CSDJ - F11001010200020140142200ADJUNTA20140723160313-2014

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., veintiséis (26) de junio de dos mil catorce (2014) Magistrado Ponente Doctor: WILSON RUIZ OREJUELA Radicación No. 110010102000 2014 01422 00 Aprobado en Sala No. 047 de la misma fecha. ASUNTO Procede la Sala a resolver el conflicto de competencia suscitado entre la Jurisdicción Penal Militar y la Ordinaria, para conocer de la investigación penal seguida contra el Patrullero de la Policía Nacional,

LUIS ALEJANDRO CARDOZO VALENCIA.

HECHOS Según formato de noticia criminal, el día 9 de mayo de 2013, a las 17:40 horas, unidades de Policía adscritas al CAI Santander, de la ciudad de Pasto, Nariño, capturaron en flagrancia al señor LUIS ALEJANDRO CARDOZO VALENCIA, toda vez que en la carrera 19 con calle 15ª, barrio las Américas, se encontraban realizando labores de patrullaje “y observaron a dos personas de sexo masculino, tez morena, al lado de una motocicleta PR200 de placas SQB23B, a quienes les solicitaron una requisa, las dos personas manifestaron ser policías de la SIJIN, se registra a la primera persona de nombre LUIS ALEJANDRO CARDOZO VALENCIA, a quien se le halla en la pretina una pistola marca SIG SABER SP2022, de igual manera en el interior de un morral marca Totto que portaba, un revolver marca indumil

LLAMA MARTIAL 38 SPL, sin documentación” (Sic a lo transcrito). Por los hechos descritos, la Fiscalía Seccional de Pasto, Nariño abrió indagación y, en desarrollo de la misma, el 9 de mayo de 2013 agentes de policía judicial entrevistaron al Patrullero FREDY ENRIQUE VILLAMIL GARCÍA, quien expresó que ese mismo día, realizando labores de patrullaje, por el sector de la avenida de las Américas, en compañía de los patrulleros ELKIN GALVIS OTERO y CAMILO GUTIERREZ SANTA, en la camioneta Nissan 290576 uniformada, “cuando observamos a dos personas de sexo masculino, de tez morena, parados al lado de una motocicleta DR200, de color azul, de placas SQB23B”. Indicó, que cinco minutos antes, habían sido informados por la central 123 de la Policía Nacional, que se encontraban dos sujetos de tez morena en una motocicleta y con una actitud sospechosa. Señaló, que al requisar al señor LUIS ALEJANDRO CARDOZO VALENCIA, se le hallaron dos armas de fuego, sin permiso alguno de porte. El 10 de mayo de 2013, el Fiscal 1 Seccional de Pasto, doctor JAIRO ALBERTO FAJARDO RONDON, ordenó la libertad del capturado, al indicar que fue ilegal la aprehensión del señor CARDOZO VALENCIA, en tanto los policiales violaron lo indicado en el artículo 302 de la ley 906 de 2004, pues no lo condujeron de manera inmediata “en el término de la distancia” a la autoridad judicial competente, sino que lo

retuvieron por espacio de una hora y diez minutos. Mediante providencia del 20 de junio de 2013, el doctor RODRIGO MUÑOZ MUÑOZ, Fiscal 10 Seccional adscrito a la Unidad de Seguridad Pública, ordenó a Policía Judicial practicar diligencia de interrogatorio al señor LUIS ALEJANDRO CARDOZO VALENCIA. Conforme a la orden impartida por el Fiscal 10 Seccional de Pasto, Nariño, el 3 de septiembre de 2013, la investigadora adscrita al CTI, DINA LILIANA BENAVIDES MOSQUERA, entrevistó al procesado, quien manifestó que el revólver y las municiones, fueron obtenidas a través de un informante, a quien había solicitado le ayudara a conseguir un arma en vista de las amenazas de las que había sido objeto por parte de una persona que meses atrás le había robado su moto. Precisó, se encontraba en el lugar donde lo capturaron, pues allí esperaría a la señora “ESPERANZA”, quien quedó de prestarle un dinero. Mediante providencia del 11 de septiembre de 2013, el titular de la Fiscalía 10 Seccional de Pasto, ordenó remitir por competencia, el expediente a la Jurisdicción Penal Militar, al indicar que el señor LUIS ALEJANDRO CARDOZO VALENCIA para la fecha de los hechos se encontraba ejerciendo el cargo de Patrullero de la Policía Nacional. Según reparto realizado por la oficina de apoyo de la Justicia Penal Militar, el asunto le correspondió al Juzgado 182 de Instrucción Penal Militar, despacho que mediante providencia del 11 de diciembre de

2013, ordenó la apertura de investigación preliminar en contra del señor LUIS ALEJANDRO CARDOZO VALENCIA, por el presunto delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones. No obstante lo anterior, mediante providencia del 10 de junio de 2014, el titular del Juzgado 182 de Instrucción Penal Militar, manifestó no ser competente para continuar con la investigación, al precisar que la competencia debe recaer en la Justicia Ordinaria. Sustentó la decisión, indicando que al examinar el caso particular del señor CARDOZO VALENCIA, se advierte que fue sorprendido en posesión de un arma y municiones, para lo cual no portaba la respectiva licencia de porte o tenencia, a pesar de su condición de policial activo; resaltó el despacho, que el procesado no estaba en la ejecución de una actividad o tarea inherente a su misión constitucional, como tampoco en cumplimiento de una orden encaminada a desarrollar alguno de esos cometidos, sino en el desempeño de una actividad meramente particular, que como el mismo encartado lo ha manifestado, estaba a la espera de encontrarse con una persona que le prestaría un dinero, es decir en la ejecución de una actividad meramente particular, alejada totalmente del servicio o de la misión constitucional. Por lo anterior, ordenó remitir las diligencias a esta Superioridad a efectos de que resolviera el conflicto negativo de competencia. CONSIDERACIONES Competencia Conforme con el numeral 6° del artículo 2561 de la Constitución Política de Colombia, en concordancia con el mandato que consagra el

numeral 2° del artículo 1122 de la Ley 270 de 1996 –Estatutaria de Administración de Justicia-, esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para dirimir los 1 Art. 256.Corresponde al Consejo Superior de la Judicatura o a los consejos seccionales, según el caso y de acuerdo a la ley, las siguientes atribuciones:

6. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones. 2 Art. 112. Corresponde a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de

la Judicatura:

2. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran ente las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales, salvo los que se prevén en el artículo 114, numeral tercero, de esta ley y entre los consejos seccionales o entre dos salas de un mismo consejo seccional. conflictos que se susciten entre las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales.

La Jurisdicción Penal Militar En las distintas sentencias sobre tribunales militares, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha señalado que se trata de una instancia especial, exclusivamente funcional, establecida por diversas legislaciones con el fin de mantener el orden y la disciplina dentro de las fuerzas armadas. Su aplicación, entonces, debe limitarse a los militares que hayan incurrido en delitos o faltas en el ejercicio de sus funciones y bajo ciertas circunstancias3. En la sentencia de Durand y Ugarte en el año 2000, la Corte expresó

que en un Estado democrático de Derecho, la jurisdicción penal militar ha de tener un alcance restrictivo, excepcional y estar encaminada a la protección de intereses jurídicos especiales, vinculados con las funciones que la ley asigna a las fuerzas militares. Así, debe estar excluido del ámbito de la jurisdicción militar el juzgamiento de civiles y sólo debe juzgar a militares por la comisión de delitos o faltas que por su propia naturaleza atenten contra bienes jurídicos propios del orden militar. 3 Corte IDH, Caso Castillo Petruzzi Vs Perú, sentencia del 30 de mayo de 1999. En este sentido, la Corte Interamericana ha señalado que la jurisdicción militar no es la naturalmente aplicable a civiles que carecen de funciones militares y por ello no pueden incurrir en conductas contrarias a deberes funcionales de este carácter, además, "cuando la justicia militar asume competencia sobre un asunto que debe conocer la justicia ordinaria, se ve afectado el derecho al juez natural y, a fortiori, al debido proceso”4. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sido reiterativa en afirmar que los tribunales militares no son contrarios a las normas de derechos humanos de origen internacional, ni han sido considerados violatorios del derecho a un juicio justo, a condición de que su funcionamiento este claramente circunscrito5. En la misma línea, la Corte Interamericana ha afirmado que los tribunales militares no son órganos competentes, independientes e imparciales, cuando su estructura depende del ministerio de defensa respectivo y cuando los miembros de estos tribunales hacen parte de

las fuerzas armadas en servicio activo: “…los tribunales militares no son órganos competentes, independientes e imparciales, porque forman parte, de acuerdo con la Ley Orgánica de Justicia Militar del Ministerio de Defensa; es decir, se trata de un fuero especial subordinado a un órgano del Poder Ejecutivo6. 4 Corte IDH, Caso Castillo Petruzzi, sentencia del 30 de mayo de 1999, párrafo 128. El último de los criterios mencionados ha sido reiterado en el Caso Cantoral Benavides, sentencia del 18 de agosto del 2000, párrafo112. 5 Corte IDH, Caso 19 comerciantes vs Colombia, Sentencia del 12 de junio de 2002. 6 Corte IDH, Caso Durand y Ugarte Vs Perú, sentencia del 16 de agosto del 2000. La competencia de los tribunales militares para conocer casos relacionados con la violación de los derechos humanos, también es un tema que ha sido abordado por la Corte Interamericana. A propósito de un caso en donde varias personas murieron durante un motín, la Corte señaló que “los militares hicieron un uso desproporcionado de la fuerza que excedió en mucho los límites de su función, lo que provocó la muerte de un gran número de reclusos. Por lo tanto, los actos que llevaron a este desenlace no pueden ser considerados delitos militares, sino delitos comunes, por lo que la investigación y sanción de los mismos debió haber recaído en la justicia ordinaria, independientemente de que los supuestos autores hubieran sido militares o no"7.

El fuero militar, como institución que permite fijar la competencia en la jurisdicción especializada para el conocimiento de delitos cometidos por miembros activos de las fuerzas armadas, se encuentra consagrado en el artículo 221 de la Carta Política en los siguientes términos: ARTÍCULO 221. De los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales cortes o tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro. 7 Corte IDH, Caso Durand y Ugarte Vs. Perú, sentencia del 16 de agosto del 2000, párrafo 118. A su vez, el ámbito de la competencia atribuida a la Jurisdicción Penal Militar, se encuentra regulada en la Ley 1047 de 2010 de la siguiente manera: “ARTÍCULO 1°. De los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o los Tribunales Militares, con arreglo a las disposiciones de este Código. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro." Con base en lo anterior, se ha considerado que el fuero penal militar está integrado por dos elementos, así: Un elemento subjetivo, consistente en la calidad de miembro de la Fuerza Pública, o sea, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional; y, un elemento funcional, consistente en la relación de los delitos con el servicio o las funciones

de la Fuerza Pública, consagradas en los artículos 217 y 218 de la Constitución Política, en virtud de los cuales “las fuerzas militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional” y el fin primordial de la Policía Nacional es el “mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz”. En este contexto, el fuero militar, de acuerdo con la definición dada por el Constituyente, está restringido a dos tipos de delitos: los intrínsecamente militares y los comunes que guardan relación con el mismo servicio. Así, las conductas punibles consumadas en circunstancias diferentes a las establecidas en el artículo 221 de la Constitución Política por parte de los integrantes de la Fuerza Pública, serán juzgadas por la jurisdicción penal ordinaria. AI respecto, el artículo 2° de la citada Ley 1047 de 2010, enuncia aquellas situaciones que son de la incumbencia de la Justicia Penal Militar, precisamente por guardar relación con el servicio: “ARTÍCULO 2°. Son delitos relacionados con el servicio aquellos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo dentro o fuera del territorio nacional, cuando los mismos se deriven directamente de la función militar o policial que la Constitución, la ley y los reglamentos les ha asignado." Ha dicho esta Sala en reiteradas oportunidades que el fuero militar tradicionalmente se ha concebido como la institución por la cual los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública, en

cumplimiento de su misión constitucional, son conocidos por tribunales militares, atendiendo la especial labor desarrollada por tales servidores públicos, pues adicionalmente, se requiere de un especial conocimiento del funcionario judicial sobre los procedimientos y las actividades militares. No obstante, no será cualquier conducta punible la que conozcan estas instancias, siendo indispensable la ocurrencia en cumplimiento de sus especializadas labores según su misión constitucional. En este orden, la razón de la aplicación del fuero militar debe tener un carácter sustancial, y no meramente formal. Concebirlo de otra manera desvertebraría su esencia y lo convertiría en un privilegio estatal, pues se desligaría el elemento funcional, y el fuero se discerniría por la sola circunstancia de que el sujeto activo del delito es miembro de la Fuerza Pública, todo lo cual resultaría inaceptable en un Estado Social de Derecho. Y en punto a ello la jurisprudencia constitucional8 ha definido tres factores para solucionar estos conflictos de competencia a saber: i) La existencia de un vínculo claro de origen entre el delito y la actividad del servicio dentro del marco de la función propia del cuerpo armado, excluyendo por supuesto cuando el agente tiene un propósito criminal y el ejercicio de las funciones militares constituye un enmascaramiento de la actividad delictiva. ii) La gravedad inusitada del delito. Esta regla tiene como fundamento, que delitos como los de lesa humanidad, no podrán ser considerados como actos relacionados con el servicio. iii) El análisis de relación con el servicio debe provenir claramente de las pruebas obrantes en el proceso. La regla se basa en que la Justicia

Penal Militar constituye la excepción a la norma ordinaria, y ésta solo será competente en los casos donde aparezca nítidamente que la excepción al principio del juez natural general debe aplicarse. CASO CONCRETO 8 Corte Constitucional, Sentencia C-358 de 1997. Sobre el primer elemento constitutivo del fuero penal militar, en el proceso obra prueba suficiente sobre la calidad de miembro de la Policía Nacional del señor LUIS ALEJANDRO CARDOZO VALENCIA. Así, para determinar la jurisdicción competente para investigar al uniformado, le corresponde a la Sala analizar si los hechos ocurridos, se relacionan con el servicio. Según formato de noticia criminar, el día 9 de mayo de 2013, a las 17:40 horas, unidades de Policía adscritas al CAI Santander, de la ciudad de Pasto, Nariño, capturaron en flagrancia al señor LUIS ALEJANDRO CARDOZO VALENCIA, toda vez que en la carrera 19 con calle 15ª, barrio las Américas, se encontraban realizando labores de patrullaje “y observaron a dos personas de sexo masculino, tez morena, al lado de una motocicleta PR200 de placas SQB23B, a quienes les solicitaron una requisa, las dos personas manifestaron ser policías de la SIJIN, se registra a la primera persona de nombre LUIS ALEJANDRO CARDOZO VALENCIA, a quien se le halla en la pretina una pistola marca SIG SABER SP2022, de igual manera en el interior de un morral marca Totto que portaba, un revolver marca indumil LLAMA MARTIAL 38 SPL, sin documentación” (Sic a lo transcrito).

Por los hechos descritos, la Fiscalía Seccional de Pasto, Nariño abrió indagación y, en desarrollo de la misma, el 9 de mayo de 2013 agentes de policía judicial entrevistaron al Patrullero FREDY ENRIQUE VILLAMIL GARCÍA, quien expresó que ese mismo día, realizando labores de patrullaje, por el sector de la avenida de las Américas, en compañía de los patrulleros ELKIN GALVIS OTERO y CAMILO GUTIERREZ SANTA, en la camioneta Nissan 290576 uniformada, “cuando observamos a dos personas de sexo masculino, de tez morena, parados al lado de una motocicleta DR200, de color azul, de placas SQB23B”. Indicó, que cinco minutos antes, habían sido informados por la central 123 de la Policía Nacional, que se encontraban dos sujetos de tez morena en una motocicleta y con una actitud sospechosa. Señaló, que al requisar al señor LUIS ALEJANDRO CARDOZO VALENCIA, se le hallaron dos armas de fuego, sin permiso alguno de porte. Mediante providencia del 20 de junio de 2013, el doctor RODRIGO MUÑOZ MUÑOZ, Fiscal 10 Seccional adscrito a la Unidad de Seguridad Pública, ordenó a Policía Judicial practicar diligencia de interrogatorio al señor LUIS ALEJANDRO CARDOZO VALENCIA. Conforme a la orden impartida por el Fiscal 10 Seccional de Pasto, Nariño, el 3 de septiembre de 2013, la investigadora adscrita al CTI, DINA LILIANA BENAVIDES MOSQUERA, entrevistó al procesado,

quien manifestó que el revólver y las municiones, fueron obtenidas a través de un informante, a quien había solicitado le ayudara a conseguir un arma en vista de las amenazas de las que había sido objeto por parte de una persona que meses atrás le había robado su moto. Precisó, se encontraba en el lugar donde lo capturaron, pues allí esperaría a la señora “ESPERANZA”, quien quedó de prestarle un dinero. Así, como acertadamente lo indicó el titular del Juzgado 182 de Instrucción Penal Militar, los hechos no se pueden relacionar con el servicio, en tanto el uniformado, señor LUIS ALEJANDRO CARDOZO VALENCIA, al momento en que le encontraron las armas y la munición, no se encontraba realizando labores propias del servicio, ni cumpliendo con su misión constitucional, sino por el contrario, realizando labores propias, particulares, pues estaba presente en el lugar de la captura, toda vez que se encontraría con una persona que le prestaría un dinero. Todo lo anterior, lleva a la Sala a plantear, sin necesidad de entrar en el análisis de otros elementos probatorios, que la competencia para investigar al uniformado, debe recaer en la Justicia Ordinaria, pues se itera, el policial no se encontraba realizando labor alguna del servicio, ni desarrollando misión institucional o constitucional. Además, esta Superioridad reiteradamente ha indicado que el tema de los actos propios del servicio como fuente para adscribir por excepción la competencia a una autoridad como la militar, exige que ello sólo se de en la medida en que el miembro activo de la fuerza pública actúe razonablemente en el ámbito de su competencia; y sencillamente en

el caso concreto, ni la Policía Nacional, ni las normas generales ni específicas que gobiernan el desarrollo de sus actividades, mandan ni autorizan a sus miembros para hacer lo que al parecer, hizo el uniformado, es decir, conseguir armas y municiones de forma no legal, esto es, sin acudir al Ejército Nacional sino a “informantes”, según lo dicho por el propio procesado, luego ninguna relación tienen los hechos investigados con el ejercicio de su cargo. Esta Sala, mediante providencia del 24 de marzo de 2009, radicado 110010102000 2008 02355 00, expresó: “…la asignación de un proceso a la Jurisdicción Militar, supone que se encuentren demostrados los elementos propios del fuero militar, pues se trata de una excepción a la jurisdicción ordinaria, por tanto, existiendo duda sobre si concurren o no los elementos de una u otra jurisdicción debe prevalecer la competencia general, y como es obvio corresponde a la jurisdicción ordinaria…”. La Corte Constitucional ha expresado con relación a los actos del servicio que la relación con el servicio debe surgir claramente de las pruebas que obran dentro del proceso. Puesto que la justicia penal militar constituye la excepción a la norma ordinaria, ella será competente solamente en los casos en los que aparezca nítidamente que la excepción al principio del juez natural general debe aplicarse. Ello significa que en las situaciones en que exista duda acerca de cuál es la jurisdicción competente para conocer sobre un proceso determinado, la decisión deberá caer en favor de la jurisdicción ordinaria, en razón de que no se pudo demostrar completamente que se configuraba la excepción.

En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE PRIMERO: Asignar el conocimiento de la investigación penal seguida contra el Patrullero de la Policía Nacional, LUIS ALEJANDRO CARDOZO VALENCIA, a la Jurisdicción Penal Ordinaria.

SEGUNDO: Remítase el expediente a la Fiscalía 10 Seccional de Pasto, Nariño, y copia de esta providencia al Juzgado 182 de

Instrucción Penal Militar.

NOTIFÍQUESE Y CUMPLASE

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Presidenta

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Vicepresidente Magistrado Continúan firmas………

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado

NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrado Magistrado YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA Secretaria judicial