CSDJ - F11001010200020140156200ADJUNTA20140916145511-2014

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., diez 10 de septiembre de 2014

Magistrado Ponente: Dr. NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO Radicación No: 110010102000201401562 00

Registro proyecto: 8 de septiembre de 2014

Aprobado según Acta N° 73 de 10 de septiembre de 2014 Conflicto negativo entre las jurisdicciones REFERENCIA: penal militar y penal ordinaria INSTANCIAS Juzgado 156 de Instrucción Penal Militar y

INVOLUCRADAS: Fiscalía 50 Local de Cali PROCESADOS: En averiguación Asignar la competencia a la justicia penal DECISIÓN: ordinaria

I. OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver el conflicto negativo de jurisdicciones entre el Juzgado 156 de Instrucción Penal Militar y la Fiscalía 50 Local de Cali, respecto de la denuncia por abuso de autoridad por acto arbitrario o injusto presentada el 7 de septiembre de 2011 ante la Unidad de Reacción Inmediata (URI) de la Fiscalía Seccional de Cali, y remitida por ésta al Juzgado, por competencia, en relación con los hechos sucedidos el 29 de agosto de 2011, en la ciudad de Cali, en los que la señora Bertha Judith Córdoba Valencia fue despojada de los bienes que se encontraban en su bolso, salvo los documentos personales1. 1 Folios 1 a 3.

Conflicto de jurisdicciones Radicación número: 110010102000201401562 00

II. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL

1. El 7 de septiembre de 2011 la señora Bertha Judith Córdoba Valencia presentó ante la Unidad de Reacción Inmediata (URI) de la Fiscalía Seccional de Cali una denuncia por el presunto delito de abuso de autoridad por acto arbitrario o injusto2. Según relata la señora Bertha Judith Córdoba Valencia, el 29 de agosto de

2011, aproximadamente a las 3 de la tarde, en la calle 13 con carrera 12, en el centro de Cali, cerca de la estación de policía Fray Damián, un menor de edad (de nombre Brayan, según le indicaron posteriormente los policías) le robó el bolso, que contenía un teléfono celular BlackBerry, un “leguis” negro, medicamentos para su hijo, $5.000 pesos en efectivo, documentos personales como su cédula de ciudadanía, su tarjeta profesional de la Secretaría de Salud del Valle, la tarjeta de identidad de su hijo y el carnet de la EPS de este. Indicó que inmediatamente acudió a la patrulla del cuadrante 3-1, conformada por los patrulleros Edwar Ortiz Gómez y Miguel Triana Salazar, y les dijo que la acababan de robar. Le preguntaron que si “distinguía” al ladrón, a lo que les respondió que sí, y describió la manera en que estaba vestido: con pantaloneta negra y camiseta roja. Los policías le dijeron que se subiera a una patrulla, a lo que accedió, junto con su hijo. El ladrón iba corriendo delante de la patrulla con su

bolso en la mano, y cuando vio que la patrulla lo seguía se metió a una casa. Relata la señora Bertha Judith Córdoba Valencia que ella se quedó en la patrulla con el policía que iba manejando y su hijo se bajó con el otro policía, quien intentó abrir la puerta de la casa, pero estaba cerrada. Los patrulleros Edwar Ortiz Gómez y Miguel Triana Salazar, quienes iban en moto, se subieron por la terraza y capturaron al ladrón. Abrieron la puerta de la casa y lo sacaron esposado y sin camisa, lo montaron a la patrulla y le entregaron a ella los documentos dentro de la bolsa donde estaba el “leguis”, pero no apareció el “leguis”, ni el celular, ni el bolso, ni los medicamentos, ni los $5.000 pesos. Precisó que los documentos estaban en la billetera, que estaba dentro del bolso. La señora Bertha Judith Córdoba Valencia afirmó que cuando llegaron de nuevo a la estación, con el ladrón capturado, en ningún momento vio que este llevara algo; él salió esposado de la casa donde fue capturado. Tampoco vio que la policía 2 Folios 1 a 3, formato único de noticia criminal elaborado por la Unidad de Reacción Inmediata de la Fiscalía Seccional de Cali. 2 Conflicto de jurisdicciones Radicación número: 110010102000201401562 00 tuviera el bolso. Los patrulleros que iban en la moto llegaron a la estación de policía 15 minutos después. Indica la señora Bertha Judith Córdoba Valencia que a Brayan lo llevaron adentro mientras ella se quedó con su hijo en la parte de afuera. Los

policías sacaron dos sillas para que ella y su hijo se pudieran sentar. Uno de los policías le preguntó a qué compañía tenía afiliado el celular, cuánto le había costado y dónde lo había comprado. Luego el policía se fue a donde estaba el ladrón y salió un auxiliar de policía y le dijo que el “bandido” ya iba a decir donde estaba el celular. La señora Bertha Judith Córdoba Valencia cree que los policías hicieron la “chaparanza” de preguntarle al capturado donde había dejado las cosas y le dijeron que “el bandido no quiere entregar nada”, por lo que concluyó que los agentes de policía “hurtaron mis pertenencias” y que “salieron más ladrones que el bandido”3.

2. El 13 de septiembre de 2011 el Fiscal 50 Local de Cali le remitió a la justicia penal militar de la Policía Metropolitana de Cali la denuncia de abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto contra la señora Bertha Judith Córdoba Valencia, según la cual unos oficiales de la policía adscritos al cuadrante 3-1 se quedaron con los elementos que un ladrón le hurtó y al ser capturado, estos se quedaron con sus pertenencias. Consideró la Fiscalía que los hechos son de competencia de la justicia penal militar porque los agentes incurrieron en la conducta denunciada “en ejercicio de sus funciones frente a la ciudadanía”4.

3. El 19 de diciembre de 2011, la señora Bertha Judith Córdoba Valencia envió una comunicación a la Oficina de Justicia Penal Militar, en la que exigió una pronta investigación contra los patrulleros Edwar Ortiz Gómez y Miguel Triana Salazar, de

la estación de policía Fray Damián, “para que me hagan devolución de mis pertenencias hurtadas por ellos”5.

4. El 20 de enero de 2012, el Juzgado 156 de Instrucción Penal Militar dispuso la apertura de indagación preliminar contra los patrulleros Edwar Ortiz Gómez y Miguel Triana Salazar, por el presunto delito “por calificar”, según hechos ocurridos 3 Folios 2 a 3. 4 Folio 4. 5 Folio 7.

3 Conflicto de jurisdicciones Radicación número: 110010102000201401562 00 el 29 de agosto de 2011 en la calle 12 con carrera 13, en el centro de Cali, para aclarar las circunstancias en que ocurrieron6.

5. El 16 de junio de 2014 el Juzgado 156 de Instrucción Penal Militar consideró que el conocimiento de la conducta denunciada no puede corresponder a la jurisdicción castrense. En consecuencia, y conociendo la posición de la Fiscalía 50

Local, resolvió remitir el expediente al Consejo Superior de la Judicatura, “en pro de que se dirima el conflicto negativo de competencia planteado”, ya que existe “un gran manto de duda en el procedimiento policial adelantado donde se presentó un giro inusitado que al parecer generó espacios para que los policías se apropiaran irregularmente de los elementos recuperados a la víctima de un hurto, lo cual va en contravía de nuestro rol constitucional toda vez que los policías no estamos para realizar dichas conductas criminales aprovechándonos de nuestra investidura y por

ello no comparto que sean investigados en la justicia castrense”7.

6. El 27 de junio de 2014 el Secretario del Juzgado 156 de Instrucción Penal Militar remitió a esta Sala las diligencias que habían sido enviadas a ese juzgado por la Fiscalía 50 Local de Cali, relativas a un delito por calificar, con el que estarían presuntamente relacionados miembros de la Policía Nacional, para que se decida “lo que a bien consideren” con respecto al conflicto de competencia planteado8.

III. El CONFLICTO NEGATIVO DE JURISDICCIONES PROMOVIDO POR LA JURISDICCIÓN PENAL MILITAR El Juez 156 de Instrucción Penal Militar, después de un análisis del contenido de las diligencias, consideró que el conocimiento del presente caso no puede corresponder a la jurisdicción castrense, por las siguientes razones9: Del artículo 2 del actual Código Penal Militar (ley 1407 de 2010), que se refiere a los delitos relacionados con el servicio, surge “con meridiana claridad” que la relación del delito con la prestación del servicio está definida a partir de una “derivación directa e inequívoca” con la función policial, por lo que no se trata de 6 Folio 8. 7 Folio 65. 8 Folio 1, cuaderno del Consejo Superior de la Judicatura. 9 Folios 62 a 65.

4 Conflicto de jurisdicciones Radicación número: 110010102000201401562 00 “una relación circunstancial o de proximidad con el servicio”, como la del caso que nos ocupa. Esta norma requiere que el delito investigado “traiga su origen o encuentre su raiz en la prestación del servicio”, entendido de conformidad con la

Constitución Política. De la misma forma, pero en términos negativos, el artículo 3 de la ley 1407 de 2010 señala los elementos que no son constitutivos del servicio, al afirmar que en ningún caso podrán relacionarse con el servicio las conductas que sean abiertamente contrarias a la función constitucional de la Fuerza Pública y que por su sola comisión rompan el nexo funcional del agente con el servicio. El Juez 156 de Instrucción Penal Militar afirmó que la Justicia Penal Militar no debe asumir la investigación de todos los delitos en los que está directa o indirectamente involucrado un miembro uniformado de la institución sino únicamente en aquellos casos en “donde no exista asomo de duda en su accionar” (negrita sumprimida). En los demás casos, la Fiscalía es la llamada a ahondar en la investigación, así exista un aparente procedimiento policial. Lo anterior, en atención a que según lo ha indicado la Corte Constitucional, la jurisdicción ordinaria constituye la jurisdicción común para todos los asociados, salvo que una norma expresa indique lo contrario. Si la jurisdicción ordinaria es el fuero común de todos los colombianos, según la Corte, la competencia de las otras jurisdicciones debe interpretarse de manera restringida, por tratarse de una excepción a la regla general de competencia. Indicó que no existe duda de que el fuero penal militar no puede cobijar a quienes realizan conductas punibles desacatando los deberes de protección y garantía asumidos por el Estado colombiano, aunque el gendarme esté en servicio, pues esto no lo faculta para obtener de manera irregular beneficios patrimoniales, como al parecer ocurrió en este caso. Si no se encuentra claro el actuar de la policía, es

decir, si existe un manto de duda, le corresponde a la justicia penal ordinaria asumir la investigación. Afirmó el Juez 156 de Instrucción Penal Militar que es obligación del juez penal militar remitir las diligencias cuando observe dudas en el actuar de los gendarmes, porque en ese evento la investigación debe ser llevada por la justicia penal ordinaria, y porque el actuar de los uniformados debe ser siempre claro y estar 5 Conflicto de jurisdicciones Radicación número: 110010102000201401562 00 enmarcado dentro de las funciones asignadas a la Policía Nacional, so pena de incurrir en un prevaricato por omisión. En este orden de ideas, cada caso se debe analizar de manera cuidadosa pues no se pude desdibujar el fuero penal militar para que la justicia castrense conozca hechos reprochables donde está en duda el actuar policial, bien sea porque la conducta no se realizó estando en servicio o bien porque existiendo una actividad policial esta se aparta de la naturaleza de las funciones constitucional y legalmente asignadas a los miembros de la Policía Nacional o lo que es peor, cuando la conducta deja en entredicho el proceder del uniformado. El Juez 156 citó, en apoyo de lo anterior, las sentencias de 23 de agosto de 1989, de 9 de febrero de 2005, de 23 de mayo de 2007, de 27 de octubre y de 2 de diciembre de 2008 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. Afirmó el Juez que si “en resumidas cuentas” los policías involucrados en los hechos denunciados, como parece, utilizaron su investidura para obtener

ilícitamente beneficios patrimoniales y realizaron posiblemente un sin número de acciones reprochables con el fin de materializar un propósito criminal, dicho proceder, de llegar a ser cierto, no tiene ninguna relación con el servicio, por cuanto los policías no tienen dentro de sus funciones constitucionales actuar de la forma en que se los sindica. Por ello, en el presente caso “no hay cabida a la protección foral”, según la Constitución, la ley y la sentencia C-358 de 1997 de la Corte Constitucional, en la que se estableció que un caso corresponde a la justicia ordinara, incluso cuando pudiera existir una cierta relación abstracta entre los fines de la Fuerza Pública y el hecho punible del actor. Recordó el Juez que el entendimiento de los elementos subjetivo y objetivo del fuero militar es restrictivo y por ello no es regla que todo delito cometido por un miembro activo de la Fuerza Pública, que esté uniformado y se encuentre prestando un servicio, deba ser conocido por la justicia castrense. Si se aceptara que fueran juzgadas por la Justicia Penal Militar todas las personas a las que se imputa un delito que haya sido cometido haciendo uso de las prendas distintivas de la fuerza pública o utilizando las armas o los elementos de dotación oficial, se estaría admitiendo que el fuero existe solo por el hecho de que el sujeto activo sea miembro de la Fuerza Pública, sin reparar en la relación de su proceder con el 6 Conflicto de jurisdicciones Radicación número: 110010102000201401562 00 servicio castrense objetivamente considerado. El simple hecho de que una persona esté vinculada a la Fuerza Pública no dota a sus propósitos delictivos de la

naturaleza de misión de la Fuerza Pública, pues dichos propósitos continúan siendo la voluntad delincuencial imputable a la persona, quien deberá ser investigada y sancionada según las normas penales ordinarias. Además del elemento subjetivo (ser miembro de la Fuerza Pública en servicio activo), se requiere que intervenga un elemento funcional en orden a que se configure constitucionalmente el fuero militar: el delito debe tener relación con el mismo servicio, lo que no significa que la comisión del delito sea un medio aceptable para cumplir misiones confiadas a la Fuerza Pública; por el contrario, la Constitución Política y la ley repudian y sancionan a todo aquel que escoja este camino. De conformidad con lo anterior, el Juez 156 de Instrucción Penal Militar concluyó que al no considerar la conducta denunciada objeto de la justicia castrense, y conociendo la posición de la Fiscalía 50 Local de Cali, debía remitir el expediente al Consejo Superior de la Judicatura, para su análisis, en pro de que aquí se dirima el conflicto negativo de competencia planteado.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA

A. Competencia Según el artículo 256.6 de la Constitución Política y el artículo 112.2 de la ley 270 de 1996 (estatutaria de la administración de justicia), le corresponde al Consejo Superior de la Judicatura “dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones”.

B. Análisis del caso A partir de los hechos relatados en el numeral 1 del punto II de esta sentencia, la Sala observa que la conducta denunciada como presuntamente constitutiva del

delito de abuso de autoridad por acto arbitrario o injusto no tiene relación directa e inequívoca con el servicio asignado constitucionalmente a los miembros de la 7 Conflicto de jurisdicciones Radicación número: 110010102000201401562 00 Policía Nacional. En efecto, la denuncia presentada por la señora Bertha Judith Córdoba Valencia ante la Unidad de Reacción Inmediata de la Fiscalía Local de Cali refleja que los miembros de la Policía Nacional a quienes ella acudió en busca de apoyo abusaron de su autoridad y de sus funciones para apropiarse de los bienes de su propiedad, luego de que fueron recuperados al capturar a quien le había robado su cartera. Este comportamiento –de llegar a probarse– evidencia una ruptura automática de la relación de la conducta con el servicio, en la medida que se trata de un comportamiento que ab initio tienen un fin ilícito, de manera que no existe en esta caso un vínculo claro y nítido entre la conducta delictiva denunciada (abuso de autoridad por acto arbitrario) y el servicio asignado a la Policía Nacional. El apoyo que la señora Bertha Judith Córdoba Valencia le solicitó a la Policía Nacional luego de que un menor de edad, conocido como Brayan, le robara su cartera, tenía como fin recuperar las pertenencias que le habían sido hurtadas. De esta manera, toda actuación diferente, como apropiarse de los bienes que se encontraban en la cartera de la señora, salvo los documentos personales, constituye –de llegar a ser cierto– un comportamiento claramente indebido y de suyo ilegal, desvinculado por completo del servicio asignado a la Policía Nacional.

Los hechos denunciados por la señora Bertha Judith Córdoba Valencia ilustran un comportamiento ajeno al servicio, que no refleja el cumplimiento de las funciones constitucionales propias de la Fuerza Pública sino la realización de actos delictivos, como quiera que se trató, presuntamente, de la apropiación de bienes (un celular, unas medicinas, unos “leguis” y $5.000 pesos en efectivo) que eran de propiedad de quien pidió el apoyo de la Policía Nacional. El hecho de que la apropiación de estos bienes se haya producido en el contexto del ejercicio de las funciones constitucionalmente asignadas a la Policía Nacional no le resta nada a la ilicitud intrínseca de dicho comportamiento, por cuanto los funcionarios públicos no pueden apropiarse de los bienes de los particulares, mucho menos cuando han sido llamados precisamente para que sus bienes sean defendidos y recuperados, como ocurrió en este caso. 8 Conflicto de jurisdicciones Radicación número: 110010102000201401562 00 La Sala considera que los hechos denunciados constituyen conductas que son abiertamente contrarias a la función constitucional de la Fuerza Pública y que por su sola comisión rompen el nexo funcional de los agentes de la Policía con el servicio, por lo cual han de entenderse excluidas del campo de competencia de la jurisdicción penal militar. El integrante de la Fuerza Pública que abusa de la función que le ha sido asignada para apropiarse de bienes muebles que fueron recuperados al capturar a quien inicialmente se apropió de ellos, no está cumpliendo con ninguna de las funciones constitucionales asignadas a la Fuerza Pública, por el contrario, está en el terreno de lo ilícito.

En virtud de lo anterior y teniendo en cuenta que en este caso no existe un vínculo claro y nítido entre la conducta denunciada y el servicio asignado a la Policía Nacional, la Sala asignará la competencia a la Justicia Penal Ordinaria, para que asuma la investigación contra integrantes de la Policía Nacional de la estación de policía Fray Damián, por los hechos ocurridos el 29 de agosto de 2011, en la ciudad de Cali, en los que agentes de la Policía Nacional, luego de capturar a quien le había hurtado la cartera a la señora Bertha Judith Córdoba, al parecer, se apropiaron tanto de la cartera como de su contenido, salvo los documentos personales, que le fueron devueltos tan pronto fue capturada la persona que le hurtó la cartera. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE: PRIMERO.- ASIGNAR a la Fiscalía 50 Local de Cali la competencia para asumir la investigación de los hechos ocurridos el 29 de agosto de 2011 en la ciudad de Cali, en los que agentes de la Policía Nacional de la estación Fray Damián, al parecer, se apropiaron de bienes de propiedad de la señora Bertha Judith Córdoba Valencia, luego de que estos fueron recuperados al capturar a quien le hurtó la cartera. SEGUNDO.- ENVIAR el expediente a la Fiscalía 50 Local de Cali. 9 Conflicto de jurisdicciones Radicación número: 110010102000201401562 00 TERCERO.- COMUNICAR esta decisión al Juzgado 156 de Instrucción Penal

Militar. CUARTO.- ENVIAR esta decisión a la Secretaría Judicial de esta Sala, para las notificaciones y comunicaciones de ley.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

PRESIDENTA VICEPRESIDENTE

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

MAGISTRADO MAGISTRADA

ANGELINO LIZCANO RIVERA NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO

MAGISTRADO MAGISTRADO

WILSON RUIZ OREJUELA

MAGISTRADO

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

SECRETARIA JUDICIAL

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