CSDJ - F11001010200020140151700ADJUNTA20140723154015-2014

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., dieciséis (16) de julio de dos mil catorce (2014) Magistrado Ponente: Dr. WILSON RUIZ OREJUELA Radicación Nº 110010102000 2014 01517 00 Aprobado según Acta Nº 052 de la fecha. ASUNTO Procede la Sala a resolver el conflicto positivo de competencia, suscitado entre la Jurisdicción Penal Ordinaria y la Justicia Especial Indígena, para conocer del proceso seguido en contra de los señores LUIS MATEUS MOYANO, SILVINO DURÁN y ROGELIO MIRABAL RAMOS, por el delito de daño en los recursos naturales, en concurso con el de contaminación ambiental. HECHOS Según escrito de acusación de la Fiscalía General de la Nación, el día 9 de octubre de 2013, el grupo de Policía Judicial SIJIN de Guainía, en compañía de profesionales en el área ambiental del Cuerpo Técnico de Investigaciones –CTI, Policía Nacional y Armada Nacional, dieron cumplimiento a la orden de Registro de Allanamiento ordenada por la Fiscalía 17 Especializada de la Unidad Nacional de Medio Ambiente, a la embarcación La Poderosa, ubicada en zona rural, sobre el río Inírida, concretamente en inmediaciones de las coordenadas N 03º 17 23.6” y W 068º 0507.3”, a campo abierto, donde dan captura a LUIS

MATEUS MOYANO, SILVINO DURÁN y ROGELIO MIRABAL RAMOS, cuando en la embarcación flotante, tipo balsa artesanal, provista de un motor de serie 212UA18095, encendido, conectado a una manguera de 6 pulgadas de diámetro y aproximadamente 10 metros de largo, realizaban un dragado al lecho del río mediante el sistema de succión o aspiración mecánica de alto poder, “atentando de esa manera gravemente la microbiodiversidad del lugar, para luego seleccionarlo por medio mecanizado en una caja y así lograr la extracción de oro, el cual es amalgamado con metales pesados tipo mercurio, cuyos desechos son arrojados al río” (Sic a lo transcrito). Se agregó en el documento acusatorio, que “con la actividad, los capturados afectan el cuerpo de agua, por cuanto los restos de metal pesado los depositan mediante mecanismos de entierro en la ronda del río, atentando de esa manera con el ecosistema en sus componentes básicos como flora, fauna y suelo, debido a que las características del mercurio, no se transforman ni se cambian, simplemente se almacenan o bioacumula en cada uno de esos componentes, afectando la cadena trófica que llega hasta el hombre”. Por los anteriores hechos, el 10 de octubre de 2013, ante el titular del Juzgado Segundo Promiscuo de Inírida, se formuló imputación en contra de los señores LUIS MATEUS MOYANO, SILVINO DURÁN y ROGELIO MIRABAL RAMOS, por el delito de daño a los recursos

naturales. El 13 de febrero de 2014, el doctor JAIRO PORRAS BRICEÑO, Fiscal 17 Especializado de la Unidad Nacional de Delitos contra los Recursos Naturales y del Medio Ambiente, presentó escrito de acusación en contra de los señores LUIS MATEUS MOYANO, SILVINO DURÁN y ROGELIO MIRABAL RAMOS, por el delito de daño a los recursos naturales en concurso con el de contaminación ambiental, al expresar que al tirar metales pesados como el mercurio al río Inírida, se atentó contra el derecho “al cuerpo de agua, al lecho y la fauna”. Mediante reparto, le correspondió el conocimiento al Juzgado Promiscuo del Circuito de Inírida, Guainía, despacho que mediante auto del 14 de febrero de 2014, señaló el 17 del mismo mes y año, como data para realizar la audiencia de formulación de acusación. No obstante lo anterior, la diligencia no se pudo realizar, toda vez que no se notificó con la debida antelación, al Fiscal 17 Especializado de la Unidad Nacional de Delitos contra los Recursos Naturales y del Medio Ambiente, quien debía desplazarse en avión hasta el municipio de Inírida. Por lo anterior, mediante auto del 17 de febrero de 2014, se fijó el 18 de marzo siguiente, como fecha para realizar la audiencia de formulación de acusación; diligencia que tampoco se pudo llevar a cabo, por la ausencia del representante del ente investigador al tener problemas para conseguir tiquetes aéreos; señalándose el 29 de abril del mismo año, como data para la actuación procesal.

El 28 de marzo de 2014, se arrimó al Juzgado Promiscuo del Circuito de Inírida, Guainía, los poderes que otorgaron los procesados al abogado ULISES ALVAREZ SANTOYO, a efectos de que continuara con su representación en el asunto. El 29 de abril de 2014, fecha señalada para realizar la audiencia de formulación de acusación, el Fiscal 17 Especializado se comunicó telefónicamente con el Secretario del Juzgado, informándole la imposibilidad de asistir a la diligencia, por falta de transporte aéreo. Por lo anterior, mediante auto del 29 de abril de 2014, el titular del despacho judicial, señaló el 24 de junio siguiente, como fecha para realizar la diligencia. El 30 de abril de 2014, el señor HUMBERTO GONZÁLEZ HORACIO, “Capitán de la comunidad indígena Sejalito”, solicitó a la titular del Juzgado Promiscuo del Circuito de Inírida, remitir el expediente a esa Justicia Especial. Para sustentar tal requerimiento, expresó que los señores LUIS MATEUS MOYANO, SILVINO DURÁN y ROGELIO MIRABAL RAMOS, son miembros activos de la comunidad de “Sejalito”, anexando copia del censo con el que prueba tal afirmación; y, que el presunto ilícito penal, indicó, se cometió “dentro del resguardo indígena CUENCA MEDIA Y ALTA DEL RIO INIRIDA del cual hace parte la comunidad de Sejalito, máxime que se hallaban dentro del territorio de la comunidad al momento de los hechos por los

cuales se les juzga” (Sic a lo transcrito). El 24 de junio de 2014 se dio inicio a la audiencia; sin embargo, la titular del Juzgado Promiscuo del Circuito de Inírida, antes de proceder al desarrollo procesal de la formulación de acusación, dio lectura al escrito remitido por la comunidad indígena. Al concedérsele el uso de la palabra al representante de la Fiscalía General de la Nación, indicó que no se podía acceder a la pretensión de la comunidad indígena, pues en el caso concreto no se cumplían con todos los requisitos para asignar la competencia a la Justicia Especial. Precisó que los delitos por los que se investiga a los procesados, son de naturaleza grave, pues afectan a toda la comunidad en general, toda vez que se ven comprometidos los recursos naturales y el agua, afectándose a la comunidad entera. Mediante auto de la misma fecha, 24 de junio de 2014, la titular del Juzgado Promiscuo del Circuito de Inírida, negó el envío del expediente a la Justicia Indígena. Para sustentar la decisión, indicó la funcionaria que en el caso de los procesados, no está probado que pertenecieran a un resguardo, por cuanto el censo remitido no estaba suscrito por las autoridades competentes. Por lo anterior, la titular del despacho judicial ordenó la remisión del expediente a esta Superioridad a fin de que resolviera el conflicto positivo de competencia. CONSIDERACIONES DE LA SALA Conforme con el numeral 6° del artículo 2561 de la Constitución Política de Colombia, en concordancia con el mandato que consagra el

numeral 2° artículo 1122 de la Ley 270 de 1996 –Estatutaria de Administración de Justicia-, esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para dirimir los conflictos que se susciten entre las distintas jurisdicciones, y entre 1 Art. 256.Corresponde al Consejo Superior de la Judicatura o a los consejos seccionales, según el caso y de acuerdo a la ley, las siguientes atribuciones:

6. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones. 2 Art. 112. Corresponde a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la

Judicatura:

2. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran ente las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales, salvo los que se prevén en el artículo 114, numeral tercero, de esta ley y entre los consejos seccionales o entre dos salas de un mismo consejo seccional. éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales.

Aspectos que determinan la competencia de la jurisdicción especial indígena El artículo 246 de la Constitución Política, prevé la existencia de la jurisdicción especial indígena, en los siguientes términos: “Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República. La ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial

nacional”. Al analizar el alcance de la disposición, la Corte Constitucional en la sentencia T-728 de 2002, determinó que su contenido normativo comprende: la facultad de la comunidad de establecer autoridades judiciales propias; la potestad de conservar y/o proferir normas y procedimientos propios; la sujeción de los elementos anteriores a la Constitución y la Ley; la competencia del Legislador para señalar la forma de coordinación ínter jurisdiccional (definición de competencias), sin que, en todo caso, el ejercicio de la jurisdicción indígena esté condicionado a la expedición de la ley mencionada. A partir de los anteriores elementos, la doctrina y la jurisprudencia construyeron el concepto de “fuero indígena”, definiéndolo como el “derecho del que gozan los miembros de las comunidades indígenas, por el hecho de pertenecer a ellas, para ser juzgados por las autoridades indígenas, de acuerdo con sus normas y procedimientos, es decir, por un juez diferente del que ordinariamente tiene la competencia para el efecto y cuya finalidad es el juzgamiento acorde con la organización y modo de vida de la comunidad”3. Sin embargo, la Corte Constitucional señaló que, para la procedencia o configuración del fuero indígena, no era suficiente la identidad indígena del procesado, sino que debían acreditarse un elemento personal y uno geográfico o territorial. El elemento personal hace referencia a la pertenencia del acusado de un hecho punible a una comunidad indígena; y el factor territorial, a que la conducta tenga ocurrencia dentro de su territorio, interpretación que

se deriva del artículo 246 de la Constitución Política, en donde se explica que la comunidad podrá aplicar usos y costumbres en su ámbito territorial. Sin embargo, esta Sala Jurisdiccional, al dirimir conflictos de competencia entre la jurisdicción indígena y la ordinaria, se ha referido a la naturaleza del conflicto, como un factor que puede ser determinante para la valoración que deba hacerse de los demás 3 Corte Constitucional, Sentencia T - 728 de 2002. elementos del fuero. Este factor ha sido interpretado como un tercer elemento para determinar la competencia y ha sido denominado el elemento objetivo. Esta Sala, al referirse al elemento objetivo, indica la obligatoriedad de pertenencia a la comunidad indígena que debe existir del sujeto pasivo o del objeto material centro de la conducta; o en otros términos, del bien jurídico afectado4. En alguna providencias proferidas por esta Sala, la competencia se definió exclusivamente con base en los factores personal y territorial5; en otras, la pertenencia de la víctima al resguardo se estableció como requisito de procedencia del fuero, en atención al elemento objetivo6; en otros pronunciamientos, señaló que si bien es relevante determinar 4 Expediente 19990066: “El cuestionamiento central a propósito del reconocimiento del fuero indígena, hace referencia al bien jurídico materia de lesión y que la jurisprudencia destacada por la Corporación llama elemento objetivo, haciendo igualmente referencia, por sobre todo del bien jurídico en punto de su connotación como valor sociocultural al interior del grupo humano indígena, a la pertenencia a la comunidad indígena por parte del sujeto pasivo sobre

el cual recae la acción delictiva respecto de la cual se pretende el juzgamiento por la jurisdicción indígena”. 5 Radicado nro. 19990041 A/315-C. Hurto calificado y agravado, en la que se evaluó la competencia con base en los factores personal y territorial, y se decidió remitir el expediente a la justicia ordinaria por no existir prueba sobre el lugar en el que ocurrieron los hechos; Radicación No. 19991234 A. En un caso de daño en bien ajeno, originado en una disputa sobre linderos, la Sala encontró acreditados los elementos personal y territorial del fuero y remitió el caso a la jurisdicción especial indígena. 6 Radicado 20033260 01 299-V (MP Guillermo Bueno Miranda) – tráfico de estupefacientes y otros. La Sala otorgó la competencia a la jurisdicción ordinaria por ausencia de prueba sobre el factor territorial y porque la víctima o las víctimas de la conducta trascienden el ámbito territorial de la comunidad. el origen de la victima, esto es, si es miembro o no de la comunidad, de ahí no se deriva una regla definitiva de exclusión de la competencia de la jurisdicción especial indígena7. De manera extensiva, esta Corporación ha expresado que se presenta el elemento objetivo en función de la gravedad de la conducta. Esa posición ha llevado a la Sala a sustraer a la Jurisdicción Especial Indígena del conocimiento de asuntos relativos a tráfico de 7 Radicado 200400434-01 (36-20). MP Eduardo Campo Soto. (delito de homicidio). Al evaluar

el factor personal, expresó la Corporación: “No obstante se ha venido sosteniendo en el factor personal, que tal circunstancia también se traslada a la víctima para efectos del reconocimiento pleno del aforo indígena, exigiendo que aquella también sea perteneciente de una comunidad étnica, de lo contrario, no quedan integrados los componente (sic) del fuero y así adscribir la competencia de un caso a la jurisdicción ordinaria penal (cuando se trata de delitos)… sin embargo, este nuevo ingrediente de estirpe jurisprudencial debe analizarse con detenimiento en cada caso concreto, en tanto e aforo (sic) no puede estar condicionado en circunstancias creadas por personas de otras culturas y sus visiones cosmopolitas, debido a que el fuero indígena obedece más la propia cosmovisión del agente activo del delito o conducta reprochable bien en su propia cultura o externa a ella”. En este fallo, en cambio consideró que si bien se debe verificar si la víctima pertenece a la comunidad, “como ésta no es regla general de exclusión de competencia para esa jurisdicción especial, ha de mirarse la particular cosmovisión de quien ahora es procesado”. estupefacientes8, secuestro, abuso de menores9, y delitos o crímenes de lesa humanidad de manera general. Al presentarse un vacío en la concreción del elemento objetivo creado por esta Sala, la Corte Constitucional en la sentencia T – 617 de 2010, consideró que no se había determinado de manera clara el alcance, naturaleza y límites de este elemento, por lo que acogiendo la definición que ya se había realizado por la Sala Jurisdiccional,

estableció en qué momento la competencia le corresponde a la Justicia Especial Indígena o a la Justicia Penal Ordinaria. Así, la Corte Constitucional en la sentencia mencionada, determinó que existen tres opciones al respecto: (i) Si el bien jurídico afectado, o su titular, pertenecen a una comunidad indígena, el caso corresponde a la jurisdicción especial indígena; (ii) Si el bien jurídico lesionado, o su titular, pertenecen exclusivamente a la cultura mayoritaria, el caso 8 Radicado 20033260 01 299-C. 8 de marzo de 2003. MP Guillermo Bueno Miranda. Ley 30 tráfico de estupefacientes y otras infracciones. “... En el presente caso se encuentra un elemento adicional que definitivamente hace jurídicamente imposible que el asunto sea conocido en la jurisdicción indígena, y es que el bien jurídico afectado por los delitos que se le imputan al señor CONDA FERNÁNDEZ, rebasa ampliamente el ámbito de la cultura indígena, de manera tal que las víctimas de tales conductas necesariamente están por fuera de la respectiva comunidad indígena”. 9 En el proceso objeto de estudio (Radicado 110010102000200900035 00, estableció la Sala que “Así las cosas, se encuentra demostrado ambos factores pero que como quiera que el factor objetivo es determinante máxime entratándose de una menor de edad, pues la víctima del supuesto ilícito es una menor (14 años), quien presuntamente fue objeto de actos sexuales por parte del aquí implicado, se puede afirmar sin dubitación alguna que, el conocimiento de la investigación objeto de análisis no hace parte de la competencia atribuida

constitucionalmente a las autoridades de los pueblos indígenas…” corresponde a la justicia penal ordinaria; y, (iii) Si el bien jurídico lesionado, o su titular, pertenecen a ambos, esto es, a la comunidad indígena y a la cultura mayoritaria, se analizará cual es la más afectada para otorgarle la competencia. En una sentencia más reciente, la Corte Constitucional estableció que además de los tres elementos estructurales del fuero indígena, se debe analizar el error invencible de prohibición originado en la diversidad cultural y valorativa para determinar la competencia: “El deber de establecer si la persona incurrió en un error invencible de prohibición originado en su diversidad cultural y valorativa corresponde entonces al funcionario judicial, quien deberá verificar si la conducta ilícita fue desplegada por una persona indígena cuya forma de entender el mundo determinó su actuar en alguna medida. Si la respuesta a esta pregunta es afirmativa, el fuero indígena producirá el efecto para el cual fue creado de modo que la persona debe ser puesta en manos de las autoridades tradicionales de su comunidad para su juzgamiento; de lo contrario, la persona deberá ser procesada y sancionada por la justicia ordinaria”.10 Por lo anterior, si la persona imputada o acusada actuó con error invencible de prohibición originado en la diversidad cultural y valorativa, la competencia será de la Justicia Especial Indígena. El Caso concreto 10 Corte Constitucional, Sentencia T – 002 de 2012. Los señores LUIS MATEUS MOYANO, SILVINO DURÁN y ROGELIO MIRABAL RAMOS, fueron vinculados por la Fiscalía General de la

Nación, después de realizar seguimientos y ordenar el allanamiento de una embarcación, por el delito de daño en los recursos naturales en concurso con el de contaminación ambiental. En desarrollo de la investigación, la Unidad Nacional de Delitos contra los Recursos Naturales y del Medio Ambiente, determinó que Los señores LUIS MATEUS MOYANO, SILVINO DURÁN y ROGELIO MIRABAL RAMOS, estaban cometiendo delito contra los recursos naturales, contaminación ambiental y explotación de yacimiento minero. Por lo anterior, la Unidad Nacional de Delitos contra los Recursos Naturales y del Medio Ambiente de la Fiscalía General de la Nación, acusó a los procesados por tirar metales pesados, específicamente mercurio, al río Inírida, “con la actividad, los capturados afectan el cuerpo de agua, por cuanto los restos de metal pesado los depositan mediante mecanismos de entierro en la ronda del río, atentando de esa manera con el ecosistema en sus componentes básicos como flora, fauna y suelo, debido a que las características del mercurio, no se transforman ni se cambian, simplemente se almacenan o bioacumula en cada uno de esos componentes, afectando la cadena trófica que llega hasta el hombre”. Los delitos que le fueron imputados a los señores LUIS MATEUS MOYANO, SILVINO DURÁN y ROGELIO MIRABAL RAMOS y posteriormente de los que fueron objeto de acusación, son daño en los recursos naturales en concurso con el de contaminación ambiental: Artículo 331. Daños en los recursos naturales. Modificado por el art.

33, Ley 1453 de 2011. El que con incumplimiento de la normatividad existente destruya, inutilice, haga desaparecer o de cualquier otro modo dañe los recursos naturales a que se refiere este título, causándoles una grave afectación o a los que estén asociados con éstos o se afecten áreas especialmente protegidas incurrirá en prisión de dos (2) a seis (6) años y multa de cien (100) a diez mil (10.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Artículo 332. Contaminación ambiental. Modificado por el art. 34, Ley 1453 de 2011. El que, con incumplimiento de la normatividad existente, contamine el aire, la atmósfera o demás componentes del espacio aéreo, el suelo, el subsuelo, las aguas o demás recursos naturales en tal forma que ponga en peligro la salud humana o los recursos fáunicos, forestales, florísticos o hidrobiológicos, incurrirá, sin perjuicio de las sanciones administrativas a que hubiere lugar, en prisión de tres (3) a seis (6) años y multa de cien (100) a veinticinco mil (25.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes. La pena se aumentará de una tercera parte a la mitad cuando la conducta se realice con fines terroristas, sin que la multa supere el equivalente a cincuenta mil salarios mínimos legales mensuales vigentes. En lo que se refiere a los delitos contra el medio ambiente, existe una opinión generalizada en la doctrina (recogida también en la jurisprudencia) a favor de lograr una protección “antropocéntrica” del

medio ambiente o, lo que es lo mismo, una tutela penal que gire en torno a las necesidades del hombre como factor primordial de ese medio ambiente; de este modo, la intervención penal estará plenamente justificada siempre y cuando los objetos incluidos en los respectivos tipos penales sirvan, directa o indirectamente, para garantizar al hombre la supervivencia . En palabras de HASSEMER, 11 esto significa que “el bien jurídico en el derecho ambiental no es el medio ambiente por sí mismo, sino solamente como medio para las necesidades de la salud y la vida del hombre” . 12 Así las cosas, lo que el ordenamiento jurídico tutela con los tipos penales que protegen el medio ambiente, es la propia supervivencia de los seres humanos en general, al estar en riesgo la vida, la salud, el agua, entre otros. Atendiendo a los elementos establecidos por la jurisprudencia antes analizada para determinar la competencia en tratándose de conflictos con la Jurisdicción Indígena, debe advertirse que si bien es cierto los señores LUIS MATEUS MOYANO, SILVINO DURÁN y ROGELIO MIRABAL RAMOS, hacen parte de un resguardo indígena, de las pruebas obrantes en el proceso penal, como acertadamente lo indicó el representante de la Unidad de delitos contra el Medio Ambiente de la Fiscalía General de la Nación, en el caso concreto no se cumplen con todos los elementos mínimos requeridos para definir la competencia en favor de la justicia especial indígena. 11 García Rivas, Nicolás, Delitos contra el medio ambiente, INSTITUTO DE DERECHO PENAL

EUROPEO E INTERNACIONAL,

12 Citado por García Rivas, Nicolas, Op cit.

En torno al elemento objetivo, esto es, el que hace referencia a la calidad del sujeto u objeto sobre el cual recae la conducta delictiva, debe señalarse que las víctimas del punible de daño en los recursos naturales en concurso con el de contaminación ambiental, somos todos los seres humanos, pues al contaminar las aguas del río Inírida con mercurio, en el transcurrir de las mismas, se unen con otras que al final, generará una contaminación general. Además, como se señaló, los bienes jurídicos protegidos con los dos tipos penales imputados y sobre los cuales se le acusó a los señores LUIS MATEUS MOYANO, SILVINO DURÁN y ROGELIO MIRABAL RAMOS, claramente se determina que son de interés de la comunidad en general y no solamente de la indígena por lo que la competencia debe recaer en la justicia penal ordinaria. Por lo anterior y ante la ausencia del elemento objetivo, esta Sala determinará que la Justicia Penal Ordinaria es la competente para investigar y juzgar a los señores LUIS MATEUS MOYANO, SILVINO

DURÁN y ROGELIO MIRABAL RAMOS.

Sin necesidad de otras consideraciones, el Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales.

RESUELVE PRIMERO: Declarar que la competencia para conocer de la investigación y juzgamiento de los señores LUIS MATEUS MOYANO, SILVINO DURÁN y ROGELIO MIRABAL RAMOS, por los delitos de daño en los recursos naturales en concurso con el de contaminación

ambiental, corresponde a Jurisdicción Penal Ordinaria.

SEGUNDO: Remítase el expediente al Juzgado Promiscuo del Circuito de Inírida, Guainía y copia de esta providencia al señor HUMBERTO GONZÁLEZ HORACIO, “Capitán de la comunidad indígena Sejalito”.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Presidenta

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Vicepresidente Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado Continúan firmas………………..

NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial