado a la parte accionada, iniciando el trámite incidental solo hasta el 30 de agosto de 201321; lo anterior, en aras de dar aplicación al numeral 3 del artículo 137 del Código de Procedimiento Civil. Una vez se aperturó el respectivo trámite incidental, el disciplinado optó, en el mismo auto, por la práctica de pruebas, documentales y testimoniales, para asegurar el derecho de defensa de la persona contra la cual se promueve el incidente de desacato. 20 Folios 114 – 118 c. o. 21 Folios 101 – 102 c. o.

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Referencia. FUNCIONARIO ÚNICA INSTANCIA Las pruebas testimoniales decretadas, se recepcionaron el día 10 de septiembre de 201322; posteriormente se pronunció, y de acuerdo al análisis que realizó al material probatorio recaudado, mediante proveído del 7 de octubre de 2013, resolvió no sancionar por desacato a las accionadas; se probó que, efectivamente, se llevó a cabo una Junta Médica, dando con ello cumplimiento a lo ordenado en el fallo de tutela del 3 de abril de 2013. Estima la Sala que acertadamente consideró el Magistrado GERSON CHAVERRA

CASTRO la necesidad de decretar y practicar pruebas, obteniéndose así con grado de certeza que lo ordenado en la acción constitucional en cuestión, ya había sido cumplido; por lo tanto, la conducta disciplinariamente reprochable, nunca existió. Adicionalmente, es de considerar la existencia de una omisión legislativa, relativa al no fijar un término en la ley, en este caso el Decreto 2591 de 1991, artículo 52, con el fin de resolver el trámite incidental de desacato a un fallo de tutela. En efecto, reseña la norma en cita: “Artículo 52. Desacato. La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente Decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar. La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción.” Así las cosas, esta Sala habrá de terminar las diligencias disciplinarias por estar plenamente probado que el hecho atribuido no existió dentro del trámite del proceso 22 Folios 107 – 154 c. o.

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Referencia. FUNCIONARIO ÚNICA INSTANCIA referido, toda vez que la presunta conducta imputada al funcionario investigado no es reprochable disciplinariamente, tal como lo dispone el artículo 73 de Ley 734 de 2002: “Artículo 73. Terminación del proceso disciplinarlo. En cualquier etapa de la actuación disciplinarla en que aparezca plenamente demostrado que el hecho atribuido no existió, que la conducta no está prevista en la ley como falta disciplinaria, que el Investigado no la cometió, que existe una causal de exclusión de responsabilidad, o que la actuación no podía Iniciarse o proseguirse, el funcionario del conocimiento, mediante decisión motivada, así lo declarará y ordenará el archivo definitivo de las diligencias.” Por lo tanto es procedente el consecuente archivo de las diligencias, en aplicación del artículo 210 del Código Único Disciplinario, que indica: “Artículo 210. Archivo definitivo. El archivo definitivo de la actuación disciplinaria procederá en cualquier etapa cuando se establezcan plenamente los presupuestos enunciados en el presente Código.” En consecuencia y sin que amerite la exposición de más argumentos, es claro que ningún reproche disciplinario merece la actuación del investigado con relación a este asunto, dado que el hecho atribuido por el quejoso no existió; por lo tanto, no encontrando esta Sala mérito para proceder a la apertura de investigación disciplinaria contra el doctor GERSON CHAVERRA CASTRO, en su condición de Magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, se dispondrá la terminación del procedimiento, y de contera el archivo definitivo de las presentes

diligencias, con observancia de lo previsto en los artículos 73 y 210 del Código Disciplinario Único, tal como se dispondrá en la resolutiva. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE Primero.- DECRETAR LA TERMINACIÓN DE PROCEDIMIENTO y ARCHIVAR DEFINITIVAMENTE las presentes diligencias adelantadas contra el doctor GERSON

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Referencia. FUNCIONARIO ÚNICA INSTANCIA CHAVERRA CASTRO, en su condición de Magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, de conformidad con las razones expuestas en la considerativa de esta providencia. Segundo.- Por la Secretaría líbrense las comunicaciones pertinentes.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO

Presidente

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Vicepresidente Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrada Magistrado

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Referencia. FUNCIONARIO ÚNICA INSTANCIA

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial