CSDJ - F11001010200020140155600ADJUNTA20140908154042-2014

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., tres 3 de septiembre de 2014

Magistrado Ponente: Dr. NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO Radicación No: 110010102000201401556 00

Registro proyecto: 1° de septiembre de 2014

Aprobado según Acta N° 69 de 3 de septiembre de 2014 Conflicto negativo entre las jurisdicciones penal REFERENCIA: militar y penal ordinaria INSTANCIAS Juzgado 156 de Instrucción Penal Militar y

INVOLUCRADAS: Fiscalía Sexta Seccional de Cali PROCESADOS: En averiguación Asignar la competencia a la justicia penal DECISIÓN: ordinaria

I. OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver el conflicto negativo de jurisdicciones suscitado entre el Juzgado 156 de Instrucción Penal Militar y la Fiscalía Sexta Seccional de Cali, respecto de la denuncia por lesiones personales con deformidad física permanente presentada el 16 de enero de 2013 ante la Unidad de Reacción Inmediata de la Fiscalía Seccional de Cali, y remitida por ésta al Juzgado, por competencia, en relación con los hechos sucedidos el 27 de octubre de 2012, en el barrio Siloé de la ciudad de Cali, en los que resultó gravemente herido por arma de fuego el menor de edad Jeffry Camilo Tobar Novoa1. 1 Folio 3.

Conflicto negativo entre jurisdicciones Radicado número: 110010102000201401556 00

II. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL

1. El 16 de enero de 2013 la señora Martha Yedny Novoa presentó ante la Unidad de Reacción Inmediata (URI) de la Fiscalía Seccional de Cali una denuncia por el presunto delito de lesiones personales con deformidad física permanente2. Según relata la señora Martha Yedny Novoa, el 27 de octubre de 2012, aproximadamente a las 22:30 horas, en el sector Las Llantas, del barrio Siloé, su hijo Jeffry Camilo Tobar Novoa, de 13 años, iba para una fiesta, junto con su hermana Ingrid Tatiana Figueroa. Jeffry Camilo Tobar Novoa iba conduciendo la motocicleta en que se desplazaban cuando los policías “le hacen el pare”, pero su hijo no para sino que se devuelve, porque se asustó y le dio temor que le quitaran la moto, por ser menor de edad y porque la moto no era suya y además no tenía papeles. Relata la señora Martha Yedny Novoa que la policía siguió “haciendo el llamado” a su hijo para que parara, “cuando de un momento a otro comienzan a disparar”. Señaló que el policía que disparó iba atrás, de apellido Gómez, y tenía un chaleco con el número 12214. Agregó que los policías son de la estación El Cortijo. Indicó que su hijo tiene una lesión en el brazo izquierdo, causada por los disparos, que le afectó la movilidad, pues no puede estirarlo. Asimismo, mencionó que ya le hicieron una cirugía y está programada otra3.

2. El 29 de agosto de 2013 la Fiscalía Sexta Seccional de Cali decidió remitir las diligencias iniciadas con base en la anterior denuncia a la justicia penal militar, por competencia, al considerar que las lesiones personales causadas al menor Jeffry Camilo Tobar Novoa “fueron realizadas por un patrullero que empezó a disparar cuando el menor que iba en una motocicleta hizo caso omiso” a un alto de una patrulla de la Policía. Mencionó la Fiscalía que en la denuncia se sindica concretamente al patrullero Agustín Gómez, quien portaba un chaleco con la placa 122144.

3. El 29 de noviembre de 2013 el Juez 156 de Instrucción Penal Militar decretó la apertura de investigación preliminar, en averiguación de responsables, por el presunto delito de lesiones personales, en relación con la denuncia según la 2 Folios 1 a 3, formato único de noticia criminal elaborado por la Unidad de Reacción Inmediata de la Fiscalía Seccional de Cali. 3 Folio 3. 4 Folio 16.

2 Conflicto negativo entre jurisdicciones Radicado número: 110010102000201401556 00 cual un menor iba con su hermana en una motocicleta, la policía le hace el llamado de alto y como aquel hizo caso omiso, le dispararon, causándole una lesión en un brazo5.

4. El 19 de junio de 2014 el Juzgado 156 de Instrucción Penal Militar consideró que el conocimiento de la conducta denunciada no puede corresponder a la jurisdicción castrense. En consecuencia, y teniendo en cuenta la posición de

la Fiscalía Seccional al respecto, decidió remitir el expediente a este Consejo Superior, “en pro de que se dirima el conflicto negativo de competencia planteado”6.

5. El 27 de junio de 2014 el secretario del Juzgado 156 de Instrucción Penal Militar remitió a esta Sala la noticia criminal que había sido enviada a ese juzgado por la Fiscalía Sexta Seccional de Cali, referida al delito de lesiones personales en el que estarían relacionados miembros de la Policía Nacional, para que se decida “lo que a bien consideren” respecto del conflicto de competencia planteado7.

III. El CONFLICTO NEGATIVO PROMOVIDO POR LA JURISDICCIÓN PENAL MILITAR El Juez 156 de Instrucción Penal Militar, después de un análisis del contenido de las diligencias, consideró que el conocimiento del presente caso no puede corresponder a la jurisdicción penal militar, por las siguientes razones:8 - Del artículo 2 del actual Código Penal Militar (Ley 1407 de 2010), que se refiere a los delitos relacionados con el servicio, surge “con meridiana claridad” que la relación del delito con la prestación del servicio está definida a partir de una “derivación directa e inequívoca” (negrita suprimida) con la función policial, por lo que no se trata de “una relación circunstancial o de proximidad con el servicio”, como la del caso que nos ocupa. Esta norma requiere que el delito investigado “traiga su origen o encuentre su raíz en la prestación del servicio”, entendido de conformidad con la Constitución Política9. 5 Folio 18. 6 Folios 23 a 28.

7 Folio 1, cuaderno de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura. 8 Folios 7 a 13. 9 Folio 23. 3 Conflicto negativo entre jurisdicciones Radicado número: 110010102000201401556 00 - A partir del texto del artículo 3 de la Ley 1407 de 2010, según el cual en ningún caso podrán relacionarse con el servicio las conductas que sean abiertamente contrarias a la función constitucional de la Fuerza Pública, y teniendo en cuenta el carácter excepcional del fuero militar, debe entenderse que quedan definitivamente excluidas de la posibilidad de considerarse cobijadas por la justicia penal militar las conductas delictivas que sean “abiertamente contrarias a la teleología funcional de la Fuerza Pública” (negrita suprimida), pues en estos casos el legislador presume la ruptura del nexo entre el agente y el servicio10. Indicó el Juez que en el presente caso, durante un presunto procedimiento policial se presentó un giro inusitado que dio como resultado una persona herida, al parecer, por miembros de la Policía Nacional, quienes dispararon contra la humanidad de quienes se movilizaban en una motocicleta y “no hicieron un pare a su señal”. Consideró el Juez que es su deber cuestionarse sobre su competencia, en la medida en que los hechos de este caso no se refieren a ningún enfrentamiento o situación similar que hiciera racional el uso de las armas de fuego. Agregó sobre este punto que los policías reciben entrenamiento y formación para respetar la dignidad humana cuando las eventualidades extremas del servicio demanden la utilización de armas, pero no por cualquier motivo estas

se pueden desenfundar y menos accionar11. De esta manera, si el gendarme utilizó de manera irracional el arma de fuego, sin que ello fuera inevitable, este aspecto, de llegar a ser indudable, determina que la competencia para investigar y juzgar debe ser de la justicia ordinaria. Agregó que la competencia no se puede valorar como una simple formalidad legal, y que actuar sin competencia le resta valor jurídico y legitimidad a las decisiones en tanto implicaría suplantar al juez natural, que es el verdadero detentador del poder conferido por el Estado para juzgar. Indicó que en este caso no se puede “pretextar un fuero y que la justicia penal militar entre a conocer en asuntos ajenos a su competencia, vulnerando eventualmente el principio del juez natural y los precedentes que existen al respecto”12. 10 Folio 7. 11 Folio 23. 12 Folio 24. 4 Conflicto negativo entre jurisdicciones Radicado número: 110010102000201401556 00 Por lo anterior, el Juez 156 de Instrucción Penal Militar consideró que su deber como juez penal militar no está en asumir la investigación de todos los delitos en los que está directa o indirectamente involucrado un miembro uniformado de la institución sino en aquellos casos donde “no exista asomo de duda en su accionar” (negrita suprimida)13. En cuanto a la racionalidad del uso de la fuerza y de las armas de fuego, el Juez 156 recordó que el Manual de Patrullaje Urbano y el Reglamento del Servicio de Vigilancia Urbana y Rural establecen al respecto que i) los uniformados en servicio, para preservar el orden público, escogerán aquellos medios que causen

menor daño a la integridad de las personas, ii) el armamento debe ser utilizado para ocasionar el mínimo daño posible a la integridad de las personas, iii) las armas de fuego se utilizarán solamente en circunstancias extremas, en defensa propia o en defensa de otros en caso de amenaza inminente de muerte o de lesiones graves o para evitar un delito particularmente grave que entrañe un serio peligro para la vida y en todo caso, cuando las medidas menos extremas resulten insuficientes, iv) el uso de la fuerza y de las armas de fuego con la intención de causar la muerte se justificará solamente cuando sea estrictamente inevitable para proteger la vida de una persona, v) cuando el empleo de las armas de fuego sea inevitable se debe actuar en proporción a la gravedad del delito y al objetivo legítimo que se persiga, vi) en sitios donde haya aglomeración o riesgo para terceras personas es preferible buscar procedimientos de policía alternos al empleo de las armas14. Afirmó el Juez que si “en resumidas cuentas” los policías involucrados en los hechos denunciados, como parece, utilizaron su investidura para disparar por doquier sin importarles las consecuencias inevitables de su actuar y sin que hubiese existido el mínimo impedimento para evitar un resultado antijurídico, a sabiendas que tienen el conocimiento y la preparación suficientes para entender la gravedad de su acción, tal evento se aparta del rol constitucional que tienen asignado los miembros de la Policía Nacional, puesto que lastimar a la comunidad no está señalado dentro de “nuestras” funciones. Y aunque hubieren llegado al lugar de los hechos para atender un caso de policía, ello no los autoriza para

desplegar un riesgo cuestionable como el denunciado, que de llegar a ser cierto 13 Folio 24. 14 Folios 24 a 27. 5 Conflicto negativo entre jurisdicciones Radicado número: 110010102000201401556 00 habría implicado que no actuaron para cumplir su misión de proteger la vida, honra, bienes, derechos y libertades de las personas. Por ello, en el presente caso “no hay cabida a la protección foral”, según la Constitución, la ley y la sentencia C-358 de 1997 de la Corte Constitucional, en la que se estableció que un caso corresponde a la justicia ordinara, incluso cuando pudiera existir una cierta relación abstracta entre los fines de la Fuerza Pública y el hecho punible del actor15. Agregó que el uso de la fuerza desmedida y desproporcionada se escapa de la órbita de la justicia penal militar, toda vez que la presunta conducta delictiva se comete al margen de la misión constitucional encomendada, lo que no puede tener relación alguna con las funciones asignadas a la fuerza pública16. Recordó el juez que el entendimiento de los elementos subjetivo y objetivo del fuero es restrictivo y por ello no es regla que todo delito cometido por un miembro activo de la Fuerza Pública, que esté uniformado y se encuentre prestando un servicio deba ser conocido por la justicia castrense. Si se aceptara que fueran juzgadas por la Justicia Penal Militar todas las personas a las que se imputa un delito que haya sido cometido haciendo uso de las prendas distintivas de la fuerza pública o utilizando las armas o los elementos de dotación oficial, se estaría

admitiendo que el fuero existe solo por el hecho de que el sujeto activo sea miembro de la fuerza pública, sin reparar en la relación de su proceder con el servicio castrense. El simple hecho de que una persona esté vinculada a la Fuerza Pública no dota a sus propósitos delictivos de la naturaleza de misión de la Fuerza Pública, pues dichos propósitos continúan siendo la voluntad delincuencial imputable a la persona, quien deberá ser investigada y sancionada según las normas penales ordinarias. Además del elemento subjetivo (ser miembro de la Fuerza Pública en servicio activo), se requiere que intervenga un elemento funcional en orden a que se configure constitucionalmente el fuero militar: el delito debe tener relación con el mismo servicio, lo que no significa que la comisión del delito sea un medio aceptable para cumplir misiones confiadas a la fuerza pública; por el contrario, la Constitución Política y la ley repudian y sancionan a todo aquel que escoja este camino17. 15 Folio 27. 16 Folio 27. 17 Folio 28. 6 Conflicto negativo entre jurisdicciones Radicado número: 110010102000201401556 00 De conformidad con lo anterior, el Juez 156 de Instrucción Penal Militar concluyó que al no considerar la conducta denunciada objeto de la justicia castrense, y conociendo la posición de la Fiscalía Sexta Seccional de Cali, debía remitir el expediente a este Consejo Superior para el correspondiente análisis, “en pro de que se dirima el conflicto negativo de competencia planteado”18.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA

A. Competencia Según el artículo 256.6 de la Constitución Política y el artículo 112.2 de la Ley 270

de 1996 (estatutaria de la administración de justicia), le corresponde al Consejo Superior de la Judicatura “dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones”.

B. Análisis del caso La Sala procede a referirse a los hechos materia de la noticia criminal relacionada con las heridas con arma de fuego causadas a Jeffry Camilo Tobar Novoa por miembros de la Policía Nacional de la estación El Cortijo, en hechos ocurridos el 27 de octubre de 2012, en el sector Las Llantas, del barrio Siloé de la ciudad de Cali. Como se indicó arriba, según la declaración de la señora Martha Yedny Novoa, el día de los hechos, a las 10 y 30 de la noche, su hijo Jeffry Camilo Tobar Novoa se desplazaba junto con su hermana en una motocicleta que no era de su propiedad y de la que no tenía los papeles, cuando unos policías de la estación El Cortijo le hicieron la señal de pare, ante lo cual su hijo en vez de parar, se devolvió porque se asustó y le dio miedo que le quitaran la motocicleta. Los policías siguieron diciéndole que se detuviera cuando de repente uno de ellos, de nombre Agustín Gómez, identificado con el chaleco No 12214, le disparó, causándole una herida en el brazo izquierdo19. Según el dictamen de 21 de enero de 2013 del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, las heridas de Jeffry Camilo Tobar Novoa fueron causadas por proyectil de arma de fuego, le 18 Folio 28. 19 Folio 3.

7 Conflicto negativo entre jurisdicciones Radicado número: 110010102000201401556 00 generaron una incapacidad de 65 días, con secuelas médico legales de “perturbación funcional de miembro de carácter transitoria”20. A partir del anterior relato de los hechos, la Sala observa que, tal como lo indica el Juez 156 de Instrucción Penal Militar, la conducta denunciada como presuntamente constitutiva del delito de lesiones personales no tiene relación directa e inequívoca con el servicio asignado constitucionalmente a los miembros de la Policía Nacional. En efecto, la denuncia presentada ante la Fiscalía Seccional de Cali refleja que uno de los miembros de la Policía Nacional que le dijo a Jeffry Camilo Tobar Novoa que se detuviera usó su arma para dispararle, en circunstancias que no representaban peligro ni riesgo claro e inminente para la vida o la integridad personal de los uniformados o de otras personas que estuvieran presentes en la zona, pues se trataba de un niño de 13 años, desarmado, que si bien había desatendido la señal de pare de la policía, esa sola circunstancia no ameritaba el uso de un arma de fuego, sino el empleo de armas o mecanismos no letales. La Sala considera que los hechos denunciados dan cuenta de un comportamiento abiertamente contrario a la función constitucional de la Fuerza Pública, que por su sola comisión rompe el nexo funcional del agente con el servicio. En efecto, como también lo indicó el Juez 156 de Instrucción Penal Militar, en las circunstancias del caso no era necesario usar las armas de fuego porque los policías no estaban

frente a circunstancias que justificaran su uso, como quiera que, según los hechos denunciados, el uso de armas de fuego no era estrictamente inevitable para proteger la vida de una persona, los policías no estaban actuando en defensa propia ni de otras personas, ni estaban enfrentando un peligro inminente de muerte o de lesiones graves para ellos o para los terceros; tampoco estaban evitando la comisión de un delito grave ni estaban intentando detener a alguien que estuviera oponiendo resistencia a la autoridad policial o intentando fugarse21, y no se trataba de un enfrentamiento armado. El rompimiento del nexo funcional es aún más intenso cuando se trata del uso desproporcionado e innecesario de las armas de fuego contra menores de edad, como lo refleja este caso. 20 Folio 13. 21 Ver, sobre las circunstancias de estricta necesidad que justifican el uso de armas de fuego, Organización de las Naciones Unidas (ONU), Principios Básicos sobre el empleo de la fuerza y de armas de fuego por los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, adoptados por el Octavo Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado en La Habana (Cuba) del 27 de agosto al 7 de septiembre de 1990, principio 9. 8 Conflicto negativo entre jurisdicciones Radicado número: 110010102000201401556 00 El uso de las armas de fuego en ausencia de las precisas circunstancias que lo justifican, por parte de personas que como los policías reciben entrenamiento y

cuentan con conocimientos sobre dichas circunstancias, rompe inmediatamente el nexo funcional entre la conducta denunciada como ilícita y el servicio asignado constitucionalmente. Los hechos denunciados, además, ocurrieron en una vía pública, lo que desaconsejaba el uso de armas de fuego e indicaba que antes de acudir a ellas deberían usarse medidas alternativas, como armas incapacitantes no letales22. Así lo indican tanto el Manual de Patrullaje Urbano como el Reglamento del Servicio de Vigilancia Urbana y Rural y los Principios Básicos sobre el empleo de la fuerza y de armas de fuego por los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley. En el contexto de los hechos denunciados, los policías habrían podido acudir a medidas sin capacidad letal, como el seguimiento de la motocicleta, incluso con el apoyo de otras patrullas, hasta lograr que se detuviera. La Sala considera, en relación con lo sostenido por la Fiscalía Sexta Seccional de Cali, que no es suficiente, para dar por probados los elementos que permiten la aplicación excepcional del fuero militar, que los hechos hubieran sido cometidos “por un patrullero que empezó a disparar cuando el menor que iba en una motocicleta hizo caso omiso” a la orden de detenerse que realizara la patrulla de la policía, pues ello conduciría a sostener, como lo advierte con razón el Juez 156, que el fuero operaría solo por el hecho de que el sujeto activo de la conducta delictiva denunciada sea miembro de la Fuerza Pública. Además, es necesario analizar la relación de la conducta concreta desplegada por el miembro de la

Fuerza Pública al ejecutar un procedimiento de policía con el servicio constitucionalmente asignado. En el presente caso, la Sala observa que la conducta concreta empleada para cumplir con un procedimiento de policía consistió en usar armas de fuego cuando no era necesario y no como último recurso sino antes de acudir al uso de armas o mecanismo no letales que representaran un menor riesgo para la vida y la integridad personal de los dos ocupantes de la motocicleta, el menor Jeffry Camilo Tobar Novoa y su hermana Ingrid Tatiana Figueroa. Este uso innecesario y desproporcionado de las armas de fuego es abiertamente contrario a los fines constitucionales que deben perseguir 22 Organización de las Naciones Unidas (ONU), Principios Básicos sobre el empleo de la fuerza y de armas de fuego por los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, adoptados por el Octavo Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado en La Habana (Cuba) del 27 de agosto al 7 de septiembre de 1990, principio 2. 9 Conflicto negativo entre jurisdicciones Radicado número: 110010102000201401556 00 los funcionarios a quienes se les ha encomendado el empleo de armas de fuego, que no es otro que el de la preservación de la vida e integridad personal de los habitantes del territorio nacional, para lo cual deben usar las armas de fuego solo de manera excepcional y bajo condiciones de estricta necesidad, las cuales estuvieron ausentes en este caso, según la denuncia. En síntesis de lo anterior, en este caso no existe una relación directa e inequívoca

de la conducta delictiva denunciada (lesiones personales) con el servicio asignado constitucionalmente a la Policía Nacional. El nexo funcional se rompió en el presente caso al usar armas de fuego sin estar presentes las condiciones de estricta necesidad que justifican y autorizan su uso. Como lo indicó el Juez 156 de Instrucción Penal Militar, los policías reciben el entrenamiento y la capacitación suficientes para tener un conocimiento adecuado de las reglas que rigen el uso de la fuerza y de las armas de fuego. El anterior análisis es por demás consistente con el artículo 3 del Código Penal Militar vigente, según el cual, como también lo indicó el Juez 156, en ningún caso podrá entenderse que están relacionadas con el servicio las conductas abiertamente contrarias a la función constitucional de la Fuerza Pública, y que por su sola comisión rompan el nexo funcional del agente con el servicio, como ocurre cuando se usan las armas de fuego no de manera excepcional sino antes de acudir al empleo de medidas no letales que preserven la vida y la integridad personal de los ciudadanos. Los hechos denunciados, de probarse su comisión, configurarían entonces una conducta excluida por el Código Penal Militar (ley 1407 de 2010) de la competencia de la jurisdicción penal militar. Teniendo en cuenta lo anterior, y en aplicación del carácter restrictivo de la jurisdicción penal militar, la Sala asignará la competencia a la justicia penal ordinaria, en concreto, a la Fiscalía Sexta Seccional de Cali, para que asuma la investigación de los hechos ocurridos el 27 de octubre de 2012 en el sector Las Llantas del barrio Siloé de la ciudad de Cali, en los que resultó gravemente herido

el menor de edad Jeffry Camilo Tobar Novoa. 10 Conflicto negativo entre jurisdicciones Radicado número: 110010102000201401556 00 En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la constitución y la ley, RESUELVE: PRIMERO.- ASIGNAR a la Fiscalía Sexta Seccional de Cali la competencia para adelantar la investigación de los hechos ocurridos el 27 de octubre de 2012 en el sector Las Llantas del barrio Siloé de la ciudad de Cali, en los que resultó gravemente herido el menor de edad Jeffry Camilo Tobar Novoa. SEGUNDO.-COMUNICAR esta decisión al Juzgado 156 de Instrucción Penal Militar. TERCERO.- ENVIAR el expediente a la Fiscalía Sexta Seccional de Cali. CUARTO.- ENVIAR esta decisión a la Secretaría Judicial de esta Sala, para las notificaciones y comunicaciones de ley.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

PRESIDENTA VICEPRESIDENTE

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

MAGISTRADO MAGISTRADA

11 Conflicto negativo entre jurisdicciones Radicado número: 110010102000201401556 00

ANGELINO LIZCANO RIVERA NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO

MAGISTRADO MAGISTRADO

WILSON RUIZ OREJUELA

MAGISTRADO

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

SECRETARIA JUDICIAL

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