CSDJ - F11001010200020140147000ADJUNTA20140825110711-2014

Bogotá, D. C., veintiuno (21) de agosto de dos mil catorce (2014) Magistrado Ponente: Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Radicado: 1100101020002014 01470 00 Aprobado según Acta No. 64 de la misma fecha.

REF.: CONFLICTO DE COMPETENCIA ENTRE LAS JURISDICCIONES INDIGENA Y

ORDINARIA PENAL.

ASUNTO Sería del caso entrar a resolver por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura el Conflicto Positivo de Jurisdicciones suscitado entre la Justicia Penal Ordinaria, representada por el Juzgado Promiscuo Municipal de Cumbal (Nariño) y la Jurisdicción Indígena, en cabeza del Resguardo Indígena del Gran Cumbal-Nariño, para conocer de la actuación penal adelantada contra VICENTE HERNANDO VALENZUELA MIMALCHI, por el delito de INASISTENCIA ALIMENTARIA, de no ser porque el proceso penal de la referencia ya fue definido por la Jurisdicción Ordinaria, mediante sentencia condenatoria emitida el 21 de octubre de 2008, que se encuentra debidamente ejecutoriada. LO FÁCTICO Los hechos fueron reseñados de la siguiente forma por el Juzgado Promiscuo Municipal de Cumbal1: 1 Folio 110 C.O. “Mediante querella formulada por la señora ANA LUCIA AZA el 28 de julio de 2004, por el delito de INASISTENCIA ALIMENTARIA, refiere que el querellado VICENTE

HERNANDO VALENZUELA es padre extramatrimonial de la niña M.D.V.A2., según el registro civil de nacimiento que aporta al proceso. Afirma que en actuación adelantada en la Comisaria de Familia de Cumbal el día 8 de julio de 2002, concilió pagar alimentos en los cinco primeros días de cada mes en cuantía de $15.000.oo mensuales con incremento de acuerdo al porcentaje del gobierno nacional para el salario mínimo legal, obligación que el demandado no ha cancelado cumplidamente adeudando hasta ese entonces la suma de $285.700.oo.” (Sic). ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE 1.- El 28 de julio de 2004, la señora ANA LUCIA AZA, formuló ante la Fiscalía Local de Cumbal, querella por el delito de INASISTENCIA ALIMENTARIA contra el señor VICENTE HERNANDO VALENZUELA MIMALCHI, ante el incumplimiento de su obligación alimentaria a favor de la menor M.D.V.A.3 2.- La Fiscalía General de la Nación, a través de su Delegada 31 Local de Guachucal (Nariño), adelantó la respectiva instrucción, la cual culminó con la providencia interlocutoria que calificó el mérito del sumario, calendada el 17 de agosto de 2006, profiriendo resolución de acusación ante el Juez competente contra el ciudadano VICENTE HERNANDO VALENZUELA MIMALCHI, como autor del delito de INASISTENCIA ALIMENTARIA previsto en el canon 233 del Código Penal4. 2 Para la garantía de sus derechos, la Sala omite registrar el nombre completo de la menor por

aplicación de la Ley 1098 de 2006 y el canon 44 Constitucional. 3 Folios 1 a 7 C.O. 4 Folios 47 a 49 C.O. 3.- Arribado el proceso al Juzgado Promiscuo Municipal de Cumbal, se asumió su conocimiento, se radicó bajo el número 522274089001 2006 0139, agotándose la etapa del juicio, la cual culminó mediante el proferimiento de sentencia el 21 de octubre de 2008, a través de la cual se declaró a VICENTE HERNANDO VALENZUELA MIMALCHI, penalmente responsable del delito de INASISTENCIA ALIMENTARIA, condenándolo a la pena de prisión de 24 meses y multa de 15 S.M.L.M.V. Al no ser objeto de recurso alguno, ordinario o extraordinario, por parte de los sujetos procesales, dicha sentencia cobro ejecutoria el 5 de noviembre de 2008. 4.- Mediante Oficio CIGC.OF 046-2014 del 23 de abril de 20145, dirigido al Juzgado Promiscuo Municipal de Cumbal-Nariño, el Gobernador del Resguardo Indígena del Gran Cumbal, Ingeniero PABLO FABIAN TAIMAL TARAMUEL, solicita la remisión del proceso 2006-00139, adelantado contra VICENTE HERNANDO VALENZUELA MIMALCHI, oriundo del Resguardo, atendiendo a que: “… cuando en algún proceso judicial esté implicado un indígena, este deberá ser juzgado por la Justicia Especial Indígena conforme al Reglamento interno y los usos y costumbres de la Comunidad del Gran Cumbal. Siempre y

cuando el demandado se comprometa a cumplir con los compromisos y acuerdos que se establecen en la demanda.” 5.- El Juez Promiscuo Municipal de CumbalNariño, se pronunció mediante auto del 6 de junio de 2014, denegando el reclamo de Jurisdicción impelido por el Gobernador del Resguardo Indígena del Gran Cumbal, considerando 5 Folio 205 C.O. que habiéndose emitido ya un fallo de responsabilidad por la Jurisdicción Ordinaria, que cobró firmeza “hace inveterada data ya”, no era posible acceder a la solicitud de la autoridad indígena que reclama Jurisdicción con pretensiones de juzgamiento en el marco de los usos y costumbres de la comunidad que representa. Por lo anterior, ordenó la remisión del proceso ante esta Superioridad, a fin de que resuelva el conflicto positivo de competencia.

CONSIDERACIONES

Competencia. Al tenor de lo preceptuado en el numeral 6º del artículo 256 de la Constitución Política, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para dirimir el conflicto de competencia surgido entre diferentes jurisdicciones.

Precisa la norma superior: “Corresponde al Consejo Superior de la Judicatura (…) las siguientes atribuciones: (…)

6. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones (…)” Esta atribución constitucional es desarrollada por el numeral 2° artículo 112 de la Ley 270 de 1996, -Estatutaria de Administración de Justicia-, al indicar que esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura tiene facultad para dirimir los conflictos de competencia que se

susciten entre las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales. Literalmente enseña la norma: “Art. 112. Corresponde a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura (…)

2. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran ente las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales, salvo los que se prevén en el artículo 114, numeral tercero, de esta ley y entre los consejos seccionales o entre dos salas de un mismo consejo seccional.” Esta tarea de distribución de competencia entre las diferentes jurisdicciones, obedece o tiene como finalidad la de asegurar una adecuada y eficiente atención de las diferentes clases de controversias, acorde a las reglas generales basadas en factores como el objetivo, delimitado por la naturaleza del asunto y la cuantía; el subjetivo, referido a la calidad de las partes que intervienen en el litigio; el funcional, relativo a la instancia; el territorial, respecto al domicilio de las partes, y al de conexión o fuero de atracción, en virtud del cual un solo juez puede decidir distintas pretensiones acumuladas que por su naturaleza u otros factores le correspondería conocer a jueces distintos.

Ahora bien, aunque el artículo 116 de nuestra Constitución Política6, establece taxativamente quienes ejercen funciones jurisdiccionales dentro 6 “ARTICULO 116º—Modificado. A.L. 3/2002, Art. 1º. La Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación,

los tribunales y los jueces, administran justicia. También lo hace la Justicia Penal Militar. del ordenamiento colombiano, empero, se tiene que dada la diversidad de los sistemas jurisdiccionales y de las mismas competencias que nos rigen, en ocasiones pueden presentarse, con razonable fundamento, dudas en relación con la naturaleza jurídica de las pretensiones que se debaten y las acciones judiciales incoadas, por lo que el mismo ordenamiento normativo ha previsto la solución oportuna a cualquier conflicto (de jurisdicciones o de competencias), para evitar así la inseguridad jurídica y las consecuencias que pueden acarrear no sólo a los particulares, sino también a la administración de justicia. Es así entonces, que es a esta Corporación, a la que le compete dar solución a los conflictos suscitados entre las distintas Jurisdicciones teniéndose que los mismos se presentan cuando dos o más funcionarios investidos de competencia, se disputan el conocimiento de un proceso, bien porque ambos estiman que es de su conocimiento, caso en el cual será positivo, o por considerar que no les corresponde, evento en el cual será negativo, y para que éste se estructure o proceda, es necesario que se presenten los siguientes presupuestos: a. Que el funcionario judicial esté tramitando determinado proceso. b. Que surja disputa entre el funcionario que conoce el caso y otro u otros acerca de quién debe conocerlo. c. Que los funcionarios entre quienes se disputen formen parte de distinta jurisdicción. Prologo. La Jurisdicción Especial Indígena. Previo a proceder a la solución del presente asunto, considera necesario la Sala realizar las siguientes precisiones tendientes a puntualizar los aspectos

constitucionales que definen la competencia de la Jurisdicción Especial Indígena. Veamos. El artículo 246 de la Constitución Política, prevé la existencia de la jurisdicción especial indígena, en los siguientes términos: “Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República. La ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional”. Por su parte, la Corte Constitucional en la sentencia C-139 de 1996, al analizar el alcance de la preceptiva en cita, estipuló que su contenido normativo comprende: la facultad de la comunidad de establecer autoridades judiciales propias; la potestad de conservar y/o proferir normas y procedimientos propios; la sujeción de los elementos anteriores a la Constitución y la Ley; la competencia del Legislador para señalar la forma de coordinación ínter jurisdiccional (definición de competencias), sin que, en todo caso, el ejercicio de la jurisdicción indígena esté condicionado a la expedición de la ley mencionada. Y es así como a partir de los anteriores componentes la doctrina y la misma jurisprudencia elaboraron el concepto de “fuero indígena”, precisándolo como: “[el] derecho del que gozan los miembros de las comunidades indígenas, por el hecho de pertenecer a ellas, para ser juzgados por las autoridades indígenas, de acuerdo con sus normas y procedimientos, es decir, por un juez diferente del que ordinariamente

tiene la competencia para el efecto y cuya finalidad es el juzgamiento acorde con la organización y modo de vida la comunidad”7. De la misma manera, el máximo Tribunal Constitucional señaló que para la procedencia o configuración del fuero indígena, no era suficiente la identidad indígena del incriminado, sino que, además, era necesario que se acreditara un elemento personal y uno geográfico o territorial. El elemento personal hace referencia a la pertenencia del implicado en una conducta punible a una comunidad indígena; y el elemento territorial , a que la actuación tenga ocurrencia al interior de su territorio, interpretación que se deriva del artículo 246 de la Constitución Política, en donde se explica que la comunidad podrá aplicar usos y costumbres en su ámbito territorial. A más de lo antedicho, esta Superioridad, al dirimir conflictos de competencia entre la jurisdicción indígena y la ordinaria, se ha referido a la naturaleza del conflicto como un factor que puede ser determinante para la valoración que deba hacerse de los demás elementos del fuero. Este factor ha sido interpretado como un tercer elemento para determinar la competencia y ha sido denominado el elemento objetivo. Es así como la Sala, al referirse al elemento objetivo, indica la obligatoriedad de pertenencia a la comunidad indígena que debe existir del sujeto pasivo o 7 Corte Constitucional, Sentencia T - 728 de 2002. del objeto material centro de la conducta; o en otros términos, del bien jurídico afectado. Se expuso lo que sigue en aquella ya aneja oportunidad, bajo el radicado 1999-00066: “El cuestionamiento central a propósito del reconocimiento del fuero indígena, hace referencia al bien jurídico materia de lesión y que la

jurisprudencia destacada por la Corporación llama elemento objetivo, haciendo igualmente referencia, por sobre todo, del bien jurídico en punto de su connotación como valor sociocultural al interior del grupo humano indígena, a la pertenencia a la comunidad indígena por parte del sujeto pasivo sobre el cual recae la acción delictiva respecto de la cual se pretende el juzgamiento por la jurisdicción indígena”. Por su parte, la Corte Constitucional en la sentencia T-617 de 2010, al estudiar el alcance del denominado elemento objetivo, juzgó que no se había determinado de manera clara el alcance, naturaleza y límites de este componente, por lo que acogiendo la definición que ya se había realizado por esta Instancia Jurisdiccional, entonces dispuso que en los tres eventos que se señalan a renglón seguido, la competencia le corresponde, bien a la Justicia Especial Indígena, o por el contrario, a la Justicia Penal Ordinaria.

Veamos: (i) Si el bien jurídico afectado, o su titular, pertenecen a una comunidad indígena, el caso corresponde a la jurisdicción especial indígena;

(ii) Si el bien jurídico lesionado, o su titular, pertenecen exclusivamente a la cultura mayoritaria, el caso corresponde a la justicia penal ordinaria; y, (iii) Si el bien jurídico lesionado, o su titular, pertenecen a ambos, esto es, a la comunidad indígena y a la cultura mayoritaria, se analizará cual es la más afectada para otorgarle la competencia. Pero, a más de lo anterior, en una declaración posterior, específicamente en la Sentencia T-002 de 2012, se pronuncia nuevamente la Corte

Constitucional al respecto, para indicar que además de los tres elementos estructurales del fuero indígena, recordemos -personal, territorial y objetivo-, para determinar la competencia se debe analizar también el error invencible de prohibición originado en la diversidad cultural y valorativa. Dijo el Alto Tribunal de lo Constitucional: “El deber de establecer si la persona incurrió en un error invencible de prohibición originado en su diversidad cultural y valorativa corresponde entonces al funcionario judicial, quien deberá verificar si la conducta ilícita fue desplegada por una persona indígena cuya forma de entender el mundo determinó su actuar en alguna medida. Si la respuesta a esta pregunta es afirmativa, el fuero indígena producirá el efecto para el cual fue creado de modo que la persona debe ser puesta en manos de las autoridades tradicionales de su comunidad para su juzgamiento; de lo contrario, la persona deberá ser procesada y sancionada por la justicia ordinaria”. Consecuencia de lo anterior, si la persona imputada o acusada actuó con error invencible de prohibición originado en la diversidad cultural y valorativa, la competencia será de la Justicia Especial Indígena. Caso Concreto. En el asunto que hoy concita la atención de la Sala, se hace necesario resaltar el hecho que frente al conflicto planteado ya hubo decisión de fondo, tal y como se evidencia de las pruebas allegadas al diligenciamiento, pues mediante interlocutorio de data 21 de octubre de 20088, el Juzgado Promiscuo Municipal de Cumbal (Nariño), dentro del proceso radicado bajo el número 2006-0139, se pronunció respecto de la responsabilidad penal de

VICENTE HERNANDO VALENZUELA MIMALCHI en la comisión de la conducta punible de INASISTENCIA ALIMENTARIA por hechos denunciados por la señora ANA LUCIA AZA y que se concretaban en el incumplimiento del querellado de las obligaciones alimentarias a favor de la menor M.D.V.A. En aquel proveído, se declaró a VICENTE HERNANDO VALENZUELA MIMALCHI, penalmente responsable del delito de INASISTENCIA ALIMENTARIA, condenándolo a la pena de prisión de 24 meses y multa de 15 S.M.L.M.V., el cual, como quedó referenciado ya, pero se reitera en este apartado, al no ser objeto de recurso alguno, ordinario o extraordinario, dicha sentencia cobro ejecutoria el 5 de noviembre de 2008. Así las cosas, emerge claro que no se cumple el requisito citado en precedencia, “es decir que el funcionario judicial esté tramitando determinado proceso,” pues forzoso resulta puntualizar, que en el sub lite ya se surtió el trámite y la Jurisdicción Ordinaria Penal resolvió de fondo. En el anterior orden ideas, como consecuencia de lo anterior, esta Superioridad, se abstendrá de desatar el presente conflicto de competencias, toda vez que existe pronunciamiento de fondo y al ser los conflictos de carácter procesal, los mismos deben resolverse durante el desarrollo del 8Folios 110 a 123 C.O. proceso, y no cuando han culminado, es decir, cuando se está frente al fenómeno de la cosa juzgada. Sobre el tema, la Corte Constitucional en sentencia T-728 del año 2002, con ponencia del Magistrado Jaime Córdoba Triviño, ha dicho:

“...el conflicto es un asunto de carácter procesal, que debe ser resuelto durante el desarrollo del proceso y que lo hace improcedente cuando opera el fenómeno de la cosa juzgada frente a las decisiones que pusieron fin al respectivo proceso. Contra estas sería oponible la vulneración del debido proceso, con fundamento en la vía de hecho, mas no la solicitud para que se resuelva el conflicto de competencias, pues, en este estado del proceso, el Consejo Superior de la Judicatura no dispondría de competencia para dirimir el conflicto” (subrayado y negrilla de ahora). En efecto, nos encontramos frente a una situación jurídica que hizo tránsito a cosa Juzgada, luego, de acuerdo a la citada jurisprudencia constitucional, y la pacifica jurisprudencia de la Sala, esta Colegiatura se halla impedida para pronunciarse sobre la controversia planteada por falta de competencia, tal como ya lo ha hecho en casos similares9, y, por ello, se abstendrá de tomar 9 Entre otros: Radicación No. 110010102000201202820 00. Magistrado Ponente JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO. Aprobado según Acta No. 07 del 6 de febrero de 2013.

Radicación: Nº 110010102000201202630. Magistrado Ponente: Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO. Aprobado según Acta No. 07 del 6 de febrero de 2013. Radicación No.

110010102000201300920 00. Magistrado Ponente: Dr. ANGELINO LIZCANO RIVERA. Aprobado según Acta No. 035 del 16 de mayo de 2013. Radicado: 110010102000201303113

00. Magistrado Ponente: Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO. Aprobado según

Acta No. 2 del 22 de enero de 2014. determinación alguna al respecto, ordenando devolver el proceso al despacho de origen para que se realice el respectivo control de la sentencia impuesta.

COROLARIO.

Con pedestal en lo hasta aquí lucubrado, se considera suficiente para concluir que la Sala habrá de abstenerse de resolver de fondo el conflicto positivo de competencias planteado entre la Jurisdicción Penal Ordinaria y la Jurisdicción Especial Indígena, con ocasión del proceso penal contra el señor VICENTE HERNANDO VALENZUELA MIMALCHI por el delito de Inasistencia Alimentaria, por hallarnos frente a la Cosa Juzgada, es decir, por haberse ya fallado el asunto por el Juzgado Promiscuo Municipal de Cumbal (Nariño). En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, RESUELVE PRIMERO.- ABSTENERSE de resolver el conflicto de competencias planteado entre la Jurisdicción Ordinaria en cabeza del Juzgado Promiscuo Municipal de Cumbal (Nariño) y el Resguardo Indígena del Gran Cumbal de la misma territorialidad, conforme las motivaciones expuestas en precedencia. SEGUNDO.- ORDENAR la remisión del expediente al JUZGADO PROMISCUO MUNICIPAL DE CUMBAL, conforme a lo determinado en la parte motiva de este proveído. TERCERO.- REMITIR copia de esta providencia al Gobernador del Resguardo

Indígena del Gran Cumbal para su información.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Presidenta

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Vicepresidente Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado

NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial