CSDJ - F11001010200020140143600ADJUNTA20140729161000-2014

Bogotá, D. C., veintitrés (23) de julio de dos mil catorce (2014) Magistrado Ponente: Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Radicado: 11001 01 02 000 201401436 00. Aprobado según Acta No. 53 de la misma fecha. REF. Conflicto Penal Militar - Ordinaria Fiscalía 1° Local y el Juzgado 190 de Instrucción Penal Militar. ASUNTO Procede la Sala a decidir el conflicto negativo de jurisdicciones suscitado entre la Fiscalía 1° Local de Puente Nacional (Santander) y el Juzgado 190 de Instrucción Penal Militar de Bucaramanga (Santander), a raíz del conocimiento de la investigación penal seguida por el delito de lesiones personales contra la humanidad del señor CHARLES GUILLERMO FRANCO RAMOS en hechos ocurridos el 3 de febrero de 2014, en el municipio de Puente Nacional (Santander). SÍNTESIS FÁCTICA Conforme las pruebas adosadas al plenario, los hechos tuvieron ocurrencia el día 3 de febrero de 2014, en inmediaciones de la vereda del Río Suárez del municipio de Puente Nacional (Santander), en donde resultó lesionado el ciudadano CHARLES GUILLERMO FRANCO RAMOS (profesor de la región) en el glúteo izquierdo por el impacto de un proyectil de arma de fuego en virtud del operativo anti extorsión efectuado con la orden de servicios No. 025, dentro de la Noticia Criminal No. 2014-805, por los funcionarios SI. PEDRO NEL DÍAZ TORRES y PT. LUIS CONDE RAMÍREZ adscritos al Grupo Gaula de la Policía

de Santander. Acorde con el relato vertido por el lesionado, se decanta que es docente y el día de los hechos se dirigía para su finca a las 7pm aproximadamente en su moto, y vio cuando un vehículo que venía bajando despacio: “a dos metros de donde estaba, dejé que avanzara y salí en la moto, paró el carro en la mitad y me fui por la orilla y en la puerta del conductor alguien me dijo, que donde estaba el paquete, y le dije que de que me hablaba y él me dijo que HOLA PROFE y siento dos tiros y me dijeron que quieto y yo seguí en la moto…” .- Posición de la Fiscalía 1° Local de Puente Nacional (Santander) quien en proveído del 19 de febrero de 20141, indicó: “Es claro y aceptado que la competencia para conocer de los delitos cometidos por la Fuerza Pública y la Policía Nacional en servicio activo y con relación con el servicio, deberá conocer la justicia penal militar, es decir, el comportamiento reprochable debe tener una relación directa y aproximada con la función militar o policiva, tal como lo ha reiterado en varias oportunidades la Corte Suprema de Justicia. Ello se aviene al caso en estudio, pues los funcionarios adscritos al Grupo Gaula de la policía de Santander se encontraban realizando un operativo anti extorsión bajo orden de servicio No. 025 dentro de una investigación por 1 Visible a folio 3 C. A. No. 1. el delito de extorsión. Es por ello, que esta Fiscalía considera que los hechos materia de denuncia deben ser investigados por la justicia penal militar.” Manifestó, que en el evento de que el funcionario judicial o a quien le sea

asignada estas diligencias no comparta su planteamiento proponía conflicto negativo de competencias. .- A su turno, el Juzgado 190 de Instrucción Penal Militar de Bucaramanga (Santander) mediante proveído del 30 de mayo de 20142, consideró: “…Conforme al marco legal y jurisprudencial traído a esta providencia, se deducen dos circunstancias claras de dicho fuero esto es, el factor subjetivo, relacionado con la calidad de miembro activo de la fuerza pública, que debe tener el sujeto activo de la conducta al momento de llevar a cabo el comportamiento censurado, y en segundo lugar el factor funcional referido a la relación que debe existir entre el servicio encomendado normativamente al miembro de la fuerza pública y el delito que este comete…(…) al analizar el caso investigado los patrulleros (…) se encontraban en servicio activo de la Fuerza Pública estando inmerso el elemento subjetivo del Fuero Penal Militar.” Refirió además que para que un hecho cometido por persona perteneciente a la fuerza pública, sea competencia de la justicia penal militar, debe concurrir otro elemento de carácter funcional, la conducta desplegada debe tener relación con el servicio. Concluyó que en el asunto concreto, es evidente que actuaciones como la desplegada no guardan de forma alguna relación con el 2 Visible a folio 331 C,O No. 1. servicio y por el contrario se trata de posibles conductas que desconocen abiertamente el principio de la dignidad humana. En atención a lo anterior, aceptó el conflicto negativo de competencias, y remitió la actuación para que sea resuelto por esta Superioridad.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

Competencia. Por mandato constitucional y legal (Art. 256-6 de la C. P., y 112-2 de la Ley 270 de 1996), es esta Corporación la competente para dirimir los conflictos que se susciten entre distintas jurisdicciones, como en este evento ocurre entre la Jurisdicción Penal Militar y la Ordinaria Penal. Corresponde entonces a la Sala decidir en esta ocasión el conflicto negativo de competencias suscitado entre la jurisdicción penal militar y la ordinaria, en torno al conocimiento del hecho punible, cometido al parecer por miembros de la Policía Nacional (Gaula), relacionado con el presunto delito de Lesiones Personales en hechos ocurridos el 3 de febrero de 2014, en el municipio de Puente Nacional (Santander), en donde resultó lesionado el ciudadano

CHARLES GUILLERMO FRANCO RAMOS.

Dispone el artículo 221 de la Constitución Política, que “de los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. (…)”. (Se subraya). De la norma en cita, se desprenden como presupuestos esenciales para que la jurisdicción penal militar aprehenda el conocimiento de un delito, los siguientes: 1. Que la falta haya sido cometida por un funcionario perteneciente a la fuerza pública en servicio activo; y, 2. Que el acto u omisión realizados tengan relación con el mismo servicio oficial encargado al servidor público. Ha sido comúnmente aceptado por la jurisprudencia y la doctrina que una

actuación delictiva tiene relación con el servicio cuando ésta es realizada por un miembro de la fuerza pública y este se encuentra en cumplimiento o ejercicio regular de las funciones a él asignadas, siempre y cuando la conducta reprochada tenga íntima afinidad y coetaneidad con esas mismas funciones. Se dice entonces “que lo que guarda relación con el servicio es aquello que se desprende naturalísticamente del mismo, pero que se transforma en punible cuando concurren el exceso o la extralimitación o cuando igualmente se aprovecha indebidamente la condición del servicio para facilitar la comisión de un reato”3. Refiriéndose a este tópico, ha expresado la Corte Constitucional: “(…) 3 Auto del 6 de mayo de 1999. M. P. Dr. Álvaro Echeverri Uruburu. Rad. 19990302A. La jurisdicción penal militar constituye una excepción constitucional a la regla del juez natural general. Por ende, su ámbito debe ser interpretado de manera restrictiva, tal como lo precisa la Carta Política al establecer en su articulo 221 que la justicia penal militar conocerá de delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, en relación con el mismo servicio. Conforme a la interpretación restrictiva que se impone en este campo, un delito está relacionado con el servicio únicamente en la medida en que haya sido cometido en el marco del cumplimiento de la labor-es decir, del servicioque ha sido asignada por la Constitución y la Ley a la fuerza pública. Esta definición implica las siguientes precisiones acerca del ámbito del fuero penal militar: Que para que un delito sea de competencia de la justicia penal militar debe

existir un vínculo claro de origen entre él y la actividad del servicio, esto es, el hecho punible debe surgir como una extralimitación o un abuso del poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del servicio y debe ser próximo y directo, y no puramente hipotético y abstracto. Esto significa que el exceso o la extralimitación deben tener lugar durante la realización de una tarea que en si misma constituya un desarrollo legítimo de los cometidos de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional. -Por el contrario, si desde el inicio el agente tiene propósitos criminales, y utiliza entonces su investidura para realizar el hecho punible, el caso corresponde a la justicia ordinaria, incluso en aquellos eventos en que pudiera existir una cierta relación abstracta entre los fines de la fuerza pública y el hecho punible del actor-. En efecto, en tales eventos no existe concretamente ninguna relación entre el delito y el servicio, ya que en ningún momento el agente estaba desarrollando actividades propias del servicio, puesto que sus comportamientos fueron ab initio criminales”4. La competencia de la Justicia Penal Militar con ocasión del Fuero Castrense. 4 Sentencia C-358 del 5 de agosto de 1997. El punto clave de discusión teniendo en cuenta la forma en que acaecieron los hechos, debe analizarse atendiendo los postulados que establece el artículo 221 de la Constitución Política5, a propósito de los delitos cometidos por los miembros de las Fuerzas Armadas y del extenso y riguroso análisis que de éstos hizo la Corte Constitucional6, de cara al fuero militar, exponiendo la hermenéutica de que desde el punto de vista de la norma

señalada, debe aplicarse a los delitos cometidos por miembros de la fuerza pública en servicio activo, destacando la necesidad que para efectos del reconocimiento del fuero y consecuente competencia por parte de la justicia castrense, estos tengan una estrecha y próxima relación con el servicio, condición que se establece por el juzgador sobre la base de una interpretación restrictiva, dado el carácter excepcional y restringido de la regla del juez natural que implica el fuero militar. Sobre el particular, esa Corporación en la sentencia C-358 de 1997, sostuvo: “Análisis de la expresión “con ocasión del servicio o por causas de éste o de funciones inherentes a su cargo” (…)

2. En los precisos términos de la Constitución Política, la jurisdicción penal militar conoce (1) de los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, (2) siempre que ellos tengan ‘relación con el mismo servicio’. De esta manera, la misma Carta ha determinado los elementos centrales de la competencia excepcional de la justicia castrense, con lo cual limita el ámbito de acción del legislador en este campo y exige un más estricto control de constitucionalidad sobre él, pues, como bien se expresó en la 5 El citado artículo prevé el fuero militar así: “De los delitos cometidos por la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar”.

6 Sent. C-358 de 1997. M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

Sentencia C-081/96 de esta Corporación, entre más definida se

encuentre una institución por la Carta, menor será la libertad de configuración del Legislador sobre ella. Por ende, la ley que señala cuáles son los delitos que corresponde conocer a esta jurisdicción debe respetar la orden constitucional que impone tanto el contenido esencial del fuero militar como su carácter limitado y excepcional. La extensión de éste, por fuera de los supuestos constitucionales, menoscabaría la jurisdicción ordinaria, que se impone como juez natural general, por mandato de la misma Constitución y, por contera, violaría asimismo el principio de igualdad, el cual sólo se concilia con una interpretación restrictiva de las excepciones a la tutela judicial común7.

3. La expresión ‘relación con el mismo servicio’, a la vez que describe el campo de la jurisdicción penal militar, lo acota de manera inequívoca. Los delitos que se investigan y sancionan a través de esta jurisdicción no pueden ser ajenos a la esfera funcional de la fuerza pública. Los justiciables son únicamente los miembros de la fuerza pública en servicio activo, cuando cometan delitos que tengan ‘relación con el mismo servicio’. El término ‘servicio’ alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militares - defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional - y de la policía nacional - mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica.

4. La norma constitucional parte de la premisa de que el miembro de la fuerza pública actúa como tal, pero también se desempeña como

persona y ciudadano. El servicio público no agota ni concentra todo el quehacer del miembro de la fuerza pública, como por lo demás ocurre con cualesquiera otra persona. La totalidad de los actos u omisiones del miembro de la fuerza pública no puede, en consecuencia, quedar comprendida dentro del fuero castrense. Para 7 “Diversas sentencias de la Corte Suprema de Justicia y de la Corte Constitucional han reiterado que el fuero penal militar tiene carácter excepcional y restringido. Al respecto ver, entre otras, las siguientes providencias de la Corte Suprema de Justicia: sentencia del 4 de octubre de 1971, M.P. Eustorgio Sarria, Gaceta Judicial CXXXVIII, p. 408; auto del 22 de septiembre de 1989, M.P. Edgar Saavedra, proceso 4065; sentencia del 14 de diciembre de 1992, M.P. Dídimo Páez, proceso 6750; sentencia del 7 de julio de 1993, M.P. Gustavo Gómez, proceso 7187; sentencia del 26 de marzo de 1996, M.P. Jorge Córdoba, proceso

8827. Entre la jurisprudencia de la Corte Constitucional ver el auto 012 de 1994, M.P. Jorge Arango, y las sentencias C-399 de 1995 y C-17 de 1996, M. P. Alejandro Martínez Caballero”. los efectos penales, se torna imperioso distinguir qué actos u omisiones se imputan a dicho sujeto como miembro activo del cuerpo militar o policial, y cuáles se predican de su actividad propia y singular como persona o ciudadano ordinario. La distinción es básica

y obligada si se quiere preservar la especialidad del derecho penal militar, que complementa el derecho penal común, pero que en modo alguno lo sustituye. (…). La exigencia de que la conducta punible tenga una relación directa con una misión o tarea militar o policiva legítima, obedece a la necesidad de preservar la especialidad del derecho penal militar y de evitar que el fuero militar se expanda hasta convertirse en un puro privilegio estamental. En este sentido, no todo lo que se realice como consecuencia material del servicio o con ocasión del mismo puede quedar comprendido dentro del derecho penal militar, pues el comportamiento reprochable debe tener una relación directa y próxima con la función militar o policiva. El concepto de servicio no puede equivocadamente extenderse a todo aquello que el agente efectivamente realice. De lo contrario, su acción se desligaría en la práctica del elemento funcional que representa el eje de este derecho especial. La Corte Constitucional, a este respecto, coincide con el criterio adoptado por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en el auto del 23 de agosto de 1989, MP. Gustavo Gómez Velásquez: ‘Los delitos de carácter común son los que usualmente, por su naturaleza, dan lugar a perplejidades en cuanto a deducir el fuero de carácter militar. Es corriente, en un principio, considerar los mismos como ajenos a la función castrense. Pero este general y apriorístico criterio, no resulta de fatal aplicación. Cuando esta clase de infracción aparezca como realizada dentro del ejercicio de un servicio de carácter militar, a no dudarlo, debe discernirse el fuero. Pero la función

castrense debe aparecer nítida, esto es, que no se dude que se estaba en su desempeño legítimo y que, como consecuencia de su aplicación, que inicialmente no envolvía la comisión de hecho delictuoso alguno, ocurrió eventualmente el hecho criminoso…”. (…). Solución al Caso Concreto. Consecuente con la argumentación expuesta debe precisarse: Aspecto Subjetivo. Este segmento en la argumentación para la determinación del fuero, se encuentra ampliamente acreditado, en virtud de la documentación que da cuenta de la condición de miembros de la Policía Nacional de los aquí implicados lo cual no admite discusión. Aspecto Funcional. De conformidad con los señalamientos formulados por la Corte Constitucional, se precisa establecer si los hechos criminosos aquí imputados, fueron desarrollados “en relación con el servicio”. Para abordar tal examen, es necesario observar el contenido del artículo 217 de la Carta Fundamental, según el cual las Fuerzas Militares tienen la finalidad primordial de defender la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional. En ese orden de ideas, la discusión surge de las circunstancias modales que rodearon el advenimiento de la lesión ocasionada al particular antes señalado, pues como lo adujo la Fiscalía, tiene la competencia ordinaria para investigar los hechos punibles que ocurran en Colombia (Artículo 116 y 250,

C. N.) y pese a existir excepción a esta regla constituida por la Justicia Penal Militar, quien a la luz de lo preceptuado en el artículo 221 de la Carta Política Fundamental, adicionado por el canon 1° del Acto Legislativo 2 de 1995, la

facultad para conocer de los hechos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo y en relación con el mismo. Ahora bien, aunque frente al aspecto subjetivo no tiene duda la Sala de la condición de miembros de la Policía Nacional, no ocurre lo mismo respecto del aspecto funcional que se precisa para determinar la competencia de la jurisdicción penal militar para conocer de esta investigación, pues advertido el contenido de la declaración libre8, vertida al interior de la investigación preliminar No. 201400034, emergen conductas desplegadas por los agentes del Gaula que eventualmente podrían constituir un desbordamiento de su función, pues nótese que de la testimonial vertida se evidencia que el entrevistado señaló: “me dijo entonces baje hasta el kilómetro 4 al lado de la escuela, iba llegando cuando vi un señor en una moto, íbamos despacio me acerque y le dije donde le dejó la bolsa y me contestó que bolsa ni que hijueputa, entonces los agentes se bajaron y le dijeron que quieto y el señor emprendió la fuga, ellos se fueron detrás a pie pero no lo cogieron, ellos hicieron varios disparos pero esta persona no se detuvo. Los agentes llegaron más tarde a donde yo estaba y les pregunte qué había pasado y me dijeron que no era la persona, que era un profesor y que estaba herido, entonces dijeron vamos a ayudarlo”. Ahora bien, en la declaración rendida por el Patrullero CAMILO ANDRES RIOS MONSALVO9, el dicho anterior cobra mayor firmeza cuando exteriorizó: “una motocicleta que se encontraba parqueada se acercó hasta el vehículo habló algo con el conductor y los compañeros se bajaron a darle

las voces de alto, pero esta persona que iba en la motocicleta hizo caso omiso emprendió la huida los compañeros le hicieron disparos con el fin de detener la marcha de la motocicleta pero esta no se detuvo, ellos bajaron caminando otro tramo pero no encontraron la motocicleta ni a la 8 Visibles a folios 199 y 200 C, O. No. 1. Entrevista –FPJ-14efectuada por el señor JOAQUÍN URQUIJO OTÁLORA el 4 de febrero de 2014. 9 Visible a folio 69 y sgts c, o No. 1. persona que la conducía, al devolverse hacía el automóvil el extorsionista continuó llamando al señor JOAQUÍN y continuaron con el operativo.” De otro lado, en la testimonial expuesta por el Patrullero LUIS CARLOS CONDE RAMÍREZ, al haberle sido preguntado: “según lo manifestado por usted en respuesta anterior, manifieste al despacho si al momento de la huida el ciudadano representaba un peligro y por qué motivo? CONTESTÓ: no, no representaba un peligro solo quería tratar de detenerlo con el fin de capturarlo.” Conforme a lo expuesto, emergen dos situaciones que debe plantear esta Sala: y es i) hasta qué punto era necesario la utilización del arma de fuego por parte del funcionario del Gaula, a efectos de detener la marcha de la motocicleta si como el mismo lo manifestó, éste no reportaba un peligro, luego entonces eventualmente dicha situación puede constituirse en un desbordamiento de su función; ii) Otro aspecto que recobra vital importancia, es que el lesionado manifestó en su relato que alguien al interior del vehículo

le dijo PROFE, circunstancia que genera un manto de duda, pues, si el ciudadano fue reconocido en tal calidad por los ocupantes del automotor, especialmente por el conductor JOAQUÍN URQUIJO OTÁLORA, quien se desempeña como mensajero del municipio de Puente Nacional (Santander) es una circunstancia que merece ser auscultada por el ente investigador, pues ello confirma que posiblemente se estructuró alguna arbitrariedad frente al ciudadano lesionado. En ese orden de ideas, las circunstancias referenciadas en precedencia generan dudas respecto al punible cometido por los miembros de la Policía Nacional, en relación a establecer si el hecho ocurrió en ejercicio de las funciones propias del servicio o fue un acto fuera del mismo, pues de las versiones obrantes en el plenario se avizora que eventualmente se puede estar frente a un posible abuso de autoridad, pues el impacto de bala proporcionado al ciudadano FRANCO RAMOS, fue por la espalda, pues tiene orificio de entrada en el glúteo izquierdo sin orificio de salida, lo que permite inferir que en efecto, la víctima se encontraba de espaldas a su agresor. Así las cosas, dadas las circunstancias advertidas, es claro para esta Judicatura que en tales condiciones dimanan dudas que impiden establecer con la claridad necesaria del caso, por el momento, y sin perjuicio de que posteriormente dicha situación cambie, si la actuación de los miembros de la fuerza pública tiene relación con el servicio y que la lesión del particular fue producto del ejercicio legítimo de la autoridad, o por el contrario, se produjo por la voluntad de aquéllos orientada hacia ese preciso fin, lo que de ser

cierto desvirtuaría el elemento funcional, esto es, la denominada “relación con el servicio” como presupuesto del fuero castrense. De cara a los argumentos señalados, y anteponiendo los precedentes jurisprudenciales sobre la materia, esta Sala vislumbra que la duda que se evidencia en el sub lite debe resolverse a favor de la jurisdicción ordinaria, pues así se ha considerado por la jurisprudencia constitucional y por los diversos estudios que al efecto se han hecho por esta Corporación en situaciones de idéntico calado, para cuyo efecto bien vale la pena citar, el siguiente: “3.- Finalmente, y precisando el mecanismo interpretativo con el objetivo ya señalado, la Corte Constitucional desarrolla una solución frente a la duda. Afirmación que surge dadas la particularidades probatorias de cada proceso, predicando el reconocimiento de la justicia castrense en aquellos eventos en los que aparezca claramente determinada la excepción al principio del juez natural general, de suerte que, frente a una conclusión dudosa, a efectos de determinar la jurisdicción competente, que devenga con ocasión de la ausencia de plena demostración de la configuración de la excepción para radicarla en el juez castrense, la decisión debe dirigirse a asignarla, se reitera al juez ordinario. En suma, toda duda se resuelve en favor de la justicia ordinaria…” 10. Se considera suficiente lo anterior, para concluir que la prueba que hasta ahora milita en el expediente lleva a esta Superioridad a fijar la competencia para resolver el problema jurídico que ha ameritado la intervención del Estado respecto de la lesión ocasionada al ciudadano CHARLES GUILLERMO

FRANCO RAMOS, en la justicia ordinaria, en cabeza de la Fiscalía 1° Local de Puente Nacional (Santander). En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, RESUELVE PRIMERO. ASIGNAR el conocimiento de la presente investigación a la jurisdicción ordinaria en cabeza de la Fiscalía 1° Local de Puente Nacional (Santander), de acuerdo con lo expresado en la motivación de este proveído. 10 Cfr. Rad. 20000710. Auto del 11 de mayo de 2000. M. P. Jorge Alonso Flechas Díaz. SEGUNDO. Por la Secretaría de esta Sala, se ordena remitir en su integridad la actuación surtida al referido despacho judicial, y copia de esta providencia será enviada al Juzgado 190 de Instrucción Penal Militar de Bucaramanga (Santander).

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE.

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidenta Vicepresidente

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrado Magistrada

ANGELINO LIZCANO RIVERA NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO

Magistrado Magistrado

WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial