CSDJ - F11001010200020140155900ADJUNTA20140829170652-2014

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., veintisiete (27) de agosto de dos mil catorce (2014) Magistrado Ponente: Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicación: Nº 110010102000201401559 00 /2310 C Aprobado según acta Nº 66 de la misma fecha ASUNTO A TRATAR Procede la Sala a dirimir el conflicto Negativo de competencias suscitado entre la Jurisdicción Penal Ordinaria, Fiscalía 57 Seccional de Cali, Valle del Cauca y la Penal Militar, Juzgado 156 de Instrucción Penal Militar de la misma ciudad, con ocasión de la investigación que se adelanta en Averiguación de Responsables, por el punible de LESIONES PERSONALES

DOLOSAS.

ANTECEDENTES PROCESALES Llega el asunto a conocimiento de esta Colegiatura por disposición tomada a través de auto del 19 de junio de 2014, con ocasión de la determinación adoptada tanto por el Juzgado 156 de Instrucción Penal Militar de Cali, Valle del Cauca como de la Fiscalía 57 Seccional de la Unidad de Intervención Temprana de la misma ciudad, de no continuar con la investigación por carecer de competencia, proponiendo de esta manera la colisión negativa. Los hechos que originan el proceso penal se circunscriben a la conducta presuntamente irregular del Patrullero de la Policía Nacional de nombre “RAFAEL TROLLANO”, y que fueron denunciados por el señor ALDEMAR

MOSQUERA MESTIZO ante la Unidad de Reacción Inmediata URI, de Cali, Valle del Cauca el 9 de septiembre de 20131, así: “Denuncio al policía RAFAEL TROLLANO, quien el 1 de septiembre del presente año, nos agredió tanto a mi hijo de 13 años de edad, JHON ALDEMAR MOSQUERA GONZÁLEZ hiriéndole la mano derecha con un arma de fuego y a mi lesionándome con golpes en la espalda, la cabeza y todas partes del cuerpo ya que la agresión me la hizo dándome golpes con el bolillo. El caso fue, que el agente RAFAEL TROLLANO y otro compañero estaban correteando a un ladrón, en eso otro muchachos comenzaron a tirarles piedra a los policías en eso la policía le hizo un disparo a uno de estos muchachos y el disparo le cayó fue a mi hijo, que se encontraba al frente de nuestra casa jugando bola, me avisaron que mi hijo estaba herido y yo salí a auxiliarlo para llevarlo al médico y en eso me cogió la policía y comenzaron a golpearme y me subieron después al camión donde continuaron golpeándome y me echaron también gas pimienta. Cuando llegamos a la estación me siguieron maltratando y RAFAEL TROLLANO saca un arma de fuego y me la coloca en la cabeza diciendo que yo era uno de los promotores del disturbio y me pararon en una pared de un baño a tomarme fotos, que me iban a judicializar no lo hicieron puesto que tengo familiar dentro , de la policía y lo llamé. Este hecho ocurrió el mismo primero de septiembre entre las 3 y 4 de la tarde”.

1.- Trámite de la Fiscalía 57 Seccional de la Unidad de Intervención Temprana, de Cali, Valle del Cauca. La noticia criminal fue asignada a la Fiscalía 57 Seccional de la Unidad de Intervención Temprana, de Cali, Valle del Cauca, despacho que a través del auto de fecha 18 de septiembre de 2013, una vez expide el oficio para que se practique valoración médico legal de lesiones a las víctimas, resolvió remitir las diligencias a la Jurisdicción Penal Militar, señalando que: “De la lectura de la noticia criminal formulada 1 Folios del 1 al 3 c.o. por el señor ALDEMAR MOSQUERA MESTIZO, por el delito de Abuso de Autoridad por Acto Arbitrario o Injusto endilgada a servidor público – gendarmeRAFAEL TROLLANO, de su contexto se extracta que el juez natural para conocer e investigar el asunto recae ante el señor Juez Penal Militar y ello obedece a que el hecho presuntamente delictual se agotó por el servidor TROLLANO, en ejercicio del servicio como policía de vigilancia.” Hizo referencia a la competencia de los actos realizados por uniformados, decantada en la sentencia C-358/07 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. 2.- Trámite adelantado ante la Jurisdicción Penal Militar.-. Mediante proveído del 29 de noviembre de 2013, el Teniente RODRIGO ANDRÉS MÉNDEZ CAMPOS, en su calidad de Juez 156 de Instrucción Penal Militar, dispuso la Apertura de Indagación Preliminar en Averiguación de

Responsables por el presunto delito de LESIONES PERSONALES.2 Por medio de auto del 19 de junio de 2014, el Juzgado 156 de Instrucción Penal Militar de Santiago de Cali, consideró que la conducta denunciada no era objeto de conocimiento de la justicia castrense y propuso el conflicto negativo, para lo cual ordenó remitir las diligencias a esta Corporación a fin que se dirima la colisión, teniendo en cuenta los siguientes argumentos: “Después de un análisis global del contenido de las diligencias que anteceden, considera este Despacho que su conocimiento no puede corresponder a esta Jurisdicción castrense, conforme a las siguientes razones: El actual Código Penal Militar, contenido en la Ley 1407 de 2010, se ha ocupado de la definición de la relación entre delito y servicio, tanto en términos afirmativos como negativos. (…) 2 Folio 8 c.o. De donde surge con meridiana claridad que la relación del delito con la prestación del servicio, está definida a partir de una derivación directa e inequívoca con la función policial, conforme a la misión asignada por la Constitución, la Ley y los reglamentos. No se trata, por tanto, de una relación circunstancial o de proximidad con el servicio, como -para el caso que nos ocupa-, sino que se requiere del delito investigado que traiga su origen, o encuentre su raíz en la prestación del servicio, entendido éste conforme al precepto constitucional que le es dable a la policía nacional en el artículo 218 Superior. Brevemente en el caso en concreto tenemos que durante un presunto procedimiento policial se presentó un giro inusitado en ese evento dando como resultado una persona lesionada al parecer por miembros de la Policía Nacional,

quienes posiblemente dispararon contra la humanidad de quienes se encontraban en el lugar de los hechos, por tanto es mi deber cuestionarme sobre mi competencia al no referirse ningún enfrentamiento o situación similar que hiciera racional el uso de las armas de fuego; los policías tiene el entrenamiento, formación y reglamentación para respetar la dignidad humana y los derechos humanos cuando las eventualidades del servicio extremas demandan la utilización de las armas pero no por cualquier motivo de policía se deben desenfundar estas y menos accionarlas. Entonces si el gendarme utilizo de manera irracional el arma de fuego, sin que fuera inevitable su uso, tal aspecto de llegar a ser indudable, merece ser considerado desde un inicio, ya que ese aspecto marca en gran medida la competencia para investigar y juzgar a los encartados, incluso es uno de los principios basilares del debido proceso que atañe con el principio del juez natural y la organización judicial, expresamente consagrado en el artículo 29 Constitucional cuando refiere al juzgamiento ante el "juez o tribunal competente", y esa especial connotación impide al funcionamiento judicial pasar por alto o desconocer tal requisito al asumir el conocimiento de los procesos, o adoptar en ellos decisiones, defecto que de ocurrir, tampoco puede subsanarse sino mediante la declaratoria de nulidad por incompetencia. Relacionó el Manual de Patrullaje Urbano considerando que la elección de emplear el arma de fuego para disparar no representa la mejor elección siempre ni es la regla a seguir, ya que existe un uso sistemático de la fuerza donde la mortal es la última ratio, ya que su uso irracional o desmedido se

aparta de su función constitucional. “la dignidad humana no se debe alejar nunca del actuar policial”. “Desde este punto de vista no se puede valorar la competencia como una simple formalidad legal y menos creerse que su inobservancia se subsane con el silencio, la voluntad de los sujetos procesales, o la indiferencia de los funcionarios, pues sin ella el valor jurídico de las decisiones se verá permanentemente interferido por la ilegitimidad representada en la suplantación del juez natural, verdadero detentador del poder conferido por el Estado para juzgar.” Señaló que en el asunto examinado, no se puede pasar por alto la jurisdicción ordinaria sin mayores cuestionamientos, para pretextar un fuero y que la justicia penal militar entre a conocer en asuntos ajenos a su competencia vulnerando eventualmente el principio del juez natural y los precedentes que existen al respecto.

Continuó indicando que: “Por lo anterior, este operador debe cuestionarse sobre su competencia, toda vez que se generan posibles inconsistencias sobre el actuar policial y es claro que mi deber como Juez Penal Militar no está en asumir la investigación de todos los delitos en los que esta directa o indirectamente involucrado un miembro uniformado de la institución sino en aquellos casos donde no exista asomo de duda en su accionar,… Repárese que si se aceptara que fueran juzgadas por la Justicia Penal Militar todas las personas a las que se imputa un delito, que haya sido perpetrado haciendo uso de las prendas distintivas de la fuerza pública o utilizando armas o elementos de dotación oficial, se estaría admitiendo que el fuero se discierne por la mera

circunstancia de que el sujeto activo tenga el carácter de miembro de la fuerza pública sin entrar a reparar en la relación de su proceder con el servicio castrense objetivamente considerado. El simple hecho de que una persona esté vinculada a la Policía Nacional no dota a sus propósitos delictivos de la naturaleza de misión de la Fuerza Pública. Ellos continúan siendo simplemente la voluntad delincuencial imputable a la persona, la cual en un plano de estricta igualdad deberá ser investigada y sancionada según las normas penales ordinarias.” Precisó el funcionario, que el elemento subjetivo -ser miembro de la fuerza pública en servicio activo-, se requiere que intervenga un elemento funcional en orden a que se configure constitucionalmente el fuero militar del delito debe tener relación con el mismo servicio, lo anterior no significa que la comisión de delitos sea un medio aceptable para cumplir las misiones confiadas a la fuerza pública sino por el contrario, la Constitución y la ley repudian y sancionan a todo aquel que escoja este camino. CONSIDERACIONES 1.- De la competencia. La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para dirimir conflictos de jurisdicciones, en virtud del mandato consagrado en el artículo 256, numeral 6, de la Carta Política, en armonía con lo dispuesto en el artículo 112, numeral 2, de la Ley 270 de 1996 (Estatutaria de la Administración de Justicia) y de lo dispuesto en el artículo 54 de la Ley 906 de 2004.

2. Colisiones de competencia.

En el presente caso se presenta una disputa entre dos autoridades,

rechazando ambas la competencia para dirimir un litigio. Para la configuración del conflicto de jurisdicciones es preciso que se den los siguientes presupuestos:

1. Que el funcionario judicial esté tramitando determinado proceso.

2. Que el proceso se halle en trámite, esto es que no haya sido fallado.

3. Que los funcionarios entre quienes se disputan formen parte de distinta jurisdicción.

Tales conflictos que según la definición pueden ser positivos o negativos, bien pueden darse al interior de una misma jurisdicción o entre distintas jurisdicciones, aspecto este que sólo es determinante para fijar la competencia de quien debe solucionarlos. De acuerdo al concepto anterior, puede configurarse un conflicto de competencias, cuando las autoridades involucradas en el mismo emiten un concepto coincidente sobre la posibilidad o imposibilidad para conocer de un determinado proceso. 3.- Problema jurídico. De los hechos enunciados, habrá de considerarse las condiciones y relación con el servicio que deben guardar los actos que se reputan como delictivos, pues ellos serán determinantes para establecer la competencia para conocer del presente asunto, con ocasión de la investigación por el delito de Lesiones Personales en Averiguación de Responsables (Miembros de la Policía nacional), por los hechos denunciados por el señor ALDEMAR MOSQUERA MESTIZO. 3.1.- Del fuero militar y la relación con el servicio. Ha dicho esta Sala en reiteradas oportunidades que el fuero militar tradicionalmente se ha concebido como la institución por la cual los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública, en cumplimiento de la misión que la Constitución les ha asignado, son conocidos por tribunales

militares, atendiendo la especialidad que reviste la labor que desarrollan tales servidores públicos, pero porque adicionalmente se requiere de un especial conocimiento del funcionario judicial sobre los procedimientos y las actividades que en cumplimiento de tales cometidos constitucionales les corresponde adelantar. No obstante, no será cualquier conducta punible la que conozcan estas instancias, sino que será indispensable que sea aquella que tuvo ocurrencia en cumplimiento de sus especializadas labores según la misión que la Constitución les ha encomendado cumplir. En este orden, la razón de la aplicación del fuero militar debe tener un carácter sustancial, y no meramente formal. Concebirlo de otra manera desvertebraría su esencia y lo convertiría en un privilegio estatal, pues se desligaría el elemento funcional, y el fuero se discerniría por la sola circunstancia de que el sujeto activo del delito es miembro de la fuerza pública, todo lo cual resultaría inaceptable en un Estado Social de Derecho. Así, es la propia Carta Política la que en el art. 221 consagra los elementos que determinan la aplicación del fuero militar al señalar que “[d]e los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales cortes o tribunales estarán integrados por miembros de la fuerza pública en servicio activo o en retiro". Por su parte, el actual Código Penal Militar, contenido en la Ley 1407 de 2010, se ha ocupado de la definición de la relación entre delito y servicio, tanto en términos afirmativos como negativos. En cuanto a lo primero, el

artículos 2º de la citada obra estructura los elementos constitutivos de dicha relación en los siguientes términos: “Artículo 2º. Delitos relacionados con el servicio. Son delitos relacionados con el servicio aquellos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo dentro o fuera del territorio nacional, cuando los mismos se deriven directamente de la función militar o policial que la Constitución, la ley y los reglamentos les ha asignado.” (Resalta la Sala). De donde surge con meridiana claridad que la relación del delito con la prestación del servicio, está definida a partir de una derivación directa e inequívoca con la función militar, conforme a la misión asignada por la Constitución, la Ley y los reglamentos. No se trata, por tanto, de una relación circunstancial o de proximidad con el servicio, entendido éste conforme al precepto constitucional que les asigna a las Fuerzas Militares como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional (art. 217 C.P.). En términos negativos, es el artículo 3º del actual Código Penal Militar el que señala los elementos no constitutivos de relación con el servicio, en los siguientes términos: Artículo 3º. Delitos no relacionados con el servicio. No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, en ningún caso podrán relacionarse con el servicio los delitos de tortura, genocidio, desaparición forzada, de lesa humanidad o aquellos que atenten contra el Derecho Internacional Humanitario, ni las conductas que sean abiertamente contrarias a la función constitucional de la

Fuerza Pública y que por su sola comisión rompan el nexo funcional del agente con el servicio, entendidos en los términos definidos en convenios y tratados internacionales ratificados por Colombia.” (Resalta la Sala). Por tanto, siguiendo el mandato constitucional en cuanto al carácter excepcional del fuero castrense, y de conformidad con la vocación civilista de respeto por la dignidad de las personas, quedan definitivamente excluidas de la posibilidad de considerarse cobijadas por la Justicia Penal Militar aquellas conductas constitutivas de delitos que, por su gravedad en el contexto del Derecho Internacional Humanitario, o por ser abiertamente contrarias a la teleología funcional de la Fuerza Pública, el Legislador presume la ruptura del nexo entre agente y servicio. En esto, el Legislador no hizo otra cosa que acoger los lineamientos jurisprudenciales que de tiempo atrás había venido perfilando la Corte Constitucional sobre la materia y que esta Superioridad, en su condición de Tribunal de Conflictos, en forma pacífica ha venido acogiendo. En efecto, a este respecto la jurisprudencia constitucional3 ha definido tres factores que deberán tenerse en cuenta para predicar la existencia del fuero castrense y, consecuentemente, decidir que un asunto deba ser de conocimiento de la Justicia Penal Militar: i) La existencia de un vínculo claro de origen entre el delito y la actividad del servicio dentro del marco de la función propia del cuerpo armado, excluyendo por supuesto cuando el agente tiene un propósito criminal y el ejercicio de las funciones militares constituye un enmascaramiento de la

actividad delictiva. ii) La gravedad inusitada del delito. Esta regla tiene como fundamento, que delitos como los de lesa humanidad, que desconocen abiertamente el principio de la dignidad humana y que conllevan la vulneración de derechos fundamentales de los asociados, no podrán ser considerados como actos relacionados con el servicio. 3 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-358 de 1997, Expediente D-1445, M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz, 5 de agosto de 1997. iii) El análisis de relación con el servicio debe provenir claramente de las pruebas que obran en el proceso. La regla se basa en que la Justicia Penal Militar constituye la excepción a la norma ordinaria, y ésta solo será competente en los casos en los que aparezca nítidamente que la excepción al principio del juez natural general debe aplicarse. En consecuencia, sólo en la medida en que el policía o militar actúe razonablemente en el ámbito de su competencia, puede admitirse que obra en función del servicio a su cargo y, por lo tanto, sus decisiones y operaciones de ejecución hacen parte de la misión a la cual se encuentra obligado. 3.2.- Del caso en concreto. Para adscribir la competencia a la Jurisdicción Penal Militar, es indispensable determinar la presencia de los elementos del fuero, esto es, el subjetivo y el funcional, pues sólo tienen derecho a tal prerrogativa los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, cuando cometan delitos que tengan “relación con el mismo servicio”, término que como bien lo explicó la Corte Constitucional en la sentencia ya citada, “alude a las actividades concretas

que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militares”. Revisada la foliatura se puede extraer que los Miembros de la Policía Nacional, al parecer de acuerdo a los hechos de la denuncia uno de los policías de nombre -RAFAEL TROLLANOocasionó lesiones personales al señor ALDEMAR MOSQUERA MESTIZO y a su menor hijo de 13 años de edad, JHON ALDEMAR MOSQUERA GONZÁLEZ, en desarrollo de los hechos ocurridos el 1º de septiembre de 2013, a la altura de la carrera 26 B con calle 80 C, barrio Quintas del Sol, de la ciudad de Cali, Valle del Cauca, cuando los uniformados perseguían a unas personas y un policía hizo un disparo que hirió al menor en su mano derecha, quien se encontraba al frente de su casa jugando con un balón, y que al conocer de la noticia su padre salió a auxiliarlo para llevarlo al médico y en ese momento lo cogió la policía y comenzaron a golpearlo, subiéndolo a un camión, donde según su dicho, continuaron golpeándolo y además le echaron gas pimienta. Señaló que cuando llegaron a la estación le siguieron maltratando y que RAFAEL TROLLANO sacó un arma de fuego y se la colocó en la cabeza diciendo que él era uno de los promotores del disturbio. De la noticia criminal como único elemento material probatorio recaudado hasta el momento, se advierte que no hay certeza en los hechos denunciados por las víctimas, tampoco de la materialidad de los hechos punibles frente a las lesiones personales advertidas, por tanto ante la

presencia de duda, en torno a la manera en que éstos ocurrieron, los móviles y circunstancias que los rodearon, razón más que suficiente para establecer que el competente para adelantar la presente investigación es la Justicia Penal Ordinaria en cabeza de la Fiscalía 57 Seccional de la Unidad de Intervención Temprana de Cali, Valle del Cauca. El asunto fundamental en este caso lo constituye la definición del elemento funcional a fin de determinar si el hecho atribuido a los miembros de la Policía Nacional, en Averiguación de Responsables, se produjo como resultado de un acto que guarda relación próxima con sus funciones, que hiciera racional el uso de las armas de fuego, para que pudiera situarlos en condición de aforados y, consecuentemente, otorgarle la competencia para su investigación y juzgamiento a la Justicia Penal Militar, toda vez que es la misma Jurisdicción Castrense quien se desprende del caso por considerar no estar relacionado con el servicio, precisando que el proceso lo debe adelantar la jurisdicción ordinaria. De manera que no basta el sólo hecho de pertenecer a la fuerza pública para predicar que la suerte de todo conflicto que se suscite con ocasión de ese vínculo es del resorte de la jurisdicción castrense, pues como se ha esbozado en otras líneas jurisprudenciales, hay que tener en cuenta la relación funcional con el servicio, no bastando, como se anotó la relación meramente formal con el mismo. Así las cosas, la conducta desplegada por los uniformados de la Policía Nacional, y que fue puesta en conocimiento de las autoridades por parte de

la víctima, deslegitima la actividad realizada por los miembros de la fuerza pública, a pesar de estar en servicio activo, actuando en relación con el mismo, pues al cometer un acto ilegítimo, rompe el nexo causal, colocando el caso por fuera del ámbito de la Jurisdicción Penal Militar, aparentemente fue resultado de su función, al margen de una misión constitucional encomendada, que de manera alguna –se itera-, tiene que ver con la función que debía desempeñar, amén que los integrantes de la fuerza pública, en este caso los policías tiene el entrenamiento, formación y reglamentación para respetar la dignidad humana y los derechos humanos cuando las eventualidades del servicio extremas demandan la utilización de las armas pero no por cualquier motivo de policía se deben desenfundar y menos accionarlas. El caso sub examine está dentro del marco de un delito común cometido al parecer por parte de los patrulleros de la policía, lo cual, como se anotó, desvirtúa el factor conexidad con el servicio, pues no toda acción u omisión desplegada por un miembro de la fuerza pública se debe debatir en el ámbito de competencia de la jurisdicción militar, pues para que ello ocurra se requiere que exista un vínculo directo con una función constitucional asignada, de pensarse lo contrario se estaría vulnerando los principios de juez natural y de igualdad que deben aplicarse con ocasión del conocimiento de los delitos comunes. Lo anterior para significar que, en situaciones como la presente, conforme lo ha señalado tanto la Jurisprudencia constitucional como la de esta Colegiatura, la competencia debe asignarse a la jurisdicción ordinaria, pues

no se pudo demostrar plenamente que se configura la excepción al principio del juez natural general4. Así las cosas, es claro que a los uniformados en averiguación de responsables, deben sustraerse del fuero militar, y como corolario de ello, la Sala asignará el conocimiento de las diligencias a la Jurisdicción Ordinaria representada en este caso por la Fiscalía 57 Seccional de la Unidad de Intervención Temprana de Cali, Valle del Cauca, para que continúe con las diligencias penales pertinentes, a la cual se remitirán de inmediato las diligencias. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales,

RESUELVE

4 C358-97

PRIMERO: DIRIMIR el conflicto negativo suscitado entre distintas jurisdicciones, declarando que la competencia corresponde a la Jurisdicción Ordinaria en lo Penal, representada por la Fiscalía 57 Seccional de la Unidad de Intervención Temprana de Cali, Valle del Cauca, a la que se le remitirá de inmediato el expediente, conforme a lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: Envíese copia de esta providencia al Juzgado 156 de Instrucción Penal Militar de Cali, Valle del Cauca, para su información.

TERCERO: Por la Secretaría Judicial de la Sala entérese de lo dispuesto en la presente providencia a los sujetos procesales

NOTIFÍQUESE, Y CÚMPLASE

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Presidenta

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Vicepresidente Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado

NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial