CSDJ - F11001010200020140147500ADJUNTA20140718112948-2014

Bogotá D. C., nueve (9) de julio de dos mil catorce (2014) Magistrado ponente: Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Radicación No. 11001 01 02 000 2014 01475 00 Aprobado según Acta de Sala No. 49 de la misma fecha.

REF.: CONFLICTO DE COMPETENCIA ENTRE

LAS JURISDICCIONES PENAL MILITAR y

ORDINARIA PENAL.

ASUNTO Procede la Sala a resolver el conflicto positivo de jurisdicciones suscitado entre la FISCALÍA 65 ESPECIALIZADA DE LA UNIDAD NACIONAL DE DERECHOS HUMANOS Y DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO y el JUZGADO 38 DE INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR, con ocasión de los hechos ocurridos el 11 de mayo de 2008 en la finca La Dorada, vereda La Dorada del municipio de Simití (sur de Bolívar), en el cual en un presunto enfrentamiento armado con las tropas del Batallón de Infantería Luciano D’luyer, perdieron la vida las personas que en vida respondían a los nombres de Jhonatan Hamilton Torres Berona, Fray Alonso Sánchez y Eder Jaime.

ARGUMENTOS DE LOS DESPACHOS EN COLISIÓN

1. FISCALÍA 65 ESPECIALIZADA DE LA UNIDAD NACIONAL DE

DERECHOS HUMANOS Y DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO.

Mediante petición elevada a la Jurisdicción Penal Militar, efectuada el día 27 de diciembre de 2013, sostuvo que: “… del examen preliminar de los medios de prueba acopiados conllevan a esta Fiscalía a considerar que existe incertidumbre respecto de la legitimidad del

operativo militar que culminó con el fallecimiento de… toda vez que las probanzas revelan que la muerte no resulta compatible con un combate. Sobre el particular, el informe de investigador de campo contentivo de los actos urgentes y que la inspección de cadáveres, da cuenta que las armas que fueron halladas junto a los cadáveres presentaban el selector de cadencia de disparo en seguro, esto es, que resultaba imposible que las víctimas realizaran disparos y por ende que pudieran enfrentarse a los efectivos militares, precisamente porque las armas se encontraban aseguradas. Adicionalmente, el informe pericial de necropsia revela que la víctima que aparece como no identificado pero que posteriormente fue identificada como…, refiere que presenta un solo impacto cuya trayectoria fue descrita en sentido postero-anterior, esto es, de atrás hacia adelante, lo que permite aseverar que fue impactada por la espalda y por ende que se hallaba en una posición que no es apta para combatir. A su vez, la víctima… fue impactada igualmente en la parte del cuello y la trayectoria aparece también como postero-anterior, lo que desdice también de un enfrentamiento armado. Debe además resaltar que extrañamente se menciona por uno de los investigados, el mayor… sobre el hallazgo de un tercer cadáver días después del supuesto combate, sin que aún se haya verificado dicha información, que por demás resulta bastante extraña dicha referencia”.1

2. JUZGADO 38 DE INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR.

Por auto de fecha marzo 18 de 2014, se dio respuesta a la solicitud de la jurisdicción ordinaria penal de remitirle las diligencias, negándola, y en

consecuencia se ordenó enviar el dossier a esta Sala, a efectos de dirimir el conflicto entre jurisdicciones suscitado. Como fundamento de lo anterior se dijo: “El aspecto subjetivo, se encuentra plenamente demostrado, ya que los sindicados tenían a la fecha de los hechos, la calidad de Militares en servicio activo, integrantes 1 Fls. 619 a 621, cuaderno original dos. del Batallón de Infantería LUCIANO D’LUYER y de la compañía CAZADOR DOS Y TRES. Ahora, en cuanto al aspecto funcional, que es la relación que estos hechos objeto de investigación tengan con el servicio, se tiene que igualmente se cumplen a cabalidad. LA COMPAÑÍA CAZADOR DOS Y TRES en cumplimiento de la misión táctica MAESTRÍA, organizada para el combate al mando del CT… a partir del 5 de mayo de 2008 desarrolla misiones tácticas militares ofensivas sostenidas y contundentes contra organizaciones al margen de la ley que delinquen en el área general del pueblo indio, jurisdicción del Municipio de Santa Rosa del sur de Bolívar para disminuir su voluntad de lucha y capacidad de daño… Acorde con lo indicado por el personal militar y la prueba anexa, la tropa se encontraba en la zona ordenada en la misión táctica, en donde recibieron información por parte de un campesino, sobre la presencia de un grupo al margen de la ley, en un determinado sector y hasta el mismo se trasladó la tropa y estando, en maniobra militar, en donde afirman se observa personas armadas y uniformadas cerca a una vivienda y cerca de un local, escuchan disparos y la tropa reaccionó

iniciándose el combate. (…) El personal Militar, según se desprende de lo actuado, disparó contra un objetivo Militar, contra un combatiente y por eso su accionar, puede ser investigado por la Justicia Penal Militar, no se desbordó en forma alguna las funciones Militares, no se está investigando un delito de lesa humanidad, luego este Despacho es el que debe continuar con la instrucción… (…) Los argumentos esbozados por la Fiscalía, sería del caso, debatirlos en juicio para establecer la responsabilidad penal de los sindicados, pero no para debatir la competencia, ya que estando presuntamente frente a un encuentro armado, los disparos pueden impactar en cualquier parte del cuerpo de quien los recibe, estando ejerciendo acciones ilícitas, quien las ejerce, tal como se indicó anteriormente, así no dispare, en combate, es objetivo militar, y no es extraño a los combates y a la guerra, que en los hechos pueda resultar algún herido que se movilice es estas circunstancias hasta algún sitio y luego pueda perder la vida, que es el caso a investigar en relación con el otro cuerpo que fue hallado días después de los hechos, sin que por haber sido encontrado, se pueda predicar que la Justicia Penal Militar, pierde su competencia. (…) Es tan claro en el presente caso, que la investigación debe radicarse en la Justicia Penal Militar y que la tropa Militar se encontraba cumpliendo la misión que constitucionalmente le asiste, que estaban en operación Militar, y que obraron conforme a DIH, que fueron agredidos con granadas, resultando lesionados dos militares, hubo incautación de armamento a los occisos, había “cambuches”, los

llamados “cocales” y los residentes de la vivienda corroboran que este personal al margen de la ley había llegado a su vivienda días anteriores y que lo que resulta por investigar es la relación con la muerte de los occisos, que probada se encuentra, fue en relación con el servicio Militar”.2 CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para dirimir el conflicto de jurisdicciones a que se ha venido haciendo referencia, en razón de lo preceptuado en el numeral 6º del artículo 256 de la Constitución Política: “Corresponden al Consejo Superior de la Judicatura (…) las siguientes atribuciones: (...)

6. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones…” Además, el artículo 112 de la Ley 270 de 1996 que desarrolló el artículo 256 de la Carta Política, plasmó en su numeral 2 las funciones de dirimir conflictos entre las distintas jurisdicciones a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura.

Así las cosas, en virtud de la Constitución y la ley, esta Colegiatura como máximo Tribunal de Conflictos que se presenten entre diferentes jurisdicciones, procede a decidir respecto del presente conflicto suscitado entra la Jurisdicción Penal Militar y la Jurisdicción Ordinaria Penal. 2 Fls. 626 a 636, cuaderno original dos. La Competencia de la Justicia Penal Militar. El punto clave de discusión, como están presentados los hechos, debe analizarse atendiendo los postulados que establece el artículo 221 de la

Constitución Política3, a propósito de los delitos cometidos por los miembros de las Fuerzas Armadas y del extenso y riguroso análisis que de éstos hizo la Corte Constitucional4, de cara al fuero militar, exponiendo la hermenéutica de que desde el punto de vista de la norma señalada, debe aplicarse a los delitos cometidos por miembros de la fuerza pública en servicio activo, destacando la necesidad que para efectos del reconocimiento del fuero y consecuente competencia por parte de la justicia castrense, estos tengan una estrecha y próxima relación con el servicio, condición que se establece por el juzgador sobre la base de una interpretación restrictiva, dado el carácter excepcional y restringido de la regla del juez natural que implica el fuero militar. Del caso concretoPlanteamiento del tema: Se trata en esta oportunidad de establecer a qué autoridad judicial corresponde la competencia para conocer de la investigación adelantada con ocasión de los hechos ocurridos el 11 de mayo de 2008, en la finca La Dorada, vereda La Dorada del municipio de Simití (sur de Bolívar), en el cual 3 El citado artículo prevé el fuero militar así: “De los delitos cometidos por la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar”. 4 Sent. C-358 de 1997. M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz. en un presunto enfrentamiento armando con las tropas del Batallón de Infantería Luciano D’luyer, perdieron la vida las personas que en vida respondían a los nombres de Jhonatan Hamilton Torres Berona, Fray Alonso

Sánchez y Eder Jaime. Solución del problema planteado. Pues bien, en el caso que ahora ocupa nuestra atención, no ha sido refutado que los implicados, al momento de los hechos eran miembros activos del Ejército Nacional, adscritos al Batallón de Infantería LUCIANO D’LUYER y de la compañía CAZADOR DOS Y TRES, por lo que en principio, opera en su favor el fuero militar, en otras palabras, sus actos al margen de la ley deben ser juzgados por la Jurisdicción Penal Militar. Y para determinar si los hechos investigados están relacionados con el servicio, debe tenerse en cuenta que la misión táctica MAESTRÍA, de fecha mayo 5 de 2008, Santa Rosa (sur de Bolívar), tenía como objetivo “número uno”: “desarrollar misiones tácticas de neutralización contra la, cuadrillas 37, compañía mixta armen duque ont FARC, Cuadrilla luís José solario Sepúlveda, duadrilla Guillermo ariza ont ELE y BACRIM, que delinquen en la jurisdicción asignada y adyacente, buscando la afectación en sus estructuras organizacionales y en su accionar delictivo” (sic para todo lo transcrito)5. Luego, también por este aspecto, se podría pensar que el asunto debe ser de conocimiento de la Jurisdicción Penal Miliar, por cuanto existe una Misión táctica cuyo desarrollo eventualmente originó los hechos investigados. 5 Fls. 198 a 205, cuaderno original uno Sin embargo, según lo observó la Fiscalía, aunque las declaraciones de los miembros del Ejército investigados se acompasan en el sentido que el

fallecimiento de los presuntos miembros de fuerzas al margen de la ley, fue con ocasión de un combate, existen serias dudas al respecto, por ejemplo, los informes científicos de necropsia, en los cuales se indica que cada uno de los occisos que inicialmente fueron hallados después del presunto combate, fallecieron en virtud de un solo impacto -carga únicaen sus humanidades, en sentido posterior – anterior, lo cual va en contra de la lógica respecto de un enfrentamiento6. Aunado a lo anterior, como también lo observó la Fiscalía, las armas que presuntamente portaban los occisos, se encontraban con seguro, lo cual también genera duda de la existencia del combate, pues no es lógico que una persona que carga un arma se enfrente sin ni siquiera tenerla lista para usarla. En efecto, en el “informe ejecutivo” del CTI del 11 de mayo de 2008, se lee: “IGUALMENTE, SE ENCONTRÓ UN ARMA DE FUEGO, EL CUAL SE DEMARCÓ COMO EVIDENCIA NÚMERO DOS (02), QUE DESCANSABA SOBRE LA PALMA DE LA MANO DERECHA DEL CADÁVER; TIPO FUSIL MARCA AK –

47, MODELO AKM, CALIBRE 7,62X39 MM, IDENTIFICADO CON EL NÚMERO

SERIE 48112118, EMPUÑADURA EN MADERA DE COLOR MARRÓN, PORTA

FUSIL EN REATA DE COLOR NEGRO, DE CULATÍN METÁLICO PLEGABLE, PEGADO AL FUSIL; CUYO SELECTOR DE CADENCIA DE DISPARO SE ENCONTRABA EN LA POSICIÓN DE SEGURO” (sic para todo, subrayado fuera

de texto). Y así, frente a otro cadáver, también en el “informe ejecutivo”, se dejó constancia de: “DEBAJO DE LAS EXTREMIDADES INFERIORES DEL CADÁVER, SE HALLÓ UN ARMA DE FUEGO DE LARGO ALCANCE 6 Fls. 125 y 132, cuaderno original uno, informes del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses.

DEMARCADO COMO EVIDENCIA NÚMERO CUATRO (04), TIPO FUSIL MARCA

AK-47 CALIBRE 5.56 MM, CON EMPAÑADURA PLÁSTICA DE COLOR NEGRO, CULATÍN METÁLICO PLEGABLE, SIN NÚMERO DE SERIE VISIBLE, TAN SOLO CONTABA CON EL NÚMERO 069, GRABADO DE MANERA ARTESANAL, EN EL COSTADO DERECHO; SU SELECTOR DE CADENCIA DE DISPARO, SE ENCONTRABA EN LA POSICIÓN DE SEGURO.” (sic para todo, subrayado fuera de texto).7 Ahora, aunque los occisos bien podrían ser miembros de fuerzas al margen de la ley, las anteriores pruebas generan duda sobre si su fallecimiento fue en combate como lo pregonan los miembros del Ejército involucrados en los hechos, o si se trató de una presunta ejecución, razón por la cual no podrá otorgarse la competencia a la Jurisdicción Penal Militar, para conocer de la investigación, pues ésta solo actúa por excepción. En efecto, al respecto, la Corte Constitución en la sentencia C-358 de 1997, reiteró8: “La jurisdicción penal militar constituye una excepción constitucional a la regla del juez natural general. Por ende, su ámbito debe ser

interpretado de manera restrictiva, tal como lo precisa la Carta Política ... “Puesto que la justicia penal militar constituye la excepción a la norma ordinaria, ella será competente solamente en los casos en los que aparezca nítidamente que la excepción al principio del juez natural general debe aplicarse. Ello significa que en las situaciones en las que exista duda acerca de cuál es la jurisdicción competente para conocer sobre un proceso determinado, la decisión deberá recaer a favor de la justicia ordinaria, en razón de que no se puso 7 Fls.6 y 11, cuaderno uno original. 8 Esta posición ha sido efectivamente reiterada en multitud de pronunciamiento por la Corte Constitucional, entre otros en el auto 012 de 1994, en las sentencias C-399 de 1995, C-17 de 1996, C-358 de 1997 y T-298 de 2000. demostrar plenamente que se configuraba la excepción”. (Subrayado y Negrilla fuera de texto) Todo lo anterior solo genera dudas sobre la existencia del combate, y sobre si los hechos en verdad sucedieron como lo afirman los miembros del ejército investigados, o en otras palabras, si actuaron en relación con el servicio, por lo que la Sala considera, la investigación debe continuar adelantándola la Jurisdicción Ordinaria Penal, y por ende las diligencias se remitirán a la Fiscalía 65 Especializada de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario. En mérito de lo anteriormente expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones legales

y constitucionales, RESUELVE: PRIMERO: DIRIMIR el conflicto suscitado, asignando el conocimiento de este asunto a la jurisdicción Ordinaria Penal.

SEGUNDO: REMITIR el presente proceso a conocimiento de la Fiscalía 65

Especializada de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, y copia de esta providencia al Juzgado 38 de Instrucción Penal Militar, con sede en Barrancabermeja.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE.

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Presidenta

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Vicepresidente Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado

NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial