CSDJ - F11001010200020140156000ADJUNTA20140717124547-2014

COLISIÓN

Jurisdicción Penal Militar y Jurisdicción Ordinaria. Conflicto negativo de jurisdicciones suscitado entre la Fiscalía 33 Seccional de Cali y el Juzgado 156 de Instrucción Penal Militar con sede en la misma ciudad La Sala al remitir las diligencias a la jurisdicción ordinaria penal encontró que no toda conducta delictiva que pueda cometer un miembro de la fuerza pública, con ocasión del servicio, puede quedar comprendida en el ámbito de competencia de la jurisdicción penal militar, más aún cuando surgen elementos de convicción en el sub lite que desdibujan la actividad de policía con la relación del servicio.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., dieciséis (16) de julio de dos mil catorce (2014) Magistrada Ponente Doctora JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicado No. 110010102000201401560 00 (9578-20) Aprobado según Acta de Sala No. 52 ASUNTO Procede la Sala a resolver el conflicto negativo de jurisdicciones suscitado entre la Fiscalía 33 Seccional de Cali y el Juzgado 156 de Instrucción Penal Militar con sede en la misma ciudad, con ocasión del conocimiento de la investigación penal que se adelanta contra responsables en AVERIGUACIÓN, por el presunto delito de lesiones personales culposas en la persona de dos menores de edad, en hechos ocurridos el 24 de marzo de 2013.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL

1.- En el Informe Ejecutivo rendido por la Policía Judicial a la Unidad de Reacción Inmediata – Seccional Fiscalías de Cali, el 25 de marzo de 2013, dentro de la noticia criminal No. 760016000193201309336, se relacionó la entrevista del señor MANUEL ORMINZO REYES SÁNCHEZ, quien manifestó ser testigo presencial de los hechos origen de la presente actuación. Según el deponente, el día 24 de marzo de 2013, a eso de las 10:50 horas, en la carrera 32B No. 42C – 07 del Barrio El Vergel de la ciudad de Cali, se presentó una riña entre dos mujeres, “CUANDO ESCUCHO UN TIRO Y DIRIJO LA ATENCIÓN HACÍA DONDE ESTABA LA POLICÍA, QUE EN ESE MOMENTO HACE TRES TIROS ME IMAGINO PARA DISPERSAR PERO LOS TIROS LOS HACE AL PISO PROCURANDO DETENER AL ESPOSO DE UNA DE LAS MUJERES QUE IBA CON UN CUCHILLO EN LA MANO, YO LE DIGO AL POLICÍA CON CHALECO NUMERO 03776 QUE PORQUE HACE DE DISPARAR EN MEDIO DE LA MULTITUD Y MAS AL PISO, CUANDO APARECE UN SEÑOR AL QUE CONOCEMOS COMO MELLO DICIENDO QUE LE HABÍAN HERIDO A SU NIETO Y DESPUÉS QUE AL JOVEN [MENOR DE EDAD] TAMBIÉN LO HABÍAN HERIDO EN UN PIE, ENTONCES LA GENTE SE ENARDECEN Y APARECEN GRAN

CANTIDAD DE MUCHACHOS QUERIENDO AGREDIR AL POLICÍA…”1 (Sic).

2.- Por los hechos expuestos, la Fiscalía 111 Seccional – URI, en fecha 24 de marzo de 2013, ordenó el adelantamiento del correspondiente Programa Metodológico (fls. 1 a 12 c.o.). 3.- Mediante proveído del 27 de marzo de 2013, la Fiscalía 118 Seccional – Centro de Servicios Judiciales, remitió la investigación penal en referencia a la Oficina de Asignaciones de Cali para ser asignada a un Fiscal de la Unidad de Vida (fl. 21 c.o.). 4.- La Fiscalía 33 Seccional de Cali, a la cual fue asignada la causa penal de autos, en proveído del 15 de abril de 2013, dispuso la remisión de la actuación, por competencia, a la Justicia Penal Militar, al considerar, que los hechos constitutivos del injusto penal, fueron desarrollados por un miembro de la Policía Nacional, con ocasión a su servicio. Señaló, que las lesiones sufridas por los menores de edad, fueron consecuencia de un impacto de arma de fuego, que según las labores investigativas de los actos urgentes, fue realizado por un servidor de la Policía Nacional, distinguido con el número de chaleco 03776, “que intentaba apaciguar una riña de dos mujeres que se trataban de agredirse con cuchillos, disparando en medio de la multitud resultaron lesionados los menores antes mencionados”. (Sic). (fl. 44 c.o.). 5.- Arribada la actuación al Juzgado 156 de Instrucción Penal Militar con sede en la ciudad de Cali, el Despacho, mediante auto del 20 de enero de 1 Fls. 8 a 12 c.o.

2014, decretó la apertura de la preliminar 2295, por el presunto delito de lesiones personales, por los hechos sucedidos el 24 de marzo de 2013, en los cuales resultaron dos menores de edad lesionados por disparos de arma de fuego, para lo cual, ordenó la práctica de pruebas. (fls. 45 y 46 c.o.). 6.- En proveído del 19 de junio de 2014, el citado Juez Castrense, al considerar que no era el competente para conocer de los hechos en los cuales se vieron lesionados dos menores de edad, presuntamente por miembros de la Policía Nacional, planteó conflicto negativo de jurisdicciones respecto de la tesis expuesta por la Fiscalía 33 Seccional de Cali, ordenando por ende, el envío del expediente a ésta Colegiatura para lo pertinente. Fundó su decisión señalando, en primer lugar, que si los policiales involucrados en los hechos denunciados al parecer utilizaron su investidura para disparar por doquier, sin importarles las consecuencias inevitables de su actuar y sin “que hubiese existido posiblemente el mínimo impedimento para evitar un resultado antijurídico a sabiendas de que tienen el conocimiento y la preparación suficiente para entender la gravedad de dicha acción, tal evento se aparta del rol constitucional que tienen estipulado los miembros de la Policía Nacional pues lastimar a la comunidad no está señalado entre nuestras funciones e igualmente así hubiesen llegado al lugar de los hechos en pro de atender un caso de policía eso no los autoriza para desplegar al parecer un riesgo cuestionable como el que fue denunciado…” (Sic).

Acotó el Juez Penal Militar, que los elementos subjetivo y objetivo del fuero son restrictivos y por tanto, no constituye una regla que todo delito cometido por un miembro activo de la fuerza pública, aun estando uniformado y en prestación del servicio, deba ser conocido por la justicia castrense. Al punto, resaltó “que si se aceptara que fueran juzgadas por la Justicia Penal Militar todas las personas a la que se imputa un delito, que haya sido perpetrado haciendo uso de las prendas distintivas de la fuerza pública o utilizando armas o elementos de dotación oficial, se estaría admitiendo que el fuero se discierne por la mera circunstancia de que el sujeto activo tenga el carácter de miembro de la fuerza pública sin entrar a reparar en la relación de su proceder con el servicio castrense objetivamente considerado.” (Sic). Concluyó manifestando, frente al elemento subjetivo, que además de ser miembro de la fuerza pública en servicio activo, se requería un elemento funcional en orden de configurarse constitucionalmente el fuero militar, por lo cual, el delito debía tener relación con el mismo servicio. (fls. 86 a 91 c.o.). 7.- Como medios de convicción relevantes para la decisión, se cuenta con los siguientes: 7.1. Documentales y Testimoniales 7.1.1.- Informe Ejecutivo de la Policía Judicial, del 25 de marzo de 2013 (fls. 7 a 12 c.o.1). 7.1.2.- Entrevistas realizadas a los señores MANUEL ORMINZO REYES SÁNCHEZ, SULEYDI PÉREZ BALANTA y GREICY CHARA ROJAS (fls. 15 a

18, 24 a 26, 75 a 77 c.o.). 7.1.3.- Informe de novedad rendido por el Subteniente de la Policía Nacional JADER AUGUSTO TASAMA LENIS al Comandante del Cuarto Distrito los Mangos de la ciudad de Cali, en fecha 24 de marzo de 2013 (fl. 39 c.o.). 7.1.4.- Copia de folios de los libros de minuta de vigilancia, de guardia y población de la Estación de Policía el Diamante de la ciudad de Cali (fls. 60 a 68 c.o.). 7.1.5.- Historia Clínica de la menor de edad D.R.C., allegada por Comfenalco Valle del Cauca (fls. 69 a 71 c.o.). 7.1.6.- Oficio No. 507/DISPO4-ESTP01-22 del 5 de abril de 2013, proferido por el Capitán DAVID ALFONSO GÓMEZ RUIZ, Comandante de la Estación de Policía el Diamante de la ciudad de Cali, mediante el cual informó que el chaleco reflectivo No. 03776 le fue asignado al señor Patrullero VÍCTOR MANUEL GRISALES ORTIZ. (fl. 30 c.o.). 7.1.7.- Examen realizado al menor K. B. (de 15 años), en el servicio de atención de urgencias de la ESE Red de Salud del Oriente, en fecha 24 de marzo de 2013. (fl. 19 c.o.). 7.1.8.- Oficio No. 116/DISPO4-ESTPO1-1.10 del 30 de enero de 2014, del Comandante de la Estación de Policía el Diamante, mediante el cual informó

al Juzgado 156 de Instrucción Penal Militar con sede en la ciudad de Cali, que los policiales DAIRO RIAÑO CAVIERES y JONATHAN LUNA GONZÁLEZ, conocieron del caso presentado el 24 de marzo de 2013, en la carrera 32B No. 42C – 07 del Barrio El Vergel de la ciudad de Cali. (fl. 59 c.o.). 7.2.- Periciales 7.2.1.- Informe Pericial de Clínica Forense No. GRCOPPF-DRSOCCDTE05666-2013, del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, del 21 de abril de 2013, realizado a la menor D.R.C. (de 9 años de edad) (fls. 57 y 58 c.o.).

CONSIDERACIONES

1. Competencia.

Es competente esta Sala para dirimir el conflicto positivo entre jurisdicciones, conforme las previsiones consagradas en los artículos 116 y 256, numeral 6° de la Constitución Política, desarrollado por el artículo 112, numeral 2° de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, por tratarse de una controversia la cual compromete dos Jurisdicciones diferentes. 2.- Objeto del conflicto. El objeto del presente tema de debate se encamina a establecer a qué jurisdicción, ya sea penal militar o la ordinaria en su especialidad penal, corresponde conocer la investigación adelantada por las lesiones sufridas por los menores de edad D.R.C. y K. B., en hechos ocurridos el día 24 de marzo de 2013, en la carrera 32B No. 42C – 07 del Barrio El Vergel de la ciudad de

Cali. 3.- De la solución del conflicto El fuero militar, como institución que permite fijar la competencia en la jurisdicción especializada para el conocimiento de delitos cometidos por miembros activos de las fuerzas armadas, se encuentra consagrado en el artículo 221 de la Carta Política en los siguientes términos: “ARTÍCULO 221. De los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o Tribunales Militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro.” A su vez, el ámbito de la competencia atribuida a la Jurisdicción Penal Militar, se encuentra regulada en la Ley 1407 del 17 de agosto de 2010, de la siguiente manera: “ARTÍCULO 1o. FUERO MILITAR. De los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o los Tribunales Militares, con arreglo a las disposiciones de este Código. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro”. (Énfasis fuera de texto) Bajo los anteriores presupuestos, se ha considerado que el fuero penal militar está integrado en esencia por dos elementos, a saber:

1. Un elemento subjetivo, que consiste en la calidad de miembro de la fuerza pública, es decir, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional en servicio activo.

2. Un elemento funcional, consistente en la relación de los delitos con el servicio o las funciones de la fuerza pública, consagradas en los artículos 217 y 218 de la Constitución Nacional, en virtud de los cuales “las fuerzas militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional” y el fin primordial de la Policía Nacional es el “mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz”.

Sobre el primero de los aspectos señalados, tenemos, conforme al acervo probatorio obrante en el plenario, que los presuntos responsables de las lesiones sufridas por los menores de edad D.R.C. y K. B., en hechos ocurridos el día 24 de marzo de 2013, en la carrera 32B No. 42C – 07 del Barrio El Vergel de la ciudad de Cali, son miembros de la Policía Nacional, por tanto, se considera entonces cumplido el primero de los requisitos exigidos por la ley para definir la aplicabilidad o no del fuero militar, es decir la calidad de miembro de la Policía Nacional, razón por la cual la discusión debe centrarse en determinar la relación existente entre la conducta desplegada por los policiales y los actos que guardan relación con el servicio. En este contexto, el fuero militar de acuerdo con la definición dada por el Constituyente, está restringido a dos tipos de delitos: los típicamente militares y los comunes que guardan relación con el mismo servicio,- pero conforme a las reglas previstas en las sentencias C-358 y C-561 de 1997-, por lo tanto, las

conductas punibles consumadas en circunstancias diferentes a las establecidas en el artículo 2, 217 y 221 de la Constitución Política por parte de los integrantes de la Fuerza Pública, serán juzgadas por la Jurisdicción Penal Ordinaria. AI respecto, el artículo 2° de la precitada Ley 1407 de 2010, enuncia aquellas situaciones que son de la competencia de la Justicia Penal Militar, precisamente por guardar relación con el servicio. La norma señala: “ARTÍCULO 2o. DELITOS RELACIONADOS CON EL SERVICIO. Son delitos relacionados con el servicio aquellos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo dentro o fuera del territorio nacional, cuando los mismos se deriven directamente de la función militar o policial que la Constitución, la ley y los reglamentos les ha asignado.” Bajo la anterior premisa, la correspondencia que debe existir entre la conducta punible y el servicio activo en la fuerza pública es una exigencia para determinar a través de una sana ponderación de los elementos de juicio disponibles, al respecto la Corte Constitucional en sentencia T-806 de 2000, reiterando la sentencia C-358 de 1997, señaló: “La Corte precisó dos aspectos de suma importancia que han de tenerse en cuenta a la hora de definir la aplicabilidad o no del fuero militar. EI primero, hace referencia a que en ningún caso los delitos denominados de lesa humanidad podrán ser de conocimiento de la justicia penal militar, por la evidente contradicción que se presenta entre estos y las funciones asignadas por la Constitución a la fuerza pública, por cuanto su ocurrencia a mas de no guardar ninguna conexidad con estas, son, en sí

mismas, una transgresión a la dignidad de la persona y vulneración evidente de los derechos humanos. Por tanto, se dejó sentando que un delito de esta naturaleza, siempre ha de ser investigado por la justicia ordinaria, so pena de vulnerarse la naturaleza misma del fuero militar y, por ende, el texto constitucional. EI segundo , tiene que ver más con la dinámica del proceso, pues se determinó que en el curso de este, deben aparecer pruebas claras sobre la relación existente entre la conducta delictiva del agente de la fuerza pública y la conexidad de ésta con el servicio que cumplía. En caso de no existir aquellas, o duda sobre en que órgano debe radicarse la competencia, siempre habrá de discernirse esta en favor de la justicia ordinaria. (...)".(Subrayado fuera de texto) En ese entendido, para llegar a la conclusión de si el hecho punible acaeció con relación al servicio es necesario tener en cuenta como debe existir un vínculo claro de origen entre él y la actividad del servicio, esto es, el hecho punible debe surgir como una extralimitación o un abuso de poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del cuerpo armado. Pero más aún, el vínculo entre el delito y la actividad propia del servicio debe ser próximo y directo, esto significa que el exceso o extralimitación deben tener lugar durante la realización de una tarea la cual en sí misma constituya un desarrollo legítimo de los cometidos de la fuerza pública. La Corte Constitucional, al examinar la constitucionalidad de algunas normas del Código Penal Militar, específicamente las referidas al fuero militar, al declarar inexequibles algunas expresiones “con ocasión del servicio” señaló:

un delito está relacionado con el servicio únicamente en la medida en que haya sido cometido bajo la esfera funcional asignada por la Constitución y la Ley a la fuerza pública, al respecto indicó: “(…) La expresión ‘relación con el mismo servicio’, a la vez que describe el campo de la jurisdicción penal militar, lo acota de manera inequívoca. Los delitos que se investigan y sancionan a través de esta jurisdicción no pueden ser ajenos a la esfera funcional de la fuerza pública. Los justiciables son únicamente los miembros de la fuerza pública en servicio activo, cuando cometan delitos que tengan ‘relación con el mismo servicio’. El término ‘servicio’ alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militares -defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucionaly de la policía nacional -mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica. El concepto de servicio corresponde a la sumatoria de las misiones que la Constitución y la ley le asignan a la fuerza pública, las cuales se materializan a través de decisiones y acciones que en últimas se encuentran ligadas a dicho fundamento jurídico (…) En efecto, la noción de servicio militar o policial tiene una entidad material y jurídica propia, puesto que se patentiza en las tareas, objetivos, menesteres y acciones que resulta necesario emprender con miras a cumplir la función constitucional y legal que justifica la existencia de la fuerza pública. “(…) Además del elemento subjetivo -ser miembro de la fuerza pública en

servicio activo-, se requiere que intervenga un elemento funcional en orden a que se configure constitucionalmente el fuero militar: el delito debe tener relación con el mismo servicio. “(…) No obstante que la misión o la tarea cuya realización asume o decide un miembro de la fuerza pública se inserte en el cuadro funcional propio de ésta, es posible que en un momento dado, aquél, voluntaria o culposamente , la altere radicalmente o incurra en excesos o defectos de acción que pongan de presente una desviación de poder que, por serlo, sea capaz de desvirtuar el uso legítimo de la fuerza. Justamente a este tipo de conductas se orienta el Código Penal Militar y se aplica el denominado fuero militar. La legislación penal militar, y el correspondiente fuero, captan conductas que reflejan aspectos altamente reprochables de la función militar y policial, pero que no obstante tienen como referente tareas y misiones que, en sí mismas, son las que de ordinario integran el concepto constitucional y legal de servicio militar o policial. La exigencia de que la conducta punible tenga una relación directa con una misión o tarea militar o policiva legítima, obedece a la necesidad de preservar la especialidad del derecho penal militar y de evitar que el fuero militar se expanda hasta convertirse en un puro privilegio estamental. En este sentido, no todo lo que se realice como consecuencia material del servicio o con ocasión del mismo puede quedar comprendido dentro del derecho penal militar, pues el comportamiento reprochable debe tener una relación directa y próxima con la función militar o policiva. El concepto de servicio no puede equivocadamente extenderse a todo aquello que el agente efectivamente

realice. De lo contrario, su acción se desligaría en la práctica del elemento funcional que representa el eje de este derecho especial2. (...)”. (sfdt) Efectivamente, tal y como ha sido reiterado en diversas oportunidades por esta Corporación, la Corte Constitucional en sentencia T-298 de 2000, al reiterar la citada jurisprudencia y recordar los alcances de la expresión “relación con el servicio”, y la inexequibilidad de algunas normas del Código Penal Militar, señaló: “11. Conforme a lo anterior, la extensión del fuero penal militar a conductas que están más allá de los delitos estrictamente relacionados con el servicio representa una vulneración a la limitación que impuso el Constituyente al ámbito de aplicación de la justicia penal militar. En tales circunstancias, los argumentos expuestos conducen inevitablemente a la declaración de inconstitucionalidad de las expresiones “con ocasión del servicio o por causa de éste o de funciones 2 Corte Constitucional, Sentencia C-358 de 5 de agosto de 1997. inherentes a su cargo, o de sus deberes oficiales” incluida en el artículo 190; “con ocasión del servicio o por causa de éste o de funciones inherentes a su cargo”, contenida en los artículos 259, 261, 262, 263, 264 y 266; “con ocasión del servicio o por causa de éste” comprendida en el artículo 278; y “u otros con ocasión del servicio”, incluida en el artículo 291 del Código Penal Militar. En efecto, en todos estos casos el Legislador extendió el ámbito de competencia de la justicia castrense más allá de lo constitucionalmente admisible, por lo cual la Corte retirará

del ordenamiento esas expresiones, en el entendido de que la justicia penal militar sólo se aplica a los delitos cometidos en relación con el servicio, de acuerdo con los términos señalados en el numeral precedente de esta sentencia [C-358/97]. (…)" . En el ámbito internacional, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en Sentencia del 16 de agosto de 2000 –Caso Durand y Ugarte, Perú– señaló, respecto de la jurisdicción penal militar, que esta “…ha sido establecida por diversas legislaciones con el fin de mantener el orden y la disciplina dentro de las fuerzas armadas. Inclusive, esta jurisdicción funcional reserva su aplicación a los militares que hayan incurrido en delito falta dentro del ejercicio de sus funciones y bajo ciertas circunstancias.”, así mismo, señaló la Corte, que debe juzgarse a militares por la comisión de delitos o faltas que por su propia naturaleza atenten contra bienes jurídicos propios del orden militar3. Regresando a la jurisprudencia nacional, tenemos que en reciente pronunciamiento, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia (sentencia del 22 de mayo de 2013, rad. 36657, Magistrado Ponente GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ), reiteró la tesis de la 3 Sentencias del 18 de agosto de 2000 (Caso Cantoral Benavides – Perú), 6 de diciembre de 2001 (Caso Las Palmeras – Colombia), 5 de junio de 2004. excepcionalidad del fuero militar, esto es, “con aplicación eminentemente restrictiva –no puede existir ninguna duda entre la relación de la conducta con el

servicio– y sin posibilidad de actuación de la justicia castrense cuando lo ejecutado comporta un delito de lesa humanidad.” Bajo este marco jurisprudencial y conceptual, es dable indicar que sólo en la medida en que el miembro activo de la fuerza pública actúe razonablemente en el ámbito de su competencia, puede admitirse obrar en función del servicio a su cargo y, por lo tanto, sus decisiones y operaciones de ejecución hacen parte del servicio al cual se encuentra obligado. Por lo tanto, los delitos que se pueden investigar y sancionar a través de la jurisdicción penal militar, están limitados a aquellos ocurridos en la esfera funcional de la fuerza pública, esto es, en el devenir de las actividades orientadas a cumplir las finalidades propias ya sea de las fuerzas militaresdefensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional – o de la Policía Nacional – mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica. Por lo anterior, es necesario que la Sala entre a examinar los elementos de juicio que constituyen el expediente penal, con el objeto de determinar, sí como lo indicó la Fiscalía 33 Seccional de Cali, la conducta desplegada por los policiales en “averiguación”, guarda relación con el servicio, o si por el contrario le asiste razón al Juzgado Castrense, quien descartó dicho nexo. Ahora bien, respecto al aspecto funcional, se advierte, conforme a los elementos de convicción allegados al dossier, que el día 24 de marzo de 2013, a eso de las 10:50 horas, en la carrera 32B No. 42C – 07 del Barrio El Vergel

de la ciudad de Cali, surgió una riña entre miembros de la comunidad, presentándose al lugar de los hechos varios policiales adscritos a la Estación de Policía el Diamante de esa misma ciudad, y de acuerdo con las declaraciones rendidas por los señores MANUEL ORMINZO REYES SÁNCHEZ, SULEYDI PÉREZ BALANTA Y DANIELA RIVAS CHARÁ4, uno de los policiales, presuntamente accionó su arma de dotación contra el piso, causando con los disparos, lesiones a los menores de edad D.R.C. y K. B. Sobre lo sucedido, manifestó la señora SULEYDI PÉREZ BALANTA: “EL DÍA DE HOY 24 DE MARZO DEL 2013 SIENDO LAS 11:00 DE LA

MAÑANA SE FORMÓ UNA RIÑA ENTRE MI HERMANO LUIS

ALBERTO Y ALIAS CANDELO, LLEGÓ UNA MOTORIZADA EN ESE MOMENTO A CALMAR LA PELEA, UNO DE LOS POLICÍAS COGIO A ALIAS CANDELO Y EL OTRO SE FUE HACIA DONDE ESTABA

MI HERMANO, COMO MI HERMANO ESTABA ALGO ENOJADO

ENTONCES EL POLICÍA PARA TRANQUILIZARLO SACÓ LA

PISTOLA Y EMPEZÓ A DISPARARLE HACIA LOS PIES DE MI HERMANO, COMO MI HIJO [K.B.] ESTABA COGIENDO AL TIO UNO DE LOS PROYECTILES LE DIO A MI HIJO EN LAS DOS

PIERNAS, DE AHÍ FUE TRASLADADO MI HIJO EN UNA PATRULLA

DE LA POLICÍA AL HOSPITAL ISAÍAS DUARTE CANCINO…” (SIC)

(Subraya y Resalta la Sala). Aunado a las declaraciones de las personas residentes en el sector de ocurrencia de los hechos (vecinos y familiares de los lesionados), al infolio obra el Informe de novedad rendido por el Subteniente de la Policía Nacional JADER AUGUSTO TASAMA LENIS al Comandante del Cuarto Distrito los Mangos de la ciudad de Cali, en fecha 24 de marzo de 2013, donde señaló 4 Folios 15, 16,, 25, 26, 75 a 77 c.o. haberse presentado una ASONADA, lo cual generó un riesgo a los policiales quienes atendieron una riña surgida entre miembros de la comunidad, pues estaban siendo acusados de causar lesiones a dos menores de edad con varios disparos realizados en el lugar5. Así las cosas, al advertirse en el sub lite, que al parecer un miembro de la Policía Nacional, accionó su arma de fuego en el lugar de los hechos, disparando en vía pública, cuando se encontraban en medio de una riña presentada entre dos sujetos, y con gran presencia de miembros de la comunidad del Barrio el Vergel de la ciudad de Cali, entre ellos, los dos menores de edad lesionados, según se infiere de las declaraciones vertidas en el investigativo de autos, sin evidenciarse una amenaza contra su humanidad, o la de la comunidad en general, pues tal como lo relataron los testigos, se descarta su actuación como propia del servicio, ya que la misma fue desmedida, irracional y desproporcionada. Al punto es oportuno indicar, que si bien algunas de las personas pudieron portar armas blancas, y encontrarse los ánimos exaltados tanto de los

involucrados en la riña como de la comunidad en general, de los testimonios, se infiere, que los disparos realizados por el policial no se dirigieron a evitar un ataque con arma blanca en su contra o de otra persona, sino para “calmar” a uno de los “peleadores”. En este orden de ideas, se aviene necesario advertir que probatoria y procedimentalmente no hay elementos que permitan realmente pregonar el fuero general de competencia para investigar la presunta conducta delictiva en comento, por cuanto, aunque se ha acusa a un policial que llegó a atender el altercado presentado, de disparar en medio de la vía pública, quien el día de 5 Fl. 39 c.o. ocurrencia de los hechos estaba en ejercicio de su cargo, no se puede calificar su comportamiento como propio del servicio, pues el hecho de ostentar la calidad de autoridad policial, no implica per se estar habilitado, facultado o autorizado por razones del servicio, para incurrir en ilegalidades. Así las cosas, tenemos que si bien la jurisprudencia ha señalado el tema de los actos propios del servicio como fuente para adscribir por excepción la competencia a una autoridad como la militar, exige que ello sólo se de en la medida en que el miembro activo de la fuerza pública actúe razonablemente en el ámbito de su competencia, lo cual no se advirtió en el caso de autos, pues como se indicó párrafos atrás, la actuación del policial, puede considerarse irracional y desproporcionada, por ende alejada de sus atribuciones legales y constitucionales, las cuales no lo autorizaban para disparar de forma indiscriminada, en una vía pública, llena de personas, luego

ninguna relación tienen los hechos investigados con el ejercicio de su cargo. En este sentido, tal como lo ha señalado esta Colegiatura6, lo dable es acudir a la regla general de competencia para estos casos específicos, prevista en el artículo 250 Superior, según la cual, a la Fiscalía General de la Nación le corresponde “investigar los delitos y acusar a los presuntos infractores”, por cuanto no observa viable la Sala, reconocer un fuero castrense como habilitado para investigar la conducta del policial sindicado, cuando es sabido que la regla general para conocer de delitos es la Justicia Ordinaria Penal y que sólo por excepción, presentes con absoluta nitidez los elementos identificadores del fuero, puede 6 Rad. Nº 110010102000201102509 00, aprobado en Sala 090, del 28 de septiembre de 2011. predicarse competencia al interior de la Justicia Penal Militar para conocer del comportamiento de los miembros de la Fuerza Pública. En punto de competencia para conocer de los presuntos delitos cometidos por los miembros de la Policía Nacional, por incurrir en actos desproporcionados e irrazonables, en atención a los llamados de la comunidad, esta Corporación ha mantenido la tesis de asignar el conocimiento de esos hechos punibles a la Jurisdicción Ordinaria en su especialidad Penal, al advertirse de parte de los policiales, precisamente, actuaciones no razonables respecto d