CSDJ - F11001010200020140152800ADJUNTA20141201182933-2014

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado Nº 110010102000201401528 00 / 2414 C Referencia: Definición de Competencia Jurisdicción Penal Militar vs. Penal Ordinaria

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., veinte (20) de noviembre de dos mil catorce (2014) Magistrado Ponente: Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicación: Nº 110010102000201401528 00 / 2414 C Aprobado según Acta Nº 97 de la misma fecha. ASUNTO A TRATAR Negada la Ponencia al Magistrado Angelino Lizcano Rivera1 y negado el impedimento manifestado por la H. M. Julia Emma Garzón de Gómez2, procede la Sala a dirimir el conflicto positivo de competencia suscitado entre La Fiscalía 62 Especializada - Adscrita a la Unidad Nacional de Derechos Humanos y el D.I.H. y el Juzgado 18 de Instrucción Penal Militar, adscrito a la Brigada Móvil No. 4 de Granada (Meta), para el 1 Sala 90 del 29 de octubre de 2014 2 Sala 87 del 16 de octubre de 2014, fls. 103-110 2 República de Colombia Rama Judicial

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M.P. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado Nº 110010102000201401528 00 / 2414 C Referencia: Definición de Competencia Jurisdicción Penal Militar vs. Penal Ordinaria conocimiento de las diligencias adelantadas por los hechos acaecidos el 12 de diciembre de 2007, en la vereda El Danubio, jurisdicción del Municipio de Puerto Rico, Departamento del Meta, en los cuales fue dado de baja quien en vida respondía al nombre de SERVILIO ARDILA AMADO o NN alias “el burro” o NN alias “Reinel”. ANTECEDENTES Los hechos que generan el proceso penal tiene su origen en el informe presentado por el soldado profesional JHON CASTAÑEDA BEDOYA, orgánico de la Compañía Armenia, del Batallón Contra Guerrilla No. 40, adscrita a la Brigada Móvil No 4 del Ejército Nacional, mediante el cual señala que siendo las 14:40 horas del 12 de diciembre de 2007, en el sector de la Arrocera del área general de la Vereda El Danubio del Municipio de Puerto Rico, (Meta) en cumplimiento de la orden de operaciones “ESPLENDOR”3, misión táctica DIÓGENES 4, sostuvieron contacto armado con terroristas de la cuadrilla 43 “EVER CASTRO” de las ONT FARC, que se prolongó por espacio de 5 minutos, y dejó como saldo la muerte de un presunto guerrillero, hombre de aproximadamente 25 años de edad, de 1,70 mts. de estatura, reconocido posteriormente como SERVILIO ARDILA

AMADO, alias “Reinel” o alias “el burro”. Adicionalmente se incautó un fusil M-14, marca Winchester, calibre 7.62 mm., 5 proveedores para el mismo calibre, 55 cartuchos calibre 7.62 mm, para fusil AK-47, y 4 proveedores metálicos para fusil M-144. 3 Folios 6-11 c.c. 1 4 Folios 2-4 c.c. 1 3 República de Colombia Rama Judicial

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sobre el sector de los hechos y fue cuando encontré un sujeto….y por el cruce de disparos se produce la muerte de este sujeto. La actuación penal de manera concomitante se inició tanto en la Justicia Penal Militar, como en la Fiscalía General de la Nación; en la primera de las jurisdicciones, la investigación fue asumida por el Juzgado 18 de Instrucción Penal Militar de Granada (Meta), despacho que procedió a abrir investigación preliminar mediante auto del 14 de diciembre de 2007. Entre otras diligencias, practicó las siguientes pruebas: 4 República de Colombia Rama Judicial

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propia en dirección a donde había escuchado los disparos porque ya no veía a los sujetos, que fue donde llegó mi Cabo Cetina, el Soldado Profesional Sierra y el Soldado Profesional Tapias y me apoyaron, el cruce de disparos duró aproximadamente 4 o 5 minutos; luego de estar un poco calmado, mi Cabo Cetina ordena hacer un registro hacía donde se escucharon los disparos, hicimos el registro y se encontró un equipo verde hechizo, seguimos avanzando y encontramos un muerto con un equipo encima de él…” - Informes suscritos por el Mayor GRACIA CARVAJAL MANUEL GUILLERMO, Oficina B-1 Brigada Móvil Nro. 46. - Álbum fotográfico del occiso en el sitio de los hechos7. 5 Folios 23-25 c.c. 1 6 Folios 13-16 c.c. 1 7 Folios 17-20 c.c.1 5 República de Colombia Rama Judicial

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• Declaración del Cabo Segundo JOSÉ ORLANDO CETINA HERNÁNDEZ8.

Quien manifestó: “…siendo aproximadamente las 14:40 horas escuché el grito de un soldado de los que se encontraba de seguridad, que lanzaba la proclama, seguido de esto se escuchó una ráfaga de fusil y tiros cadenciados, inmediatamente reaccionamos, yo me encontraba como a 60

metros y llegué rápidamente a donde estaba este soldado, cuando llegué al sitio observé al soldado Castañeda Bedoya Jhon que se encontraba en posición de combate, de tendido, cuando ya cesaron los disparos le pregunté al soldado Castañeda qué había sucedido, e inmediatamente escuchamos disparos de la parte alta nuevamente, ya estaban con migo el soldado Sierra y el Soldado Tapias, con los cuales reaccioné a este ataque de los terroristas, cuando ya cesaron nuevamente los disparos el soldado Castañeda me informó que había visto tres sujetos vestidos de negro que portaban armas largas y equipos de campaña en su espalda, que cuando él le había lanzado al proclama, el puntero de ellos le había disparado una ráfaga y que el para proteger si vida, disparó también…” - Declaración del Subteniente JONATHAN QUINTERO GARCÍA9. Afirmó que: “…siendo aproximadamente las 14:40 horas se escucha el grito de un soldado lanzando la proclama que nos identifica como tropas del ejército, seguidamente escuche una ráfaga de fusil e inició un cruce de disparos que duró aproximadamente 5 minutos, en ese momento se empezó a maniobrar y tomar el control de los puntos críticos, en el momento en el que se tenía el control de éstos ordené al CS. Cetina realizar un registro hacia el lugar 8 Folios 27-29 c.c. 1 9 Folios 40-41 c.c. 1 6 República de Colombia Rama Judicial

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Radicado Nº 110010102000201401528 00 / 2414 C Referencia: Definición de Competencia Jurisdicción Penal Militar vs. Penal Ordinaria donde se escucharon los disparos, al momento me informó que halló el cuerpo sin vida de un hombre de aproximadamente 25 a 30 años… “

• Declaración del Soldado Profesional ARGEMIRO SIERRA CALDERÓN10.

Dijo lo siguiente: “…yo escuché el intercambio de los disparos, aproximadamente a unos 80 metros, yo apoyé al que estaba de centinela, SLP: Castañeda, él fue quien reaccionó primero al ataque, porque era el centinela, a él se le trabó el fusil y cuando yo llegué se sintió más tranquilo, nos defendimos con mi arma, mientras el cargó la suya, nos apoyó otro centinela que no recuerdo el nombre, se inició la persecución mientras llegó el resto del personal que estaba en el área… el intercambio de disparos duró aproximadamente 5 minutos, luego de que cesó el ST Quintero ordenó hacer el registro, él fue con su compañía y yo fui con ellos y encontramos el cadáver de un hombre… “ - Declaración del Soldado Profesional JAIRO LUIS TAPIA CARO11 y del

Sargento Segundo NÉSTOR BARRIOS BARRIOS12. El soldado Tapia era el encargado del mortero, el cual no fue necesario utilizar, dijo que lo alistó pero no le dieron orden de disparar, pero sin embargo utilizó el fusil, porque se le trabó el del SLP. Castañeda y él lo apoyó disparando su fusil, gastando 6 cartuchos. 10Folios 43-45 c.c. 1

11 Folios 46-47 c.c. 1 12 Folios 49-51 c.c. 1 7 República de Colombia Rama Judicial

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ROSEMBERG ARDILA AMADO14.

Mediante proveído de noviembre 13 de 2008, se profirió resolución inhibitoria dentro de la actuación, decisión contra la cual no se interpuso recurso alguno15. Por su parte la Fiscalía 62 Especializada adscrita a la Unidad Nacional de Derechos Humanos y el D.I.H., asumió la investigación preliminar y a través de funcionarios de Policía Judicial, se recaudaron como pruebas las entrevistas al cabo JOSÉ HERNANDO CETINA HERNÁNDEZ16y al soldado profesional JHON FREDY CASTAÑEDA BEDOYA17 . Mediante resolución del 22 de agosto de 200818, se dispuso el envío por competencia de las diligencias al Juzgado de Instrucción Penal Militar, con sede en Granada (Meta), al considerar que las diligencia de inspección al cadáver estuvo a cargo del Cuerpo Técnico de Investigación en la Ciudad de Granada, Meta, mismo que adelantar la actividades propias al acto urgente y entre ellas las exposiciones de varios militares que participaron en el operativo, la muerte violenta del occiso de marras, se produjo en un acto de

13 Folios 53-54 c.c. 1 14 Folios 58-60 c.c. 1 15Folios 129-135 c.c.1 16 Folios 79-81 c.c. 1 17 Folios 83-85 c.c. 1 18 Folios 64-65 c.c.1 8 República de Colombia Rama Judicial

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agresión de los “insurgentes”, recibió apoyo casi de inmediato, no hubo contraataque, solo la primera contienda, situación que es disímil con la expuesta por el cabo CETINA, quien afirma, haber escuchado la proclama, los disparos de ráfaga, y luego cadenciados (sic), desplazarse 60 metros, en el momento de una pausa de los disparos, ubicar al soldado, conversar con él y luego recibir un nuevo ataque, momento en el cual se percata que SIERRA y TAPIAS llegaron a apoyarlos, testimonios muy diferentes en cuanto al desarrollo de los hechos, sin dejar de lado que los militares reportan con una hora de diferencia el crono al que se dio origen a los hechos.” 9 República de Colombia Rama Judicial

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lo general de índole económica, se prestan para exponer falsamente ante la Justicia Penal Militar y la Ordinaria, con el propósito de coadyuvar las coartadas de los militares y así mantener en la impunidad homicidios por fuera de la Ley.” Ante el citado pronunciamiento, el Juzgado 18 de Instrucción Penal Militar, adscrito a la Brigada Móvil No. 4 del Ejército Nacional con sede en Granada – Meta, desestimó los argumentos propuestos por la Fiscalía Especializada, aceptó el conflicto positivo de competencias, bajo los siguientes argumentos: Como primera medida, recordó que fue la misma Fiscalía 62 Especializada Adscrita a la Unidad Nacional de Derechos Humanos y el D.I.H., la que mediante auto de agosto 22 de 2008, consideró que no era competente para conocer de la investigación, disponiendo el envío de las diligencias a la Justicia Penal Militar, en razón a que los hechos investigados realmente se originaron en un legítimo combate; fuera de lo anterior, el Instructor Penal Militar, no encontró contradicción alguna en los testimonios rendidos por los

militares JHON FREDY CASTAÑEDA BEDOYA, JOSÉ ORLANDO CETINA

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y el hermano del abatido ROSEMBERG ARDILA AMADO. Agregó que el Fiscal en su solicitud no hizo alusión a hechos nuevos o sobrevinientes que cambien el rumbo de la investigación, insistiendo que no queda la menor duda que los hechos de diciembre de 2007, se llevaron a cabo con el lleno de todos los requisitos legales y constitucionales que tienen las Fuerzas Militares y de Policía, para combatir a todos aquellos que atenten contra el Estado de Derecho, porque estos hechos se realizaron en cumplimiento y ejecución de una orden de operaciones, expedida con las formalidades legales, y fueron producto del desarrollo de un combate. Para mejor proveer, y como quiera que observado en su conjunto lo allegado no se tenían mayores elementos de juicio para decidir sobre el particular, el 15 de septiembre de 2014 se profirió, por el Magistrado Ponente, Auto solicitando a la Fiscalía 62 Especializada, adscrita a la Unidad Nacional de Derechos Humanos y D.I.H.: “…copia íntegra y legible de la carpeta correspondiente al número de SPOA 5031360005592007-80777, a fin de determinar cuáles son los nuevos elementos probatorios anunciados por ese Despacho Judicial, para reabrir la investigación penal referenciada.”19 (Resaltado de la Sala) 19 Folios 18-19 c.3. 11 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Definición de Competencia Jurisdicción Penal Militar vs. Penal Ordinaria El Despacho Judicial requerido, mediante oficio Nro. 02706 F62 de septiembre 18 de 2014, respondió en los siguientes términos: “...le hago claridad que el original de la investigación reposa en la Justicia Penal militar,(sic) y lo que hago entrega es las copias relativas a la inspección judicial realizada en el Juzgado 18 de Instrucción Penal Militar con sede en Granda, Meta, documentos que sirvieron de base para emitir la solicitud de competencia al

mentado Juzgado Penal Militar. Va un cuaderno con 73 folios.” (resaltado de la Sala) Folios que obran ya en el material probatorio allegado a esta Corporación por el Juez 18 de Instrucción Penal Militar, identificado como CUADERNO COPIA Nro. 1 – Indagación Preliminar Nro. 198-07 J 18 IPM.- 152 folios.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia.

La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para dirimir conflictos de jurisdicciones, en virtud del mandato consagrado en el artículo 256, numeral 6, de la Carta Política, en armonía con lo dispuesto en el artículo 112, numeral 2., de la Ley 270 de 1996 (Estatutaria de la Administración de Justicia). 12 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Definición de Competencia Jurisdicción Penal Militar vs. Penal Ordinaria Al entrar a regir la Ley 906 de 2004, el tema del conflicto de competencia en materia penal ha sido regulado bajo la figura de la “Definición de Competencia”, procedimiento establecido en el artículo 5420, a través del cual se resuelve ciertamente la controversia (o conflicto) que -a instancias del juez o de un sujeto procesalse suscita dentro de un juicio penal, en punto de la competencia de ése juez en relación específica con ése proceso.

Así las cosas y tal como la mencionada norma lo consagra, el conflicto puede suscitarse porque el respectivo juez considera que no está en cabeza suya la competencia para conocer del sujeto procesal; o porque una consideración semejante provenga del defensor, en cualquiera de los dos casos impone la norma que el juez remita el asunto a quien tiene la facultad de definir la competencia. Tal como ocurría en vigencia de los Códigos de Procedimiento Penal anteriores, los conflictos podían ocurrir al interior de la misma jurisdicción o en relación con jurisdicciones distintas, frente a lo cual la única diferencia que existe para el tratamiento de las dos eventualidades, es el de la autoridad a quien corresponde en cada caso definir esa competencia. Si el conflicto ocurre dentro de la misma jurisdicción deberán aplicarse las normas que indican en cada situación quién debe definir la competencia dentro de la 20 “…Cuando el juez ante el cual se haya presentado la acusación manifieste su incompetencia, así lo hará saber a las partes en la misma audiencia y remitirá el asunto inmediatamente al funcionario que deba definirla quien en el

término improrrogable de tres (3) días decidirá de plano. Igual procedimiento se aplicará cuando se trate de lo previsto en el artículo 286 de este Código y cuando la incompetencia la proponga la defensa (…)” (subrayas fuera de texto) 13 República de Colombia Rama Judicial

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2. El fuero militar.

Se ha entendido tradicionalmente la expresión fuero militar como la

institución por la cual los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública, en cumplimiento de la misión que la Constitución les ha asignado, son conocidos por tribunales militares, no por un mero privilegio, sino atendiendo a la gran especialidad que reviste la labor que tales servidores públicos desarrollan, que igualmente requiere un especializado conocimiento del juez sobre los procedimientos y muy particulares actividades que en cumplimiento de tales cometidos constitucionales les corresponde adelantar. 14 República de Colombia Rama Judicial

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especializadas labores según la misión que la Constitución les ha encargado cumplir dentro de la sociedad, porque si el delito nada tiene que ver con la misma, no hay razón para que un juez especializado lo conozca, pues ningún conocimiento especializado requiere para adelantar el juzgamiento. Simplemente se trataría de un delito que tiene idénticas características al que comete una persona que no tiene la calidad de miembro de la fuerza pública en servicio activo. Esto nos muestra que la razón de la aplicación del fuero militar para un caso determinado debe tener un carácter sustancial, y no meramente formal, porque como vimos son sustanciales las razones de la existencia de la 15 República de Colombia Rama Judicial

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3. Elementos del fuero castrense.

Pues bien, los elementos que determinan la aplicación del fuero militar en

Colombia se extractan claramente de la descripción que el constituyente de 1991 hizo de esta institución en el artículo 221, modificado por el Acto Legislativo 02/12, artículo 3º, en los siguientes términos: "De los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales cortes o tribunales estarán integrados por miembros de la fuerza pública en servicio activo o en retiro. (…)”. De conformidad con la norma precedente, se colige que son tres los requisitos que se exigen para que el fuero especial de juzgamiento ante la Justicia Penal Militar tenga operancia, a saber: 16 República de Colombia Rama Judicial

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1. Ser la persona investigada o juzgada, miembro de la fuerza pública.

2. Estar la misma persona en servicio activo y

3. Que el delito tenga relación con el servicio.

En relación con los dos primeros elementos, se puede deducir, que sí se encuentran establecidos, si se observa que no se ha puesto en duda en forma alguna que los miembros del Ejército Nacional se encontraban en servicio activo al momento de la ocurrencia de los hechos investigados. Así las cosas, resulta forzoso concluir que estos dos elementos que hacen

aplicable el fuero militar se encuentran establecidos y, en consecuencia, es indispensable entrar a determinar si también lo está el último de ellos, esto es, la relación con el servicio.

4. La relación con el servicio.

Ahora bien, el artículo 221 Constitucional al establecer los requisitos del fuero militar, determinó que uno de ellos fuera la relación entre el delito y el servicio, que no entre el delito y su condición de miembro de la fuerza pública, diferencia sutil pero definitiva, pues no toda actividad desarrollada por un miembro de la fuerza pública en servicio activo tiene relación con el 17 República de Colombia Rama Judicial

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momento anterior de la misma situación no lo era, esto es, del desarrollo legítimo de los cometidos de la Fuerza Pública en sus distintas especialidades y disímiles tareas. Por lo anterior, no cualquier conducta que ocurra con ocasión del servicio, o que tenga como causa las funciones o deberes inherentes al cargo que el miembro de la fuerza pública desempeñe, tiene “relación con el servicio”, pues es claro que, por ejemplo, tal calidad puede brindar la ocasión para cometer un delito, pero si la actividad que constituye el entorno del mismo no es el desarrollo legítimo de los cometidos de la fuerza pública, tal conducta estará desligada del servicio y, por lo mismo, será del conocimiento de la justicia penal ordinaria. De igual manera, el delito puede cometerse en relación con alguna función que le haya sido asignada a un miembro de la 18 República de Colombia Rama Judicial

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la Carta para declarar la inexequibilidad de las expresiones “con ocasión del servicio o por causa de este o de funciones inherentes al cargo, o de sus deberes oficiales”, contenidas en multitud de normas del antiguo Código Penal Militar, en los siguientes términos: “La expresión “relación con el servicio”, a la vez que describe el campo de la jurisdicción penal militar, lo acota de manera inequívoca. Los delitos que se investigan y sancionan a través de esta jurisdicción no pueden ser ajenos a la esfera funcional de la fuerza pública. Los justiciables son únicamente los miembros de la fuerza pública en servicio activo, cuando cometen delitos que tengan “relación con el servicio”