CSDJ - F11001010200020140159400ADJUNTA20140814192325-2014

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., trece (13) de agosto de dos mil catorce (2014) Magistrado Ponente: Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicación: Nº 110010102000201401594 00 / 2314 C Aprobado según acta Nº 61 de la misma fecha. ASUNTO A TRATAR Procede la Sala a decidir lo que en derecho corresponda respecto del conflicto negativo de Jurisdicciones suscitado entre la Jurisdicción Penal Ordinaria representada por la Fiscalía 45 Local Unidad de Lesiones Personales y Querellables de Cali y la Penal Militar por el Juzgado 156 de Instrucción Penal Militar, de la misma ciudad, con ocasión de la investigación que se adelanta contra los miembros la Policía Nacional, en averiguatorio, por el delito de Abuso de Autoridad por Acto Arbitrario e Injusto. ANTECEDENTES Y ACTUACIÓN PROCESAL Los hechos objeto de la investigación penal que dan origen a este conflicto de jurisdicciones fueron puestos en conocimiento de la Fiscalía General de la Nación, el día 22 de agosto de 2012, por parte de Wilson Fidel Trejo Fernández, los cuales presenta la Fiscal 45 Local al remitir las diligencias a la Justicia Penal Militar, como sigue:

“LA VICTIMA MANIFIESTA EN DENUNCIA: OCURRE QUE EL PASADO

DIECISIETE DE JULIO DEL PRESENTE AÑO SIENDO LAS OCHO Y

CUARENTA DE LA NOCHE YO ESTABA JUGANDO FUTBOL EN LA

CANCHA DEL BARRIO LA CAMPIÑA, DE REPENTE UN AMIGO SALIÓ EN LA MOTO Y LO PARO UN AGENTE DE POLICÍA Y FUE DETENIDO Y NO SE PORQUE RAZÓN EL SE ABRIÓ A CORRER Y DEJO LA MOTO TIRADA, ENTONCES TODOS LOS QUE ESTÁBAMOS JUGANDO FUTBOL FUIMOS A VER QUE PASABA CON LA MOTO DE MI AMIGO PORQUE SE LA IBAN A LLEVAR, Y LOS POLICÍAS SE SINTIERON MUY PRESIONADOS CON TODOS LOS QUE FUIMOS A RECLAMAR LA MOTO, LA MOTO ESTA ALLÍ PARQUEADA Y YO LA HICE CAER Y ENTONCES EL AGENTE DE POLICÍA DE NOMBRE LEONARDO MINA, DE LA ESTACIÓN LA FLORA EMPEZÓ A DISPARAR CAUSÁNDOME UNA HERIDA DE BALA EN EL COSTADO DERECHO Y YO SEGUÍ CORRIENDO Y ESTANDO EN EL PISO EL MISMO AGENTE MINA ME EMPEZÓ A GOLPEAR DÁNDOME

PATADAS EN EL CUERPOLUEGO LOS MISMOS POLICÍAS ME

LLEVARON A LA CLÍNICA COMFENALCO Y ALLÍ PERMANECÍ POR ESPACIO DE VEINTE DÍAS” En su providencia dijo la Fiscal 45 Local Unidad de Lesiones Personales y Querellables de Cali: “En cuanto a los factores de competencia: subjetivo y funcional en el ámbito de competencia de la jurisdicción material ha sido uno de los aspectos sobre los cuales la Corte Constitucional se ha visto obligada en mayor medida a pronunciarse en sus diferentes providencias. Sobre el particular, la Máxima Guardiana de la Carta ha sostenido, que la competencia de la jurisdicción

penal militar se determina esencialmente por la relación directa existente entre la conducta punible investigada por el miembro de la Fuerza Pública y las funciones constitucionalmente asignadas a ésta. En el caso que nos ocupa, no existe ruptura del nexo causal entre dicha conducta y su relación con el servicio que lo traslade a la órbita de competencia de la jurisdicción penal ordinaria. Del mismo modo lo ha consagrado expresamente el Constituyente primario y el legislador. De ésta forma, la causalidad entre la conducta desplegada y su relación con el servicio, garantiza el objeto de la institución, así como su carácter excepcional. Sin hesitación alguna se concluye que el hecho investigado se presentó en procedimiento presuntamente irregular del policía ESTACIÓN DE POLICÍA DE LA FLORA. Por consiguiente, la competencia de la jurisdicción penal militar para investigar y juzgar a sus miembros, se encuentra determinada -y restringidaal aspecto subjetivo (la membresía activa a la Fuerza Pública) y al aspecto funcional (su relación con el servicio). Sobre el primer aspecto (subjetivo)” (fls. 84-85) Por su parte, el Juzgado 156 de Instrucción Penal Militar de Cali, en providencia del 19 de junio de 2014, consideró que el conocimiento del caso no puede corresponder a esa jurisdicción por cuanto: “El actual Código Penal Militar, contenido en la Ley 1407 de 2010, se ha ocupado de la definición de la relación entre delito y servicio, tanto en términos afirmativos como negativos, En cuanto a lo primero, el artículo 2° de la citada obra estructura los elementos constitutivos de dicha relación en los

siguientes términos: "Artículo 2°. Delitos relacionados con el servicio. Son delitos relacionados con el servicio aquellos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo dentro o fuera del territorio nacional, cuando los mismos se deriven directamente de la función militar o policial que la Constitución, la ley y los reglamentos les ha asignado."(Lo resaltado fuera de texto). De donde surge con meridiana claridad que la relación del delito con la prestación del servicio, está definida a partir de una derivación directa e inequívoca con la función policial, conforme a la misión asignada por la Constitución, la Ley y los reglamentos. No se trata, por tanto, de una relación circunstancial o de proximidad con el servicio, como -para el caso que nos ocupa-, sino que se requiere del delito investigado que traiga su origen, o encuentre su raíz en la prestación del servicio, entendido éste conforme al precepto constitucional que le es dable a la Policía Nacional en el artículo 218 Superior. De igual forma en términos negativos, es el artículo 3° del actual Código Penal Militar el que señala los elementos no constitutivos de relación con el servicio, en los siguientes términos: Artículo 3°. Delitos no relacionados con el servicio. No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, en ningún caso podrán relacionarse con el servicio los delitos de tortura, genocidio, desaparición forzada, de lesa humanidad o aquellos que atenten contra el Derecho Internacional Humanitario, ni las conductas que sean abiertamente contrarias a la función constitucional de la Fuerza Pública y que por su sola comisión rompan el nexo

funcional del agente con el servicio, entendidos en los términos definidos en convenios y tratados internacionales ratificados por Colombia."( negrilla fuera de texto)… … Brevemente en el caso en concreto tenemos que durante un presunto procedimiento policial se presentó un giro inusitado en ese evento dando como resultado una persona lesionada al parecer por miembros de la Policía Nacional, quienes dispararon posiblemente de frente contra la humanidad de las persona que se encontraban en el lugar de los hechos, por tanto es mi deber cuestionarme sobre mi competencia al no referirse ningún enfrentamiento o situación similar que hiciera racional el uso de las armas de fuego; los policías tiene un entrenamiento , o formación y reglamentación que deben respetar la dignidad humana y los derechos humanos cuando las eventualidades del servicio extremas demandan la utilización de armas pero no de cualquier motivo de policía se deben desenfundar estas y menos accionarlas. Entonces si el gendarme utilizo de manera irracional el arma de fuego, sin que fuera inevitable su uso, tal aspecto de llegar a ser indudable, merece ser considerado desde un inicio, ya que ese aspecto marca en gran medida la competencia para investigar y juzgar a los encartados, incluso es uno de los principios basilares del debido proceso que atañe con el principio del juez natural y la organización judicial, expresamente consagrado en el artículo 29 Constitucional cuando refiere al juzgamiento ante el "juez o tribunal competente", y esa especial connotación impide al funcionamiento judicial pasar por alto o desconocer tal requisito al asumir el conocimiento de los procesos, o adoptar en ellos decisiones, defecto que de ocurrir, tampoco

puede subsanarse sino mediante la declaratoria de nulidad por incompetencia. Desde este punto de vista no se puede valorar la competencia como una simple formalidad legal y menos creerse que su inobservancia se subsane con el silencio, la voluntad de los sujetos procesales, o la indiferencia de los funcionarios, pues sin ella el valor jurídico de las decisiones se verá permanentemente interferido por la ilegitimidad representada en la suplantación del juez natural, verdadero detentador del poder conferido por el Estado para juzgar. En el asunto examinado, no se puede pasar por alto la jurisdicción ordinaria sin mayores cuestionamientos, para pretextar un fuero y que la justicia penal militar entre a conocer en asuntos ajenos a su competencia vulnerando eventualmente el principio del juez natural y los precedentes que existen al respecto.” Luego de citar el Manual del Patrullaje Urbano y el Reglamento de Servicio de Vigilancia Urbana y Rural de la Policía, concluyó el Juez Penal Militar: “En resumidas cuentas, si los policiales involucrados en los hechos denunciados al parecer utilizaron su investidura para disparar por doquier sin importarle las consecuencias inevitables de su actuar y sin que hubiese existido posiblemente el mínimo impedimento para evitar un resultado antijurídico a sabiendas de que tienen el conocimiento y la preparación suficiente para entender la gravedad dedicha acción, tal evento se aparta del rol constitucional que tienen estipulado los miembros de la Policía Nacional pues lastimar a la comunidad no está señalado entre nuestras funciones e igualmente así hubiesen llegado al lugar de los hechos en pro de

atender un caso de policía eso no los autoriza para desplegar al parecer un riesgo cuestionable como el que fue denunciado, de llegar a ser cierto (los policías deben fungir para proteger a todas las personas residentes en Colombia en su vida, honra, bienes, derechos y libertades, no para sesgarlos); por ello no hay cabida a la protección foral (fuero penal militar), de conformidad con la ley y la jurisprudencia, tal como se contempla en la sentencia C-358-97 de 1997 de la Corte Constitucional, donde se estableció que "el caso corresponde a la justicia ordinaria, incluso en aquellos eventos en que pudiera existir una cierta relación abstracta entre los fines de la Fuerza Pública y el hecho punible del actor". Así mismo el uso de la fuerza desmedida y desproporcionada se escapa de la órbita de la Justicia Penal Militar toda vez que la presunta conducta delictiva se comete al margen de la misión constitucional encomendada, actuar que por su misma naturaleza no puede tener relación alguna con las funciones asignadas a los miembros de la fuerza pública.” (fls. 179-184 c.o.) CONSIDERACIONES 1.- De la competencia. La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para dirimir conflictos de jurisdicciones, en virtud del mandato consagrado en el artículo 256, numeral 6, de la Carta Política, en armonía con lo dispuesto en el artículo 112, numeral 2, de la Ley 270 de 1996 (Estatutaria de la Administración de Justicia) y de lo dispuesto en el artículo 54 de la Ley 906 de 2004.

2.- Problema jurídico. De los hechos denunciados, y los planteamientos de los funcionarios intervinientes, con absoluta claridad se desprende que el problema jurídico que habrá de abordar la Sala es el relativo al fuero militar, sus condiciones y la relación con el servicio que deben guardar los actos que se reputan como delictivos, pues ellos serán determinantes para establecer la competencia para conocer del presente asunto, en averiguación contra miembros de la Policía Nacional en servicio activo. 2.1. La Competencia de la Justicia Penal Militar con ocasión del Fuero Castrense. Se ha entendido tradicionalmente la expresión fuero militar como la institución por la cual los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública, en cumplimiento de la misión que la Constitución les ha asignado, son conocidos por tribunales militares, no por un mero privilegio, sino atendiendo a la gran especialidad que reviste la labor que tales servidores públicos desarrollan, que igualmente requiere un especializado conocimiento del juez sobre los procedimientos y muy particulares actividades que en cumplimiento de tales cometidos constitucionales les corresponde adelantar. Se entiende entonces que las conductas que se convierten en hechos punibles ocurren en cumplimiento del servicio militar o policial que les corresponde, constituyendo extralimitaciones, omisiones, excesos, abusos en tal servicio que ingresan al campo delictivo y, por lo tanto, son los mismos miembros de la fuerza pública quienes podrán tener los elementos de juicio necesarios para establecer la ocurrencia de los hechos y las responsabilidades penales a que haya lugar, porque nadie como ellos conoce el modus operandi de las fuerzas armadas y la policía para llegar a

conocer de la manera más precisa las circunstancias y móviles que determinaron en un momento dado a uno de sus miembros a desviar el cumplimiento de la misión. Por esta misma razón, no es cualquier delito el que pueden conocer los tribunales militares, sino el que se desprenda del cumplimiento de sus especializadas labores según la misión que la Constitución les ha encargado cumplir dentro de la sociedad, porque si el delito nada tiene que ver con la misma, no hay razón para que un juez especializado lo conozca, pues ningún conocimiento especializado requiere para adelantar el juzgamiento. Simplemente se trataría de un delito que tiene idénticas características al que comete una persona que no tiene la calidad de miembro de la fuerza pública en servicio activo. Esto nos muestra que la razón de la aplicación del fuero militar para un caso determinado debe tener un carácter sustancial, y no meramente formal, porque como vimos son sustanciales las razones de la existencia de la institución del fuero militar. Entenderlo de otra manera desvirtuaría su esencia misma y lo convertiría en un puro privilegio estamental; su acción se desligaría del elemento funcional y se terminaría por discernir el fuero por la sola circunstancia de que el sujeto activo del delito es miembro de la fuerza pública, todo lo cual resultaría inaceptable en un Estado de Derecho. Como adelante se verá, lo que hasta aquí se ha dicho explica la forma en la que la Constitución Política de Colombia reguló el tema del fuero militar. Hay que decir también que la justicia castrense puede conocer tanto de los denominados delitos militares como de delitos comunes, porque unos y otros

pueden tener relación con el servicio, porque ambos están dentro del Código Penal Militar y porque la Corte Constitucional declaró exequible la norma del antiguo Código Penal Militar que así lo establecía expresamente1, jurisprudencia que en vigencia del nuevo ha reiterado2. Dijo en aquella ocasión la Corte: “Así las cosas, es claro que el Código Penal Militar consagra no sólo hechos punibles militares, sino también ordinarios o comunes en los que pueden quedar incursos los miembros de la Fuerza Pública, al cumplir la misión o servicio que les ha sido asignado… 1 Sentencia C-561 de 1997. MP. Carlos Gaviria Díaz. 2 Sentencias C-368 de 2000 y C-361 de 2001. De acuerdo con estos lineamientos para que un delito común cometido por un miembro de la fuerza pública sea objeto del conocimiento de la justicia penal militar y, por ende, se le apliquen las normas contenidas en el Código Penal Militar, se requiere: primero, que dicho sujeto sea miembro activo del cuerpo militar o policial, y segundo, que el ilícito se produzca en el ejercicio de actos del servicio, es decir, de las tareas o funciones que el constituyente y el legislador le han asignado a las Fuerzas Militares o a la Policía Nacional… En consecuencia, no son todos los delitos comunes los que debe investigar y juzgar la justicia penal militar, sino única y exclusivamente aquellos que guardan íntima relación de conexidad con los actos propios de la función pública que le corresponde desarrollar a la fuerza pública”. ELEMENTOS DEL FUERO CASTRENSE Pues bien, los elementos que determinan la aplicación del fuero militar en

Colombia se extractan claramente de la descripción que el constituyente de 1991 hizo de esta institución en el artículo 221, modificado por el Acto Legislativo 02/95, artículo 1º, en los siguientes términos: "De los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales cortes o tribunales estarán integrados por miembros de la fuerza pública en servicio activo o en retiro". De conformidad con la norma precedente, se colige que son tres los requisitos que se exigen para que el fuero especial de juzgamiento ante la Justicia Penal Militar tenga operancia, a saber:

1. Ser la persona investigada o juzgada, miembro de la fuerza pública.

2. Estar la misma persona en servicio activo, aspecto funcional y,

3. Que el delito tenga relación con el servicio.

Y en punto a ello la jurisprudencia constitucional, en sentencia C -358 de 1997 ha definido tres factores para solucionar estos conflictos de competencia a saber:

1. La existencia de un vínculo claro de origen entre el delito y la actividad del servicio dentro del marco de la función propia del cuerpo armado, excluyendo por supuesto cuando el agente tiene un propósito criminal y el ejercicio de las funciones militares constituye un enmascaramiento de la actividad delictiva.

2. La gravedad inusitada del delito. Esta regla tiene como fundamento, que delitos como los de lesa humanidad, que desconocen abiertamente el principio de la dignidad humana y que conllevan la vulneración de derechos

fundamentales de los asociados, no podrán ser considerados como actos relacionados con el servicio. 3.- El análisis de relación con el servicio debe provenir claramente de las pruebas que obran en el proceso. La regla se basa en que la Justicia Penal Militar constituye la excepción a la norma ordinaria, y ésta solo será competente en los casos en los que aparezca nítidamente que la excepción al principio del juez natural general debe aplicarse. Caso Concreto. Visto lo anterior, se procede a resolver el conflicto de la siguiente manera:

1. De la denuncia, que conoce la Fiscalía 45 Local Unidad de Lesiones Personales y Querellables de Cali, se tiene que esta se dirige contra personal al Servicio de la Policía Nacional.

2. De los hechos materia de estudio, investigados por la Fiscalía, y reseñados por el Fiscalía 45 Unidad de Lesiones Personales y Querellables de Cali, y en palabras del Juez 156 de Instrucción Penal Militar de Cali es claro que: Brevemente en el caso en concreto tenemos que durante un presunto procedimiento policial se presentó un giro inusitado en ese evento dando como resultado una persona lesionada al parecer por miembros de la Policía Nacional, quienes dispararon posiblemente de frente contra la humanidad de las persona que se encontraban en el lugar de los hechos, por tanto es mi deber cuestionarme sobre mi competencia al no referirse ningún enfrentamiento o situación similar que hiciera racional el uso de las armas de fuego; los policías tiene un entrenamiento , o formación y reglamentación que deben respetar la dignidad humana y los derechos humanos cuando las eventualidades del servicio extremas demandan la

utilización de armas pero no de cualquier motivo de policía se deben desenfundar estas y menos accionarlas.” Estos hechos, para nada tienen que ver con el servicio policial, son hechos que desbordan el campo del fuero del cual gozan estos servidores, así lo considera la misma justicia castrense, debiendo atribuir el conocimiento del asunto a la Justicia Penal Ordinaria y así se declarará ordenando remitir las diligencias a la Fiscalía 45 Local Unidad de Lesiones Personales y Querellables de Cali, para que sin más dilación se continúe el trámite legal. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE PRIMERO: ASIGNAR la competencia para conocer del presente asunto a la JURISDICCIÓN ORDINARIA representada por la Fiscalía 45 Local Unidad de Lesiones Personales y Querellables de Cali, al que se le remitirá de inmediato el expediente, conforme a lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: Envíese copia de este proveído, para su conocimiento, al

Juzgado 156 de Instrucción Penal Militar de Cali.

TERCERO: Por la Secretaría Judicial de la Sala entérese de lo dispuesto en la presente providencia a los sujetos procesales.

CÚMPLASE

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Presidenta

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Vicepresidente Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado

NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial