CSDJ - F11001010200020140159800ADJUNTA20140724131808-2014

COLISIÓN

Jurisdicción Penal Militar y Jurisdicción Ordinaria. Conflicto negativo de jurisdicciones suscitado entre la Fiscalía 23 Delegada ante los Juzgados Penales Municipales de Cali y el Juzgado 156 de Instrucción Penal Militar con sede en la misma ciudad La Sala al remitir las diligencias a la jurisdicción ordinaria penal encontró que no toda conducta delictiva que pueda cometer un miembro de la fuerza pública, con ocasión del servicio, puede quedar comprendida en el ámbito de competencia de la jurisdicción penal militar, más aún cuando surgen elementos de convicción en el sub lite que desdibujan la actividad de policía con la relación del servicio.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., veintitrés (23) de julio de dos mil catorce (2014) Magistrada Ponente Doctora JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicado No. 110010102000201401598 00 (9592-20) Aprobado según Acta de Sala No. 53 ASUNTO Procede la Sala a resolver el conflicto negativo de jurisdicciones suscitado entre la Fiscalía 23 Delegada ante los Juzgados Penales Municipales de Cali y el Juzgado 156 de Instrucción Penal Militar con sede en la misma ciudad, con ocasión del conocimiento de la investigación penal que se adelanta contra los Patrulleros de la Policía Nacional DIEGO FERNANDO

HERNÁNDEZ CÁRDENAS y JOSÉ CARLOS PICO GONZÁLEZ, por el

presunto delito de lesiones personales culposas en la persona de SONIA ISABEL GUANGA DELGADO, en hechos ocurridos el 19 de septiembre de 2011. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1.- El 21 de septiembre de 2011, la señora SONIA ISABEL GUANGA DELGADO, presentó denuncia penal ante la Fiscalía General de la Nación – Unidad de Reacción Inmediata – URI Centro – Cali, contra miembros de la Policía Nacional, adscritos a la Estación de Policía el Diamante de esa ciudad, por hechos que relató así:

“SEPTIEMBRE 19 DE 2011, HORA 5 A.M. LUGAR BARRIO EL

VERGEL, CRA 37 NO. 44-57, EXACTAMENTE SOBRE LA ESQUINA

DE MIS CASA QUE ES ESTA DIRECCIÓN, ME OCURRIERON LOS SIGUIENTES HECHOS: YO ESTABA EN UNA FIESTA DE 15 AÑOS, ENSEGUIDA DE MI CASA, CUANDO SALÍ A LA ESQUINA DE LA CASA A LLAMAR A MI NIÑO DE 15 AÑOS DE EDAD DE NOMBRE [MENOR DE EDAD] QUIEN SE ENCONTRABA CONMIGO EN ESA MISMA FIESTA, Y HABÍA SALIDO DE LA CASA DE LA FIESTA HACÍA POCO TIEMPO. YO SALÍ A LLAMARLO PORQUE YA NOS ÍBAMOS A DORMIR. CUANDO RECIBÍ UN IMPACTO DE BALA EN MI

MANO IZQUIERDA, LUEGO HUBO MÁS BALA, ESA BALACERA

SIGUIÓ Y NO PARABA. YO ÚNICAMENTE RECIBÍ 1 IMPACTO DE

BALA QUE ANTES DE LESIONARME, ME PASÓ ROSANDO POR EL CUELLO LADO IZQUIERDO EN DONDE TAMBIÉN TENGO COMO UNOS QUEMONES QUE ME DEJÓ LA BALA AL PASAR POR MI CUELLO EN ESE LADO. DESPUÉS SUPE QUE FUE A CONSECUENCIA DE UNA PELEA QUE HUBO A 1 CUADRA DE AHÍ SOBRE LA CRA 39 DEL BARRIO EL VERGEL, EN ESA PELEA LLEGA LA POLICÍA DE ESTACIÓN EL DIAMANTE QUE ESTABA DE TURNO ESE DÍA Y UNO DE LOS POLICÍAS AL DISPARAR UNA DE SUS BALAS FUE LA QUE ME LESIONÓ, PORQUE DISPARÓ DE FRENTE A DONDE YO ESTABA, INCLUSO EN LA PUERTA DE MI

CASA ESTÁ INCRUSTADO…AVERIGÜÉ Y EL POLICÍA QUE

DISPARÓ EL ARMA QUE ME LESIONÓ LE DICEN “EL COSTEÑO”,

PERTENECE A ESTACIÓN POLICÍA EL DIAMANTE, CHALECO NO.

HQO 29 A. ANDA EN LA MOTO DE POLICÍA PLACA SIN LETRAS NO. 27 _ 0121, EL BARRIO LO DISTINGUE PORQUE ÉL TIENE LA COSTUMBRE DE DISPARAR A LA LOCA, NO LE IMPORTA QUE HAYAN NIÑOS, NI SEÑORAS EN EL LUGAR. ESE TIRO ME PARTIÓ

LOS HUESOS DE LOS DEDOS ANULAR Y MEÑIQUE DE MANO

IZQUIERDA, ADEMÁS ME DESBARATÓ LOS HUESOS DE ESA

MANO…EN ESTOS MISMOS HECHOS TAMBIÉN HUBO MÁS

PERSONAS LESIONADAS…” (Sic) (fls. 11 a 13 c.o.). 2.- Por los hechos expuestos, la Fiscalía 23 Delegada ante los Juzgados Penales Municipales de Cali, a la que fue asignada la causa penal de autos, en proveído del 30 de septiembre de 2011, dispuso la remisión de la actuación, por competencia, a la Justicia Penal Militar, al considerar, que los hechos constitutivos del injusto penal, derivaban “del comportamiento de miembros activos de la fuerza pública, adscritos a la Estación de Policía EL DIAMANTE, quienes para el día de los hechos se encontraban en ejercicio de sus funciones, por tanto y en atención al art. 221 de la Constitución Nacional, que prevee que los delitos cometidos por miembros de la fuerza pública, incluyendo a la Policía Nacional, conocen las Cortes Marciales o Tribunales Militares con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar en razón al fuero otorgado.” (Sic) (fl. 1 c.o.). 3.- Arribada la actuación al Juzgado 156 de Instrucción Penal Militar con sede en la ciudad de Cali, el Despacho, mediante auto del 26 de enero de 2012, dispuso la apertura de la preliminar 2136, por el presunto delito de lesiones personales, por los hechos sucedidos el 19 de septiembre de 2011, en la carrera 37 No. 44 - 57 Barrio El Vergel de la ciudad de Cali, en los cuales resultó lesionada la señora SONIA ISABEL GUANGA DELGADO, por disparos de arma de fuego, para lo cual, ordenó la práctica de pruebas. (fls.

14 y 15 c.o.). 4.- En proveído del 7 de febrero de 2014, el titular del Juzgado 156 de Instrucción Penal Militar con sede en la ciudad de Cali, ordenó la apertura formal de investigación contra los Patrulleros de la Policía Nacional DIEGO FERNANDO HERNÁNDEZ CÁRDENAS y JOSÉ CARLOS PICO GONZÁLEZ, como presuntos autores del delito de lesiones personales culposas, siendo ofendida y denunciante la señora SONIA ISABEL GUANGA DELGADO, según hechos presentados “al parecer en curso de procedimiento policial llevado a cabo el día diecinueve (19) del mes de Septiembre de año dos mil once (2011) en la carrera 37 No. 44 - 57 barrio El Vergel; a efectos de determinar la ocurrencia del hecho denunciado…” (Sic) (fls. 118 a 119 c.o.). 5.- Luego de análisis del materia probatorio allegado al expediente contentivo de la causa penal seguida contra los policiales DIEGO FERNANDO HERNÁNDEZ CÁRDENAS y JOSÉ CARLOS PICO GONZÁLEZ, el Juez 156 de Instrucción Penal Militar con sede en la ciudad de Cali, en decisión del 19 de junio de 2014, resolvió plantear conflicto negativo de jurisdicciones respecto de la tesis expuesta por la Fiscalía 23 Delegada ante los Juzgados Penales Municipales de Cali, ordenando por ende, el envío del expediente a esta Colegiatura para lo pertinente. El Juez Castrense, cuestionó su competencia para conocer de la investigación penal de autos, por cuanto, al parecer los Patrulleros indiciados

“dispararon posiblemente de frente contra la humanidad de las personas que se encontraban en el lugar de los hechos…” (Sic), lo cual desvirtuaba el uso racional que los miembros de la Policía Nacional deben dar a las armas de fuego, debido asu entrenamiento, formación y la reglamentación para respetar la dignidad humana y los derechos humanos cuando las eventualidades del servicio extremas demandan la utilización de las armas. Frente a lo anterior, concluyó que si los policiales involucrados en los hechos denunciados al parecer utilizaron su investidura para disparar por doquier, sin importarles las consecuencias inevitables de su actuar y sin “que hubiese existido posiblemente el mínimo impedimento para evitar un resultado antijurídico a sabiendas de que tienen el conocimiento y la preparación suficiente para entender la gravedad de dicha acción, tal evento se aparta del rol constitucional que tienen estipulado los miembros de la Policía Nacional pues lastimar a la comunidad no está señalado entre nuestras funciones e igualmente así hubiesen llegado al lugar de los hechos en pro de atender un caso de policía eso no los autoriza para desplegar al parecer un riesgo cuestionable como el que fue denunciado…” (Sic). Acotó el Juez Penal Militar, que los elementos subjetivo y objetivo del fuero son restrictivos y por tanto, no constituye una regla que todo delito cometido por un miembro activo de la fuerza pública, aun estando uniformado y en prestación del servicio, deba ser conocido por la justicia castrense. Al punto, resaltó “que si se aceptara que fueran juzgadas por la Justicia Penal Militar todas las personas a la que se imputa un delito, que haya sido perpetrado

haciendo uso de las prendas distintivas de la fuerza pública o utilizando armas o elementos de dotación oficial, se estaría admitiendo que el fuero se discierne por la mera circunstancia de que el sujeto activo tenga el carácter de miembro de la fuerza pública sin entrar a reparar en la relación de su proceder con el servicio castrense objetivamente considerado.” (Sic). Respecto al elemento subjetivo, que además de ser miembro de la fuerza pública en servicio activo, se requería un elemento funcional en orden de configurarse constitucionalmente el fuero militar, por lo cual, el delito debía tener relación con el mismo servicio. (fls. 126 a 131 c.o.). 6.- Como medios de convicción relevantes para la decisión, se cuenta con los siguientes: 6.1.- Documentales y Testimoniales 6.1.1.- Formato Único de Noticia Criminal, del 21 de septiembre de 2011 (fls. 2 a 4 c.o.). 6.1.2.- Acta de diligencia de ratificación y ampliación de la denuncia rendida por la señora SONIA ISABEL GUANGA DELGADO (fls. 28 y 29 c.o.). 6.1.3.- Oficio No. 168/ARLOG-GUINT-29.25 del 13 de abril de 2012, por medio del cual el Jefe del Grupo de Intendencia MECAL de la Policía Metropolitana de Cali, informó que los chalecos reflectivos señalados por los testigos, correspondían a los Patrulleros DIEGO FERNANDO HERNÁNDEZ CÁRDENAS y JOSÉ CARLOS PICO GONZÁLEZ (fl. 27 c.o.). 6.1.4.- Declaración rendida por los señores DEMNI MILENA GUANGA y

LEONARDO ANTONIO ARCE (fl. 31 a 33, 95 a 99 c.o.). 6.1.5.- Oficio No. 0722/DISPO4-ESTPO1-29.25 del 18 de mayo de 2012, mediante el cual el Comandante de la Estación de Policía el Diamante de la ciudad de Cali, informó que los Patrulleros DIEGO FERNANDO HERNÁNDEZ CÁRDENAS y JOSÉ CARLOS PICO GONZÁLEZ, se movilizaban en la motocicleta de placas HQO 29 A, para la fecha y hora de ocurrencia de los hechos investigados (fl. 45 c.o.). 6.1.6.- Copia de folios correspondientes al 19 de septiembre de 2011, de los libros de minuta de vigilancia, de guardia y población de la Estación de Policía el Diamante de la ciudad de Cali (fls. 46 a 63, 101 a 117 c.o.). 6.1.7.- Versión libre rendida por los Patrulleros de la Policía Nacional DIEGO

FERNANDO HERNÁNDEZ CÁRDENAS y JOSÉ CARLOS PICO GONZÁLEZ

(fls. 77 a 84, 87 a 94 c.o.). 6.2.- Periciales 6.2.1.- Informes Técnico Médico Legal de Lesiones No Fatales Nos. 2011C06041902136, 2012C-06040505409 y 2012C-06040506141 de fechas 22 de septiembre de 2011, 18 de abril y 4 de mayo de 2012, respectivamente, del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, realizados a la

paciente SONIA ISABEL GUANGA DELGADO (fls. 34 a 37, 66 y 67 c.o.).

CONSIDERACIONES

1. Competencia.

Es competente esta Sala para dirimir el conflicto positivo entre jurisdicciones, conforme las previsiones consagradas en los artículos 116 y 256, numeral 6° de la Constitución Política, desarrollado por el artículo 112, numeral 2° de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, por tratarse de una controversia la cual compromete dos Jurisdicciones diferentes. 2.- Objeto del conflicto. El objeto del presente tema de debate se encamina a establecer a qué jurisdicción, ya sea penal militar o la ordinaria en su especialidad penal, corresponde conocer la investigación adelantada contra los Patrulleros de la Policía Nacional DIEGO FERNANDO HERNÁNDEZ CÁRDENAS y JOSÉ CARLOS PICO GONZÁLEZ, por las lesiones sufridas por la señora SONIA ISABEL GUANGA DELGADO, en hechos sucedidos el 19 de septiembre de 2011, en la carrera 37 No. 44 - 57 Barrio El Vergel de la ciudad de Cali. 3.- De la solución del conflicto El fuero militar, como institución que permite fijar la competencia en la jurisdicción especializada para el conocimiento de delitos cometidos por miembros activos de las fuerzas armadas, se encuentra consagrado en el artículo 221 de la Carta Política en los siguientes términos: “ARTÍCULO 221. De los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o Tribunales Militares, con arreglo a las

prescripciones del Código Penal Militar. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro.” A su vez, el ámbito de la competencia atribuida a la Jurisdicción Penal Militar, se encuentra regulada en la Ley 1407 del 17 de agosto de 2010, de la siguiente manera: “ARTÍCULO 1o. FUERO MILITAR. De los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o los Tribunales Militares, con arreglo a las disposiciones de este Código. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro”. (Énfasis fuera de texto) Bajo los anteriores presupuestos, se ha considerado que el fuero penal militar está integrado en esencia por dos elementos, a saber:

1. Un elemento subjetivo, que consiste en la calidad de miembro de la fuerza pública, es decir, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional en servicio activo.

2. Un elemento funcional, consistente en la relación de los delitos con el servicio o las funciones de la fuerza pública, consagradas en los artículos 217 y 218 de la Constitución Nacional, en virtud de los cuales “las fuerzas militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional” y el fin primordial de la Policía Nacional es el “mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz”.

Sobre el primero de los aspectos señalados, tenemos, conforme al acervo probatorio obrante en el plenario, que el Comandante de la Estación de Policía el Diamante de la ciudad de Cali, en oficio No. 0722/DISP04-ESTP01-29.25 del 18 de mayo de 2012, informó que los Patrulleros de la Policía Nacional DIEGO FERNANDO HERNÁNDEZ CÁRDENAS y JOSÉ CARLOS PICO GONZÁLEZ, se movilizaban en la motocicleta de placas HQO 29 A, para el 19 de septiembre de 2011, data en la cual acaecieron los hechos denunciados por la señora SONIA ISABEL GUANGA DELGADO. En consecuencia, se considera entonces cumplido el primero de los requisitos exigidos por la ley para definir la aplicabilidad o no del fuero militar, es decir la calidad de miembro de la Policía Nacional, razón por la cual la discusión debe centrarse en determinar la relación existente entre la conducta desplegada por los policiales y los actos que guardan relación con el servicio. En este contexto, el fuero militar de acuerdo con la definición dada por el Constituyente, está restringido a dos tipos de delitos: los típicamente militares y los comunes que guardan relación con el mismo servicio,- pero conforme a las reglas previstas en las sentencias C-358 y C-561 de 1997-, por lo tanto, las conductas punibles consumadas en circunstancias diferentes a las establecidas en el artículo 2, 217 y 221 de la Constitución Política por parte de los integrantes de la Fuerza Pública, serán juzgadas por la Jurisdicción Penal

Ordinaria. AI respecto, el artículo 2° de la precitada Ley 1407 de 2010, enuncia aquellas situaciones que son de la competencia de la Justicia Penal Militar, precisamente por guardar relación con el servicio. La norma señala: “ARTÍCULO 2o. DELITOS RELACIONADOS CON EL SERVICIO. Son delitos relacionados con el servicio aquellos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo dentro o fuera del territorio nacional, cuando los mismos se deriven directamente de la función militar o policial que la Constitución, la ley y los reglamentos les ha asignado.” Bajo la anterior premisa, la correspondencia que debe existir entre la conducta punible y el servicio activo en la fuerza pública es una exigencia para determinar a través de una sana ponderación de los elementos de juicio disponibles, al respecto la Corte Constitucional en sentencia T-806 de 2000, reiterando la sentencia C-358 de 1997, señaló: “La Corte precisó dos aspectos de suma importancia que han de tenerse en cuenta a la hora de definir la aplicabilidad o no del fuero militar. EI primero, hace referencia a que en ningún caso los delitos denominados de lesa humanidad podrán ser de conocimiento de la justicia penal militar, por la evidente contradicción que se presenta entre estos y las funciones asignadas por la Constitución a la fuerza pública, por cuanto su ocurrencia a mas de no guardar ninguna conexidad con estas, son, en sí mismas, una transgresión a la dignidad de la persona y vulneración evidente de los derechos humanos. Por tanto, se dejó sentando que un delito de esta naturaleza, siempre ha de ser investigado por la justicia

ordinaria, so pena de vulnerarse la naturaleza misma del fuero militar y, por ende, el texto constitucional. EI segundo , tiene que ver más con la dinámica del proceso, pues se determinó que en el curso de este, deben aparecer pruebas claras sobre la relación existente entre la conducta delictiva del agente de la fuerza pública y la conexidad de ésta con el servicio que cumplía. En caso de no existir aquellas, o duda sobre en que órgano debe radicarse la competencia, siempre habrá de discernirse esta en favor de la justicia ordinaria. (...)".(Subrayado fuera de texto) En ese entendido, para llegar a la conclusión de si el hecho punible acaeció con relación al servicio es necesario tener en cuenta como debe existir un vínculo claro de origen entre él y la actividad del servicio, esto es, el hecho punible debe surgir como una extralimitación o un abuso de poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del cuerpo armado. Pero más aún, el vínculo entre el delito y la actividad propia del servicio debe ser próximo y directo, esto significa que el exceso o extralimitación deben tener lugar durante la realización de una tarea la cual en sí misma constituya un desarrollo legítimo de los cometidos de la fuerza pública. La Corte Constitucional, al examinar la constitucionalidad de algunas normas del Código Penal Militar, específicamente las referidas al fuero militar, al declarar inexequibles algunas expresiones “con ocasión del servicio” señaló: un delito está relacionado con el servicio únicamente en la medida en que haya sido cometido bajo la esfera funcional asignada por la Constitución y la Ley a la

fuerza pública, al respecto indicó: “(…) La expresión ‘relación con el mismo servicio’, a la vez que describe el campo de la jurisdicción penal militar, lo acota de manera inequívoca. Los delitos que se investigan y sancionan a través de esta jurisdicción no pueden ser ajenos a la esfera funcional de la fuerza pública. Los justiciables son únicamente los miembros de la fuerza pública en servicio activo, cuando cometan delitos que tengan ‘relación con el mismo servicio’. El término ‘servicio’ alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militares -defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucionaly de la policía nacional -mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica. El concepto de servicio corresponde a la sumatoria de las misiones que la Constitución y la ley le asignan a la fuerza pública, las cuales se materializan a través de decisiones y acciones que en últimas se encuentran ligadas a dicho fundamento jurídico (…) En efecto, la noción de servicio militar o policial tiene una entidad material y jurídica propia, puesto que se patentiza en las tareas, objetivos, menesteres y acciones que resulta necesario emprender con miras a cumplir la función constitucional y legal que justifica la existencia de la fuerza pública. “(…) Además del elemento subjetivo -ser miembro de la fuerza pública en servicio activo-, se requiere que intervenga un elemento funcional en orden a que se configure constitucionalmente el fuero militar: el delito debe tener relación con el mismo servicio.

“(…) No obstante que la misión o la tarea cuya realización asume o decide un miembro de la fuerza pública se inserte en el cuadro funcional propio de ésta, es posible que en un momento dado, aquél, voluntaria o culposamente , la altere radicalmente o incurra en excesos o defectos de acción que pongan de presente una desviación de poder que, por serlo, sea capaz de desvirtuar el uso legítimo de la fuerza. Justamente a este tipo de conductas se orienta el Código Penal Militar y se aplica el denominado fuero militar. La legislación penal militar, y el correspondiente fuero, captan conductas que reflejan aspectos altamente reprochables de la función militar y policial, pero que no obstante tienen como referente tareas y misiones que, en sí mismas, son las que de ordinario integran el concepto constitucional y legal de servicio militar o policial. La exigencia de que la conducta punible tenga una relación directa con una misión o tarea militar o policiva legítima, obedece a la necesidad de preservar la especialidad del derecho penal militar y de evitar que el fuero militar se expanda hasta convertirse en un puro privilegio estamental. En este sentido, no todo lo que se realice como consecuencia material del servicio o con ocasión del mismo puede quedar comprendido dentro del derecho penal militar, pues el comportamiento reprochable debe tener una relación directa y próxima con la función militar o policiva. El concepto de servicio no puede equivocadamente extenderse a todo aquello que el agente efectivamente realice. De lo contrario, su acción se desligaría en la práctica del elemento funcional que representa el eje de este derecho especial1. (...)”. (sfdt)

Efectivamente, tal y como ha sido reiterado en diversas oportunidades por esta Corporación, la Corte Constitucional en sentencia T-298 de 2000, al reiterar la citada jurisprudencia y recordar los alcances de la expresión “relación con el servicio”, y la inexequibilidad de algunas normas del Código Penal Militar, señaló: “11. Conforme a lo anterior, la extensión del fuero penal militar a conductas que están más allá de los delitos estrictamente relacionados con el servicio representa una vulneración a la limitación que impuso el Constituyente al ámbito de aplicación de la justicia penal 1 Corte Constitucional, Sentencia C-358 de 5 de agosto de 1997. militar. En tales circunstancias, los argumentos expuestos conducen inevitablemente a la declaración de inconstitucionalidad de las expresiones “con ocasión del servicio o por causa de éste o de funciones inherentes a su cargo, o de sus deberes oficiales” incluida en el artículo 190; “con ocasión del servicio o por causa de éste o de funciones inherentes a su cargo”, contenida en los artículos 259, 261, 262, 263, 264 y 266; “con ocasión del servicio o por causa de éste” comprendida en el artículo 278; y “u otros con ocasión del servicio”, incluida en el artículo 291 del Código Penal Militar. En efecto, en todos estos casos el Legislador extendió el ámbito de competencia de la justicia castrense más allá de lo constitucionalmente admisible, por lo cual la Corte retirará del ordenamiento esas expresiones, en el entendido de que la justicia penal militar sólo se aplica a los delitos cometidos en relación con el

servicio, de acuerdo con los términos señalados en el numeral precedente de esta sentencia [C-358/97]. (…)" . En el ámbito internacional, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en Sentencia del 16 de agosto de 2000 –Caso Durand y Ugarte, Perú– señaló, respecto de la jurisdicción penal militar, que ésta “…ha sido establecida por diversas legislaciones con el fin de mantener el orden y la disciplina dentro de las fuerzas armadas. Inclusive, esta jurisdicción funcional reserva su aplicación a los militares que hayan incurrido en delito falta dentro del ejercicio de sus funciones y bajo ciertas circunstancias.”, así mismo, señaló la Corte, que debe juzgarse a militares por la comisión de delitos o faltas que por su propia naturaleza atenten contra bienes jurídicos propios del orden militar2. Regresando a la jurisprudencia nacional, tenemos que en reciente pronunciamiento, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia 2 Sentencias del 18 de agosto de 2000 (Caso Cantoral Benavides – Perú), 6 de diciembre de 2001 (Caso Las Palmeras – Colombia), 5 de junio de 2004. (sentencia del 22 de mayo de 2013, rad. 36657, Magistrado Ponente GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ), reiteró la tesis de la excepcionalidad del fuero militar, esto es, “con aplicación eminentemente restrictiva –no puede existir ninguna duda entre la relación de la conducta con el servicio– y sin posibilidad de actuación de la justicia castrense cuando lo ejecutado comporta un delito de lesa humanidad.”

Bajo este marco jurisprudencial y conceptual, es dable indicar que sólo en la medida en que el miembro activo de la fuerza pública actúe razonablemente en el ámbito de su competencia, puede admitirse obrar en función del servicio a su cargo y, por lo tanto, sus decisiones y operaciones de ejecución hacen parte del servicio al cual se encuentra obligado. Por lo tanto, los delitos que se pueden investigar y sancionar a través de la jurisdicción penal militar, están limitados a aquellos ocurridos en la esfera funcional de la fuerza pública, esto es, en el devenir de las actividades orientadas a cumplir las finalidades propias ya sea de las fuerzas militaresdefensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional – o de la Policía Nacional – mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica. Por lo anterior, es necesario que la Sala entre a examinar los elementos de juicio que constituyen el expediente penal, con el objeto de determinar, sí como lo indicó la Fiscalía 23 Delegada ante los Juzgados Penales Municipales de Cali, la conducta desplegada por los policiales DIEGO FERNANDO HERNÁNDEZ CÁRDENAS y JOSÉ CARLOS PICO GONZÁLEZ, guarda relación con el servicio, o si por el contrario le asiste razón al Juzgado 156 de Instrucción Penal Militar con sede en la ciudad de Cali, quien descartó dicho nexo. Ahora bien, respecto al aspecto funcional, se advierte, conforme a los elementos de convicción allegados al dossier, que el día 19 de septiembre de

2011, en la carrera 37 No. 44 - 57 Barrio El Vergel de la ciudad de Cali, resultó lesionada por un disparo de arma de fuego, la señora SONIA ISABEL GUANGA DELGADO, quien acusó de tal hecho a uno de los Policiales de la Estación de Policía el Diamante de esa ciudad, quien acudió al lugar por presuntamente presentarse, en el sector, un enfrentamiento entre las pandillas “los indios” y “los lecheros”. Respecto de los hechos objeto de investigación en la causa penal traída en autos, refirió la señora SONIA ISABEL GUANGA DELGADO, que “Eso sucedió en unos 15 años, yo salí la esquina a llamar a mi hijo, los policías como que habían tenido un problema con un muchacho en la 39, desde hace rato, hubo una balacera por la música no escuchaba los tiros y no se como llegó el policía al lugar donde estaba la fiesta, ahí yo salí a la esquina y el policía venia disparando frente a mi y ahí fue de yo recibí el disparo en la mano…”3 (Sic). La versión entregada por la lesionada, coincide con la rendida por la señora DEMNI MILENA GUANGA DELGADO, quien señaló como responsable de la lesión sufrida por su hermana SONIA ISABEL, al Patrullero de la Policía Nacional DIEGO FERNANDO HERNÁNDEZ CÁRDENAS, a quien vio disparar en repetidas ocasiones, mientras su compañero de patrulla motorizada, se comunicaba por radio4. 3 Fls. 28 y 29 c.o. 4 Fls. 31 a 33 c.o.

De otro lado, tenemos que el señor LEONARDO ANTONIO ARCE, quien rindió testimonio ante el Juzgado 156 de Instrucción Penal Militar con sede en la ciudad de Cali, el 3 de octubre de 2012, afirmó, respecto de los hechos sucedidos el 19 de septiembre de 2011, que los Patrulleros de la Policía Nacional, al quedar entre fuego cruzado de las pandillas del sector, dejaron en el piso su motocicleta y se atrincheraron en un separador de tierra en la “avenida 39”5. A su turno, los Patrulleros de la Policía Nacional DIEGO FERNANDO HERNÁNDEZ CÁRDENAS y JOSÉ CARLOS PICO GONZÁLEZ, en su versión libre, fueron contestes en indicar que al encontrarse en medio de un enfrentamiento armado entre las pandillas en mención, una vez se bajaron de la motocicleta, debieron resguardarse y repeler el ataque, logrando la aprehensión, cuando llegaron los refuerzos, de uno de los atacantes y recuperar algunas armas de fuego. Sobre las lesiones sufridas por la señora SONIA ISABEL GUANGA DELGADO, señalaron no haber sido los responsables de las mismas, pues no estuvieron en la dirección mencionada por la denunciante y al momento de la “balacera”, no vieron a ninguna mujer interviniendo en los hechos o presente en los alrededores. Vistas las declaraciones vertidas en el investigativo traído en autos, y sin pretender elevar juicio de responsabilidad alguna, considera esta Colegiatura, que surge duda respecto del procedimiento adelantado por los

policiales investigados en los hechos sucedidos el 19 de septiembre de 2011, pues mientras la víctima y su hermana los acusan directamente de causarle la lesión en una de sus manos, por un disparo efectuado de frente, y 5 Fls. 95 a 98 c.o. mientras se desplazaba, a pie, por la carrera 37 No. 44 – 57 del Barrio El Vergel de la ciudad de Cali, los patrulleros al unísono negaron haber estado en la dirección señalada y disparar contra la señora SONIA ISABEL GUANGA DELGADO Por consiguiente, al evidenciarse una contradicción en las versiones entregadas por la víctima y presuntos victimarios frente a los hechos objeto de investigación, y con ello una duda entre