CSDJ - F11001010200020140144000ADJUNTA20140731102046-2014

Bogotá, D. C., tres (3) de julio de dos mil catorce (2014) Magistrado Ponente: Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Radicado: 11001 01 02 000 2014 01440 00 Aprobado según Acta No. 48 de la misma fecha. REF. Conflicto Penal Indígena - Ordinaria Fiscalía 3° Especializada Gaula y el Cabildo Indígena Las DeliciasOrtega (Tolima). ASUNTO Procede la Sala a resolver el conflicto positivo de jurisdicciones suscitado entre las Jurisdicciones Ordinaria representada por la Fiscalía 3° Especializada Gaula de Ibagué y la Especial Indígena en cabeza del Gobernador del Cabildo Parcial Indígena Las Delicias de Ortega (Tolima), con ocasión del conocimiento del proceso penal radicado bajo el No. 201100028, seguido por el delito de Concierto para Delinquir con fines de Extorsión y Extorsión Agravada, contra el indígena GUSTAVO QUIROGA NIÑO. ANTECEDENTES RELEVANTES El señor CARLOS EFREY GIRÓN TIQUE, en su condición de Gobernador del Cabildo Parcialidad Indígena Las Delicias en Ortega (Tolima), reclamó la remisión de la investigación adelantada por la Fiscalía 3° Especializada Gaula, en contra del señor GUSTAVO QUIROGA NIÑO, como quiera que ostenta la calidad de indígena y en su sentir es esa Jurisdicción, la que debe adelantar el conocimiento del asunto. Los hechos contenidos en el Informe Ejecutivo – FPJ – 3del 28 de marzo de

2011, dan cuenta de que el día 25 de marzo del mismo año, el señor EMIGDIO REYES LOAIZA, se presentó ante las instalaciones del Grupo Gaula (Tolima), para poner en conocimiento de dicha Unidad Investigativa, que era víctima del delito de extorsión por parte de una persona que se hace llamar “YEFERSON”, quien decía ser el comandante del frente 21 de las FARC, y quien le exigió la suma de $4.000.000.oo, en un plazo máximo de 24 horas; so pena de atentar en contra de él o su familia, declarándolos objetivo militar de la guerrilla. Indicó el referido informe, que se presentaron varias víctimas de la misma situación, todas residentes del corregimiento El Vergel de Ortega (Tolima), y muchos de ellos docentes. Así las cosas, el 29 de abril de la presente anualidad fue capturado el señor GUSTAVO QUIROGA NIÑO, presentado ante el Juez de Control de Garantías el 30 de abril de 2014, donde le fue legalizada su captura, formulada imputación e impuesta medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento de reclusión, como quiera que estaban satisfechos los presupuestos legales para ello; las conductas punibles imputadas por la Fiscalía 3° Especializada fueron: concierto para delinquir con fines de extorsión, y extorsión con circunstancias de agravación. Mediante solicitud del 12 de junio de 20141el Gobernador del Cabildo Parcialidad Indígena Las Delicias de Ortega (Tolima), le solicitó a la

Fiscalía 3° Especializada Gaula, se adelante el trámite pertinente dirigido a ordenar el traslado del proceso que se adelanta en dicho despacho en contra del indígena GUSTAVO QUIROGA NIÑO, por el delito de extorsión. Indicó que la anterior petición se efectúa en virtud a que le asiste la competencia para continuar llevando la investigación iniciada y aplicar el resultado a que haya lugar. Concretó que el indiciado pertenece a su Comunidad y cumple con los requisitos legales para que se lleve a cabo el cambio de Jurisdicción solicitado. Fundamentó su pedimento en los artículos 246 de la Constitución Política, la Ley 21 de 1991, las leyes 270 de 1996, 89 de 1890 y demás normas concordantes. En auto del 18 de junio de 2014, la Fiscalía 3° Especializada Gaula2, señaló: “Si bien es cierto que la oportunidad procesal en la que se ha propuesto la impugnación de competencias por parte del Gobernador Indígena de la comunidad LAS DELICIAS es extemporánea, en tanto que, clara es la Ley 906 de 2004 en señalar en sus Arts. 54 y 341 del CPP que esto es procedente o bien ante el Juez de Control de Garantías en la formulación de imputación o ante el Juez de Conocimiento en la audiencia de formulación de acusación, a través de la definición de competencia o de la impugnación de competencia, también lo es que frente al imperativo constitucional establecido en el Artículo 246, amén de la excepción que se consagra en el Artículo 30 de la ley 906 de 2004, Artículo 9 del Convenio 169

de 1989 y Artículos 12 y 1122 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, presentado pedimento en éste sentido, obligatorio resulta darle 1 Visible a folio 723 cuaderno No. 3. 2 Visible a folio 744 cuaderno No. 3. trámite al mismo ante la autoridad que por mandato de la Constitución en su artículo 256-6 tiene la responsabilidad de dirimir el mismo, esto es, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura”. Por lo anterior, dispuso el envío de las diligencias a esta Superioridad para dirimir el conflicto.

CONSIDERACIONES

Competencia. La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para definir la competencia entre diferentes jurisdicciones, al tenor de lo preceptuado en el Numeral 6º del artículo 256 de la Constitución Política: “Corresponden al Consejo Superior de la Judicatura (…) las siguientes atribuciones: (...)

6. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones…” El artículo 112 de la Ley 270 de 1996 que desarrolló el artículo 256 de la Carta Política, plasmó en su numeral 2° la función de dirimir conflictos entre las distintas jurisdicciones a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura.

Se hace necesario en primer término y a efecto de resolver el presente conflicto, precisar que la jurisdicción según el profesor Devis Echandía, refiere a: “[la] soberanía del Estado, aplicada por conducto del órgano especial a la función de administrar justicia, principalmente para la realización o garantía del derecho objetivo y de la libertad y

de la dignidad humanas, y secundariamente para la composición de los litigios o para dar certeza jurídica a los derechos subjetivos, o para investigar y sancionar los delitos e ilícitos de toda clase o adoptar medidas de seguridad ante ellos, mediante la aplicación de la ley a casos concretos de acuerdo con determinados procedimientos y mediante decisiones obligatorias.”3 En este orden de ideas, la función de administración de justicia en diferentes jurisdicciones4, obedece a la especialidad jurídica, produciéndose una distribución que conduce a posibilitar el acceso de los usuarios a jueces de diferentes especialidades del derecho, surgiendo el instituto de la competencia. 3 DEVIS Echandía, Hernando “Teoría General del Proceso”, Ed. Universidad, 2004, Pág. 97. 4 El artículo 11 de la ley 270 de 1996, modificado por el artículo 1º de la ley 585 de 2000, dispone expresamente: “La Rama Judicial del Poder Público está constituida por:

1. Los órganos que integran las distintas jurisdicciones:

a) De la Jurisdicción Ordinaria:

1. Corte Suprema de Justicia.

2. Tribunales Superiores de Distrito Judicial.

3. Juzgados civiles, laborales, penales, agrarios, de familia, de ejecución de penas, y los demás especializados y promiscuos que se creen conforme a la ley; b) De la jurisdicción de lo contencioso administrativo:

1. Consejo de Estado.

2. Tribunales Administrativos.

3. Juzgados Administrativos:

c) De la Jurisdicción Constitucional: Corte Constitucional;

d) De la Jurisdicción de la Paz: Jueces de Paz; e) De la Jurisdicción de las Comunidades Indígenas: Autoridades de los Territorios Indígenas.

2. La Fiscalía General de la Nación.

3. El Consejo Superior de la Judicatura.

En suma, la jurisdicción es entendida como la potestad general del Estado de administrar justicia, la cual es dividida por la ley en diversas clases y según la naturaleza del derecho sustancial cuya protección se invoca, por tanto, corresponde a la justicia ordinaria, el conocimiento de las controversias de derecho privado y a la contencioso administrativa, el de los conflictos que se presenten entre la administración y los particulares cuando se hallen bajo el imperio del derecho administrativo. El punto de partida para resolver el conflicto de jurisdicciones bajo estudio, lo constituye el hecho de que en contra del señor GUSTAVO QUIROGA NIÑO (quien presuntamente tiene la calidad de miembro de la comunidad indígena), se adelanta proceso por el delito de concierto para delinquir con fines extorsivos y extorsión agravada radicado bajo el No.2011-00028 adelantado por el punible de concierto para delinquir con fines de extorsión bajo circunstancias de agravación. Frente a la connotación del fuero especial de las comunidades indígenas, la Corte Constitucional en Sentencia T-496 de 1996, expresó: "Ahora bien, del reconocimiento constitucional de las jurisdicciones especiales se deriva el derecho de los miembros de las comunidades indígenas a un fuero. En efecto, se concede el derecho a ser juzgado por sus propias autoridades, conforme a sus

normas y procedimientos, dentro de su ámbito territorial, en aras de garantizar el respeto por la particular cosmovisión del individuo. Sin embargo, esto no significa que siempre que esté involucrado un aborigen mayoritario conocía el carácter perjudicial del hecho, no pueda ser sancionado por el ordenamiento jurídico nacional. En el primer caso, el intérprete deberá considerar devolver al individuo a su entorno cultural, en aras de preservar su especial conciencia étnica; en el segundo, la sanción, en principio, estará determinada por el sistema jurídico nacional. “a. El elemento de carácter objetivo: que el sujeto pasivo o el objeto material de la conducta, pertenezca a la comunidad indígena.” "b. En el caso de que la conducta sea sancionada en ambos ordenamientos, es claro que la diferencia de racionalidades no influye en la comprensión de tal actuar como perjudicial. Sin embargo, el intérprete deberá tomar en cuenta la conciencia étnica del sujeto y el grado de aislamiento de la cultura a la que pertenece, para determinar si es conveniente que el indígena sea juzgado y sancionado de acuerdo con el sistema jurídico nacional, o si debe ser devuelto a su comunidad para que sea juzgado por sus propias autoridades, de acuerdo a sus normas y procedimientos.". En efecto, la Jurisprudencia Constitucional ha orientado que el ejercicio que rige la jurisdicción especial, es el principio de la maximización de la autonomía indígena lo cual conlleva a la minimización de las restricciones a dicha autonomía dentro del respeto de la diversidad etno-cultural,

configurando los límites a la jurisdicción a un núcleo duro de derechos, tales como la vida, la prohibición de la esclavitud y la prohibición de la tortura, el respeto al debido proceso propio y sus mínimos conforme con la cosmovisión del respectivo pueblo indígena, así como la legalidad de los delitos y de las penas. De otra parte, importante resulta precisar que los derechos fundamentales conforme con el artículo 93 de la Constitución Política, deben ser interpretados a la luz de los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia, los cuales hacen parte del bloque de constitucionalidad. Aunado a ello, la materialización del derecho indígena surge de la existencia de autoridades, usos y costumbres, así como procedimientos tradicionales en la comunidad, a través de los cuales se pueda inferir: i) cierto poder de coerción social por parte de las autoridades tradicionales; y ii) un concepto genérico de nocividad social5. Se observa que el eje central de la jurisdicción indígena, finca su origen en el pluralismo jurídico, reseñado en la Constitución Política de 1991, y reconocido en la jurisprudencia constitucional, así: “se reconoce el principio fundamental del pluralismo jurídico artículo 1, el de la diversidad étnica y cultural, el reconocimiento de las diversas construcciones culturales, de sus idiomas o dialectos, sus cosmovisiones y sus territorios indígenas6”. Conforme a lo expuesto, necesario resulta destacar que la autonomía indígena NO es absoluta y debe ponderarse con arreglo a los postulados constitucionales de los derechos fundamentales, tal como lo sostuvo la Corte Constitucional: “la Carta Política colombiana ha preferido una posición

intermedia, toda vez que no opta por un universalismo extremo, pero tampoco se inclina por un relativismo cultural incondicional”. Pero se reconoce que “sólo un alto grado de autonomía es posible la supervivencia cultural” “afirmación que traduce el hecho de que la diversidad étnica y cultural (C.P., art 7°), como principio general, sólo podrá ser limitada cuando su ejercicio desconozca normas constitucionales o legales de mayor identidad que el principio que se pueda restringir (C.P., artículos 246 y 330)”. Así las cosas, al tenor de la Constitución Política, “el respeto por el carácter normativo de la Constitución y la naturaleza principal de la diversidad étnica y cultural, implican que no cualquier norma constitucional o legal puede 5 Sentencia T - 617 de 2010 M.P., Luis Ernesto Vargas Silva. 6Pluralismo jurídico en Colombia, Marcela Gutiérrez Q. revista U. Externado de Colombia. prevalecer sobre esta última7, como quiera que sólo aquellas disposiciones que se funden en el valor superior al de la diversidad étnica y cultural puede imponerse a éste”8, para lo cual como lo ha expresado la jurisprudencia constitucional, en los casos de interpretación del núcleo esencial de los derechos fundamentales debe siempre acudirse al orden de los valores consagrados en la Carta Política: “… para enfrentar los retos de la armonización y del desarrollo legislativo de los derechos se ha construido la teoría del núcleo esencial y se ha provisto de una técnica precisa de análisis jurídico, que garantizan que el control constitucional no se convierta en dictadura judicial: el juicio de

proporcionalidad. La Corte ha subrayado esta relación al señalar que9: “… La interpretación y aplicación de la teoría del núcleo esencial de los derechos fundamentales está indisolublemente vinculada al orden de valores consagrado en la Constitución. La ponderación de valores o intereses jurídico – constitucionales, no le resta sustancialidad al núcleo esencial de los derechos fundamentales. El núcleo esencial de un derecho fundamental es resguardado indirectamente por el principio constitucional de ponderación del fin legítimo a alcanzar frente a la limitación del derecho fundamental, mediante la prohibición de limitaciones desproporcionadas a su libre ejercicio…”10. En este orden de ideas, la tensión entre el Principio de la diversidad étnica y cultural frente a la vigencia de los derechos fundamentales, es evidente en 7 Sentencia T. 428 de 1992 MP. Ciro Angarita Barón. 8 Sentencia T 009 de 2007 MP. Manuel Cepeda Espinosa. 9 El proceso Penal, Jaime Bernal Cuellar y Eduardo Montealegre Lynett, cuarta edición pág. 32. 10 Sentencia T – 426 de 1992, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. nuestro derecho constitucional, jugando un papel importante el principio de la concordancia práctica de las normas, de manera que las diferentes posturas jurídicas sobre el tema deben ser contextualizadas en cada caso particular, que conforme con el pluralismo jurídico posibilita la coexistencia de dos o más ordenes jurídicos, sin que ello menoscabe la supremacía de la Constitución y mucho menos la soberanía la cual, contrario sensu, se robustece. Entonces en ejercicio de la soberanía “El Estado debe favorecer que la

acción institucional impulse la participación de los pueblos y comunidades indígenas y respete sus formas de organización interna, para alcanzar el propósito de fortalecer su capacidad de ser los actores decisivos de su propio desarrollo…11” El anterior panorama lleva a concluir que, de un lado, la jurisdicción ordinaria no puede involucrarse en la autonomía de estos pueblos, y de otro, tampoco exigir normas o procedimientos equivalentes al ordenamiento jurídico penal de la cultura mayoritaria, aspecto este del cual se ocupó la sentencia T349 del 8 de agosto de 1996 M.P. Carlos Gaviria Díaz cuando expresó: “pues de exigir la vigencia de normas e instituciones rigurosamente equivalentes a las nuestras, conseguiría una completa distorsión de lo que se propuso el Constituyente al erigir el pluralismo en un principio básico de la Carta.” Es así, como se ha considerado que “la diversidad étnica y cultural sólo puede ser limitada por normas fundadas en principios de mayor monta y dentro de reglas de interpretación, según las cuales entre mayor sea la conservación de usos y costumbres, mayor su autonomía y el núcleo 11Derecho Indígena, Carlos Humberto Durand Acántara, pag 361 esencial de los derechos fundamentales constitucionales constituyen el mínimo obligatorio de convivencia para todos los particulares”12. En este mismo sentido, la Corte ha venido reiterando el principio de la maximización de la autonomía. “En aplicación de la regla consideró que los límites al ejercicio de la jurisdicción indígena constituían los ya señalados por la Corte, el derecho a la vida, la prohibición de la esclavitud y la tortura y la

legalidad de los procedimientos, los delitos y las penas”. Legalidad en el procedimiento entendido como: “que todo juzgamiento deberá hacerse conforme a las “normas y procedimientos” de la comunidad indígena, atendiendo a la especificidad de la organización social y política de que se trate, así como a los caracteres de su ordenamiento jurídico” (Sentencia T523 de 1997 MP. Carlos Gaviria Díaz). Del caso en concreto. Consecuentes con lo anterior, oportuno es entonces precisar, que el fuero como institución procesal en virtud del cual, se desplaza al juez natural que para todos los efectos lo es el Juez ordinario, debe ser entendido como la excepción, de modo que todo predicamento tendiente a significar la existencia de fuero, debe hacerse al amparo de este principio general del derecho procesal: El fuero es la excepción, el juez natural y general es la constante. Lo anterior porque si bien, las comunidades indígenas legalmente establecidas tienen el derecho de juzgar a sus congéneres con ocasión a las conductas cometidas en territorios asignados a los resguardos, tal 12 Sentencia T 254 de 1994, (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz) prerrogativa se pierde cuando se trata de proteger los valores13 constitucionales superiores, como lo son: la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, libertad y paz plasmados en el preámbulo de la Constitución. En el sub lite se le imputó al señor QUIROGA NIÑO, los punibles de concierto para delinquir con fines de extorsión y extorsión agravada, como quiera que hacía parte junto a otras personas de una asociación para

cometer los delitos reseñados, siendo vital resaltar que el delito de extorsión comporta necesariamente el constreñimiento de la libertad de otro para hacer, tolerar u omitir alguna cosa, con el propósito de obtener un provecho ilícito o cualquier utilidad ilícita o beneficio ilícito, necesariamente de naturaleza económica, para sí o para un tercero. Obviamente tal hecho punible socava la autonomía personal, hasta la aniquilación de la voluntad, a efectos de que el sujeto activo consiga su pretensión. 13 “Su condición de valores fundantes les otorga una enorme generalidad y, en consecuencia, una textura interpretativa abierta, dentro de la cual caben varias fijaciones del sentido. Corresponde al legislador, de manera prioritaria, la tarea de establecer la delimitación de dichos valores a través de leyes. En vista de su naturaleza abierta, los valores constitucionales sólo tienen una eficacia interpretativa; la Corte Constitucional debe ser respetuosa de la prerrogativa legislativa que consiste en establecer el alcance general de los mismos. Esto no impide que la Corte pueda, e incluso deba, en ciertos casos, valerse de ellos para resolver una situación específica o para valorar otras normas o instituciones; sin embargo, ello sólo sería posible dentro de una interpretación global de los hechos y del derecho y no como normas de aplicación inmediata suficientes por sí solas para fundamentar la decisión judicial. Los valores son definitorios a la hora de resolver un problema de interpretación en el cual está en juego el sentido del derecho, no son normas de aplicación directa que puedan resolver, aisladamente, un asunto” Sentencia No. T-406/92.

M.P Dr. CIRO ANGARITA BARÓN.

Así las cosas, es necesario recordar lo que en forma pacífica esta Sala ha venido sosteniendo respecto de los conflictos en los cuales una de las autoridades corresponde a la jurisdicción indígena, al respecto se ha dicho: “…la razón de ser del fuero indígena tiene su fundamento en la protección de la diversidad étnica y cultural elevada por el Constituyente de 1991 a la categoría de principio fundamental del Estado en el Art. 7º de la Carta, circunstancia que revela la enorme importancia que tiene para nuestro ordenamiento constitucional la preservación de las comunidades indígenas y el trato preferencial que debe recibir, justamente por tratarse de una minoría racial que, entre otras cosas, representa nuestro patrimonio socio cultural autóctono y por ende reviste enorme importancia en términos de ser auténticos representantes de la identidad de nuestra Nación, que naturalmente debe privilegiar su preservación y fortalecimiento. Como lo ha dicho la Corte Constitucional, el respeto de la diversidad supone la aceptación de cosmovisiones y de estándares valorativos diversos y hasta contrarios a los valores de una ética universal. Esta paradoja ha dado lugar a un candente debate filosófico sobre la vigencia de los derechos humanos consagrados en los tratados internacionales. La plena vigencia de los derechos fundamentales constitucionales en los territorios indígenas como límite al principio de diversidad étnica y constitucional es acogido en el plano del derecho internacional, particularmente en lo que tiene que ver con los derechos humanos como código universal de convivencia y diálogo entre las culturas y naciones, presupuesto de la paz, de la justicia, de la libertad y de la

prosperidad de todos los pueblos14. La diversidad étnica y cultural tiene obviamente su manifestación en las distintas comunidades indígenas, verdaderas organizaciones, sujetos de derechos y obligaciones, que, por medio de sus autoridades, ejercen poder sobre los miembros que las integran hasta el extremo de adoptar su propia modalidad de gobierno y de ejercer control social. Para su efectiva protección, en materia jurisdiccional el Art. 246 de la C. P. reconoce la existencia de una jurisdicción especial propia facultando a las autoridades indígenas para ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, conforme a sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y a las Leyes de la República. Como puede verse, la autonomía política y jurídica es una facultad amplia y generosa, no por ello omnímoda y absoluta, en tanto sí tiene unos límites perfectamente demarcables que miran a asegurar la unidad nacional y que la Corte Constitucional dio en establecer como reglas de interpretación; son ellas: 14 T-254/94.

1. A mayor conservación de sus usos y costumbres, mayor autonomía.

2. Los derechos fundamentales constitucionales constituyen el mínimo obligatorio de convivencia para todos los particulares.

3. Las normas legales imperativas (de orden público) de la República priman sobre los usos y costumbres de las comunidades indígenas, siempre y cuando protejan directamente un valor constitucional superior al principio de diversidad étnica y cultural.

4. Los usos y costumbres de una comunidad indígena priman sobre las normas legales dispositivas15.

Ello en cuanto hace a las comunidades indígenas como agrupaciones destinatarias de una jurisdicción especial, que las sustraiga del juzgamiento a cargo de la justicia ordinaria que congloba al común de los habitantes del territorio nacional; sin embargo, para los casos particulares y en términos de verificar que cada indígena respecto del cual se predica la posible comisión de un hecho punible goce de la garantía del fuero, es menester auscultar una serie de circunstancias que deben concurrir para que pueda ser sujeto de esa jurisdicción y no de la ordinaria; tal examen ha sido objeto de estudio constitucional, producto del cual se ha establecido: “En la noción de fuero indígena se conjugan tres elementos: uno de carácter personal, con el que se pretende señalar que el individuo debe ser juzgado de acuerdo con las normas y las autoridades de su propia comunidad, otro de carácter geográfico, que permite que cada comunidad pueda juzgar las conductas que tengan ocurrencia dentro de su territorio, de acuerdo con sus propias normas y un elemento relativo a la naturaleza del hecho, según el cuál sólo en la medida en que el delito no desborda la órbita cultural indígena, podrá ser asumido por la jurisdicción especial. Es decir, existen hechos delictivos que no guardan relación alguna con la cultura aborigen, y cuya lesividad y trascendencia tornan imperativo que la competencia se asigne a los Jueces ordinarios. (Sentencia T - 496 de septiembre 26 de 1996. M.P: Dr. Carlos Gaviria Díaz, negrillas fuera de texto) [16. De acuerdo con lo anterior, a fin de definir qué autoridad es quien debe

conocer de la investigación seguida contra el presunto miembro del Resguardo Indígena de Las Delicias de Ortega (Tolima), señor GUSTAVO QUIROGA NIÑO, es necesario establecer si se reúnen los elementos del 15 Ídem. 16 Radicación No. 110010102000 200501666 01. M. P. Dr. Temístocles Ortega Narváez, Aprobado en Sala 152 del 2 de noviembre de 2005 fuero jurisprudencialmente establecidos. En términos de verificar los elementos personal y geográfico, cabe recordar cómo esta Sala ha puntualizado sobre la prueba necesaria para acreditarlos: “Para la verificación de tales elementos, no existe tarifa legal alguna y de hecho es obvio asumir la libertad probatoria en tanto se trata de conciliar dos tipos muy distintos de derecho: el de la jurisdicción ordinaria eminentemente reglado, formal y escrito y el de la jurisdicción indígena, regularmente informal, oral y ceñido a sus usos y costumbres”17, Para el caso presente, teniendo en cuenta lo dicho, la Sala procede a realizar el análisis requerido así: Elemento Personal: Para que el individuo sea juzgado de acuerdo con las normas y las autoridades de su propia comunidad, es necesario contar con la certificación de la Directiva del Cabildo Indígena, en el cual se explique que el señor GUSTAVO QUIROGA NIÑO es comunero indígena censado en la parcialidad Resguardo Indígena de Las Delicias y por tanto comparte activamente las actividades políticas, económicas y socioculturales del cabildo. En este aspecto, es forzoso acotar que en la solicitud presentada por el

Gobernador del Cabildo Indígena18, este afirmó que dicho ciudadano pertenece a dicha comunidad “y cumple con los requisitos legales para llevar a cabo el cambio de jurisdicción”. No obstante, dicha afirmación no tiene más soporte que una certificación expedida por el mismo Gobernador19, lo 17 Rad. 20011431, auto de febrero 12 de 2002, M .P. Temístocles Ortega Narváez 18 Visible a folio 723 cuaderno No. 3. 19 Visible a folio 724 cuaderno No. 3. anterior, en atención a que la Fiscalía 3° Especializada Gaula ofició20 al Director de Grupos de Investigación y Registro Dirección de Asuntos Indígenas, Rom y Minorías, con el fin de que informara si dentro de la comunidad indígena “Las Delicias”, aparece censado o registrado el referido ciudadano QUIROGA NIÑO. Entidad que en respuesta del 17 de junio de la misma anualidad21, manifestó: “En cuanto a la certificación de pertenencia indicamos que consultados los listados censales aportados por el cabildo para los años requeridos, es decir 2011, 2012, 2013, y 2014 no figura el señor GUSTAVO QUIROGA NIÑO identificado con la cc No. 1.037.947.950.” Igualmente, obra constancia22 suscrita por el Secretario General y de Gobierno Municipal, en la cual expresó que “revisada la base de datos de las comunidades indígenas debidamente registradas en la Alcaldía Municipal, NO aparece inscrito o registrado como miembro indígena el señor QUIROGA

NIÑO GUSTAVO”.

Sin lugar a dudas, las pruebas allegadas al presente diligenciamiento desvirtúan el dicho del Gobernador indígena, que se itera, no pasa de ser una simple afirmación. Elemento Geográfico o territorial: En el sub lite, como antes se precisó, el hecho investigado se cometió en el corregimiento El Vergel, es decir, el presunto delito se cometió dentro del territorio perteneciente a la etnia indígena o Cabildo Indígena de Las Delicias, puesto que la ubicación de este es el municipio de Ortega (Tolima). Elemento relativo a la naturaleza del hecho: Según obra en el cartulario, el 30 de abril de 2014 le fue legalizada la captura, le formularon imputación e 20 Oficio 0580 del 13 de junio de 201 visible a folio 722 c No. 3. 21 Visible a folio 743 c, No. 3. 22 Visible a folio 733 c, No. 3 suscrita el 17 de junio de 2014. impuesta medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario, al señor QUIROGA NIÑO, como quiera que el Juez de Control de Garantías encontró satisfechos los presupuestos establecidos en los Arts. 308 y 310 del CPP. Se impone colegir de las pruebas obrantes en el plenario que no se puede con certeza presumir que el imputado pertenece a una comunidad indígena, pues se itera, tal calidad solamente fue señalada por el Gobernador Indígena que funge en esa condición, para el año 201423. Aunado al hecho, de que se trata de un delito ajeno por completo a las conductas propias de las

costumbres indígenas, y que por lo tanto, existe una evidente tensión entre el derecho del indígena de ser investigado, juzgado y sancionado según sus usos y costumbres y el derecho penal que constitucionalmente goza de una protección especial, se resolverá el mismo dando prevalencia a la jurisdicción ordinaria, por desbordar el delito atribuido al indígena su cultura propia, pues sin duda que