CSDJ - F11001010200020140161100ADJUNTA20140731111738-2014

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., veintitrés (23) de julio de dos mil catorce (2014) Magistrado Ponente Doctor: WILSON RUIZ OREJUELA Radicación No. 110010102000 2014 01611 00 Aprobado en Sala No. 053 de la misma fecha. ASUNTO Procede la Sala a resolver el conflicto negativo de competencia suscitado entre la Jurisdicción Penal Militar y la Ordinaria, para conocer de la investigación penal seguida contra el señor NELSON GÓMEZ GAMEZ, por el delito de homicidio. HECHOS El 4 de abril de 2009, la Clínica Imbanaco de la ciudad de Cali, Valle del Cauca, informó a la Fiscalía General de la Nación, que allí se encontraba el cuerpo sin vida de una persona, quien respondía al nombre de JEFERSON, quien falleció por herida de arma de fuego. Por lo anterior, el doctor SAMUEL ARAGÓN RUIZ, Fiscal 64 Seccional de la Unidad de Reacción Inmediata, ordenó apertura de indagación y fijó programa metodológico, ordenando: 1. Hacer presencia en el centro hospitalario, para adelantar inspección al cadáver; 2. Ubicar posibles testigos y tomar entrevistas; 3. contactar a familiares y allegados del occiso; 4. remitir el cadáver a medicina legal; y, 5. practicar todas las actuaciones técnicas, criminalísticas y científicas que permitieran conocer el origen de los hechos.

El mismo día, 4 de abril de 2009, se realizó inspección técnica a cadáver, encontrándose que el occiso respondía al nombre de JEFERSON OLVANY REYES HERNÁNDEZ, menor de 17 años de edad, quien según el informe, recibió un impacto de arma de fuego en el pecho. En el hospital, al momento de la inspección se hizo presente la señora ANGÉLICA MARÍA TOVAR REYES, prima del occiso, quien manifestó no conocer los hechos por los cuales resultó muerto el menor. Según los miembros de Policía Judicial encargados de la investigación, “sobre los hechos se sabe que fue un procedimiento policial, sin más datos”. El 5 de abril de 2009, uno de los investigadores encargados de la investigación, rindió informe ejecutivo, indicando que se entrevistó con el señor OSCAR DUVAN BLANDON MUÑOZ, quien labora en la empresa Andina de Seguridad, quien además expresó que siendo aproximadamente las 19:30 horas, llamaron a la central de la policía, toda vez que se estaban aglomerando muchos jóvenes al frente de almacenes éxito. Precisó que al llegar una patrulla de la policía, se escucharon tres detonaciones al parecer de arma de fuego y los jóvenes corrieron en diferentes direcciones. De igual manera, se entrevistó al Jefe de Seguridad de Almacenes Éxito, quien señaló que todos los sábados se reúne una gran cantidad de jóvenes al frente del establecimiento de comercio, por lo que han tenido que llamar a la Estación de Policía “Lido”. Al llegar a la Estación de Policía los investigadores, solicitaron el arma

de fuego a todos los uniformados que acudieron al establecimiento de comercio Almacenes Éxito, la noche anterior, siendo éstos: NELSON

GÓMEZ GAMEZ, JOSÉ PALEZON CAPERO, CARLOS MUÑOZ

SAMBONI, CESAR HERNANDEZ PINZON, WALTER VALENCIA

RIAÑO y MAURICIO ALEXANDER MEJÍA.

El 6 de abril de 2009, el Cuerpo Técnico de Investigaciones-CTI de la Fiscalía General de la Nación, entregó el informe de las seis armas de fuego, indicando que son aptas para disparar. Mediante memorial de fecha 24 de abril de 2009, la señora MARÍA DEL ROCIO REYES HERNÁNDEZ, madre del menor fallecido, otorgó poder a los abogados FREDY AUGUSTO OSPINA ALBARADO y LUISA FERNANDA MONTIYA SANZ, a efectos de que la representaran en el proceso penal por la muerte de su hijo. El 19 de mayo de 2009, se escuchó en entrevista a la señora MARÍA DEL ROCIO REYES HERNÁNDEZ, madre del menor fallecido, quien expresó que el 4 de abril de ese mismo año, envió a su hijo donde su hermana por un dinero, “también le dije que luego de reclamar la plata, cogiera bus para ir donde su papá…llegó al parque y se puso a charlar con unos amigos…el parque estaba lleno de muchachos, al rato me dicen que llegó un par de agentes en motocicletas, esos dos policías les dicen a todos que se fueran que porque había mucho muchacho, ya

que el almacén éxito había llamado a la Policía Nacional, al rato llegó una patrulla de la Policía con otros dos agentes de Policía, los agentes llegan haciendo un disparo al aire y después comienzan a dar bala de frente…el grupo de mi hijo sale corriendo y ahí es alcanzado por una bala” (Sic a lo transcrito). El 22 de enero de 2010, se arrimó a la investigación, el dictamen de análisis de residuo de disparo al menor fallecido JEFERSON OLVANY REYES HERNANDEZ, la cual resultó negativa “incompatible con residuos de disparo en mano”. Mediante orden de trabajo a Policía Judicial de fecha 15 de marzo de 2010, se dispuso recuperar las grabaciones existentes en las cámaras cercanas al lugar de los hechos. El 18 de marzo de 2010, se escuchó en entrevista al señor JOSÉ DARIO MUÑOZ GONZÁLEZ, quien expresó ser vigilante en la zona de parqueaderos donde sucedieron los hechos. Indicó que el día de los hechos, se encontraban muchos jóvenes en las inmediaciones del Éxito, por lo que el almacén llamó a la policía. Precisó que al llegar los uniformados, comenzaron a requisar a los jóvenes, “algunos muchachos no se dejaban requisar y algunos policías en vista de esos, empezaron a golpearlos con el bastón de mando” (Sic a lo transcrito). Señaló que uno de los policías comenzó a hacer disparos al aire y “tendió la mano al frente y ya no apuntó al aire sino donde estaba el montón de muchachos y ahí fue donde cayó uno”. El 2 de junio de 2010, a través de psicólogo, se escuchó en entrevista

al menor ELIER DAVID PEREA DÍAZ, quien señaló que el 4 de abril de 2009, se encontraba en el parque frente al Éxito, hablando con un grupo de amigos, cuando llegaron unos uniformados pertenecientes a la Policía Nacional. Precisó que la fuerza pública comenzó a disparar y en uno de esos disparos le dieron a su amigo JEFERSON. De la misma manera, el 18 de junio de 2010, a través de psicólogo, se escuchó en entrevista al menor JONATHAN VELASCO PARDO, quien expresó que estaban reunidos con sus amigos en el parque, “entonces cuando estábamos ahí llegó una patrulla de la policía, entonces todo mundo, pues todas las personas que estábamos ahí, cuando llegó la policía un grupo salió a correr y entonces el policía iba detrás y haciendo, primero estaba haciendo tiros al aire con una pistola negra, un policía, o sea, un uniformado así de patrullero, con el traje que ellos usan y cuando ya habían corrido bastante hacia los lados…entonces fue cuando hicieron un disparo de esos le pegó un tiro a Jefferson” (Sic a lo transcrito). Mediante providencia del 23 de junio de 2010, sin mayor análisis y en tan sólo un párrafo, el doctor HAROLD CORTES MARMOLEJO, Fiscal encargado de la investigación, ordenó la remisión del expediente a la Justicia Penal Militar, al indicar que los testigos son “reiterativos en afirmar que fue uno de los agentes de la Policía quien hizo el disparo con los resultados ya conocidos, razón por la cual y tratándose de

actividades propias del servicio policial, ese menester remitir la presente carpeta en el estado en que se encuentra al Juzgado de Instrucción Penal Militar”. Mediante auto del 17 de agosto de 2010, el Juzgado 156 de Instrucción Penal Militar de Cali, ordenó la apertura de indagación preliminar en contra de “averiguación de responsables”. El 17 de septiembre de 2010, la señora MARÍA DEL ROCIO REYES HERNÁNDEZ, madre del occiso, a través de su apoderado se constituyó como parte civil en el proceso penal adelantado en el Juzgado 156 de Instrucción Penal Militar de Cali. Según auto del 14 de octubre de 2010, el Juzgado 156 de Instrucción Penal Militar de Cali, admitió la constitución de parte civil. Mediante auto del 16 de agosto de 2011, se ordenó a medicina legal, realizar gráfico de trayectoria de disparo. Sin más actuaciones relevantes, el 6 de junio de 2012, el Juzgado 156 de Instrucción Penal Militar, declaró la nulidad de todo lo actuado a partir de la notificación del auto que admitió la constitución de parte civil, al indicar que no se notificó al Ministerio Público y a los demás sujetos procesales. Mediante informe del 24 de octubre de 2012, visible a folio 250 del cuaderno principal del expediente, el Instituto Nacional de Medicina Legal, certificó que el disparo se presentó por la espalda: El 2 de noviembre de 2012, mediante auto de la misma fecha, se ordenó escuchar en declaración a los uniformados NELSON GÓMEZ

GAMEZ, JOSÉ PALEZON CAPERO, CARLOS MUÑOZ SAMBONI,

WALTER VALENCIA RIAÑO, MAURICIO ALEXANDER MEJÍA y

CESAR HERNANDO HERNANDEZ PINZON.

El 6 de diciembre de 2012, se escuchó en declaración al uniformado JOSÉ PALEZON CAPERO, quien expresó que el día de los hechos, no hizo uso de su arma de dotación y no fue testigo presencial, pues se enteró de la muerte del menor media hora más tarde por la central de radio de la policía. Por su parte, el 14 de diciembre de 2012, se escuchó en declaración al señor WALTER VALENCIA RIAÑO, quien manifestó pertenecer a la Policía Nacional. Precisó que el día de los hechos no utilizó su arma de dotación y que su única intervención, fue decirle a los muchachos que se alejaran del parque y de almacenes éxito, lo cual hicieron. Señaló que con posterioridad se enteró que había un joven herido y que al parecer por un uniformado. El 20 de diciembre de 2012, se escuchó al señor CESAR HERNANDO HERNANDEZ PINZON, quien manifestó ser miembro de la Policía Nacional y no haber utilizado su arma el día de los hechos, por encontrarse manejando una motocicleta. Precisó que estaba lejos del lugar de los hechos y no haber visto accionar ninguna arma de fuego. De otro lado, el uniformado MAURICIO ALEXANDER MEJÍA fue escuchado en declaración el 24 de abril de 2013, señalando que no

utilizó su arma de dotación el día de los hechos “ni mucho menos sacar el arma de fuego donde hay menores”. Precisó que no observó que los uniformados dispararan. El mismo día, 24 de abril de 2013, se escuchó en declaración al señor CARLOS FERNEY MUÑOZ SAMBONI, quien expresó que en los hechos en los que él intervino, en ningún momento se utilizaron las armas de fuego. Mediante auto del 27 de abril de 2013, se solicitó al Comandante de la Policía de Cali, imagen fotográfica del uniformado NELSON GÓMEZ GÁMEZ, a efectos de realizar álbum fotográfico y someterlo a reconocimiento; solicitud que fue reiterada mediante auto del 11 de octubre del mismo año. El 29 de noviembre de 2013, el investigador Judicial JORGE JULIO BAÑOL BAÑOL, presentó informe, expresando que de todas las entrevistas realizadas por el Cuerpo Técnico de Investigaciones y las declaraciones tomadas por el Juzgado 156 de Instrucción Penal Militar, se podía determinar que la única persona que tuvo visualización de quien disparó en el momento de los hechos, era el señor JONATHAN VELASCO PARDO “y teniendo en cuenta la transliteraciones de las grabaciones de radio del día y hora de los hechos y en estas grabaciones se logra evidenciar que el único que se encontraba en ese momento en vehículo policial era el señor ST ® NELSON GÓMEZ GÁMEZ y quien fue el que estuvo patrullando y coordinando el operativo que se estaba llevando a cabo para el control de los

menores” (Sic a lo transcrito). Con base en el informe del investigador judicial, el 17 de diciembre de 2013, se abrió investigación formal en contra del subteniente retirado NELSON RODRIGO GÓMEZ GÁMEZ, como el presunto autor del delito de homicidio. El 27 de enero de 2014, se arrimaron al expedientes los antecedentes del señor GÓMEZ GÁMEZ, encontrando que contra él cursa otro proceso por homicidio agravado, motivo por el cual fue cobijado con medida de aseguramiento por el Juzgado 26 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Cali el 28 de mayo de 2010. El 1 de febrero de 2014, el Subintendente LUIS ANDRÉS SÁNCHEZ MURILLO, responsable de historias laborales de la Policía Metropolitana de Cali, certificó que el señor NELSON RODRIGO GÓMEZ GÁMEZ, fue retirado el 9 de junio de 2010 de la institución, por “voluntad del Gobierno mediante Decreto Nro. 1939 de fecha 2805-2010”. Mediante auto del 19 de junio de 2014, el titular del Juzgado 156 de Instrucción Penal Militar, manifestó no ser competente para continuar con la investigación en contra del ex -uniformado de la Policía Nacional NELSON RODRIGO GÓMEZ GÁMEZ. Para sustentar la decisión, indicó que los hechos no se relacionan con el servicio, pues “la elección de emplear el arma de fuego para disparar no representa la mejor elección siempre ni es la regla general a seguir”. Concluyó el funcionario, expresando que los hechos no guardan relación con el

servicio, pues desborda su actuar funcionales e institucional. Por lo anterior, ordenó remitir el expediente a esta Superioridad, a efectos de que dirima el conflicto negativo de competencia. CONSIDERACIONES Competencia Conforme con el numeral 6° del artículo 2561 de la Constitución Política de Colombia, en concordancia con el mandato que consagra el numeral 2° del artículo 1122 de la Ley 270 de 1996 –Estatutaria de Administración de Justicia-, esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para dirimir los conflictos que se susciten entre las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales. La Jurisdicción Penal Militar 1 Art. 256.Corresponde al Consejo Superior de la Judicatura o a los consejos seccionales, según el caso y de acuerdo a la ley, las siguientes atribuciones:

6. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones. 2 Art. 112. Corresponde a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de

la Judicatura:

2. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran ente las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales, salvo los que se prevén en el artículo 114, numeral tercero, de esta ley y entre los consejos seccionales o entre dos salas de un mismo consejo seccional.

En las distintas sentencias sobre tribunales militares, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha señalado que se trata de

una instancia especial, exclusivamente funcional, establecida por diversas legislaciones con el fin de mantener el orden y la disciplina dentro de las fuerzas armadas. Su aplicación, entonces, debe limitarse a los militares que hayan incurrido en delitos o faltas en el ejercicio de sus funciones y bajo ciertas circunstancias3. En la sentencia de Durand y Ugarte en el año 2000, la Corte expresó que en un Estado democrático de Derecho, la jurisdicción penal militar ha de tener un alcance restrictivo, excepcional y estar encaminada a la protección de intereses jurídicos especiales, vinculados con las funciones que la ley asigna a las fuerzas militares. Así, debe estar excluido del ámbito de la jurisdicción militar el juzgamiento de civiles y sólo debe juzgar a militares por la comisión de delitos o faltas que por su propia naturaleza atenten contra bienes jurídicos propios del orden militar. En este sentido, la Corte Interamericana ha señalado que la jurisdicción militar no es la naturalmente aplicable a civiles que carecen de funciones militares y por ello no pueden incurrir en conductas contrarias a deberes funcionales de este carácter, además, "cuando la justicia militar asume competencia sobre un asunto que debe conocer 3 Corte IDH, Caso Castillo Petruzzi Vs Perú, sentencia del 30 de mayo de 1999. la justicia ordinaria, se ve afectado el derecho al juez natural y, a fortiori, al debido proceso”4. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sido reiterativa en afirmar que los tribunales militares no son contrarios a las normas de

derechos humanos de origen internacional, ni han sido considerados violatorios del derecho a un juicio justo, a condición de que su funcionamiento este claramente circunscrito5. En la misma línea, la Corte Interamericana ha afirmado que los tribunales militares no son órganos competentes, independientes e imparciales, cuando su estructura depende del ministerio de defensa respectivo y cuando los miembros de estos tribunales hacen parte de las fuerzas armadas en servicio activo: “…los tribunales militares no son órganos competentes, independientes e imparciales, porque forman parte, de acuerdo con la Ley Orgánica de Justicia Militar del Ministerio de Defensa; es decir, se trata de un fuero especial subordinado a un órgano del Poder Ejecutivo6. La competencia de los tribunales militares para conocer casos relacionados con la violación de los derechos humanos, también es un tema que ha sido abordado por la Corte Interamericana. A propósito de un caso en donde varias personas murieron durante un motín, la Corte 4 Corte IDH, Caso Castillo Petruzzi, sentencia del 30 de mayo de 1999, párrafo 128. El último de los criterios mencionados ha sido reiterado en el Caso Cantoral Benavides, sentencia del 18 de agosto del 2000, párrafo112. 5 Corte IDH, Caso 19 comerciantes vs Colombia, Sentencia del 12 de junio de 2002. 6 Corte IDH, Caso Durand y Ugarte Vs Perú, sentencia del 16 de agosto del 2000. señaló que “los militares hicieron un uso desproporcionado de la fuerza que excedió en mucho los límites de su función, lo que provocó la

muerte de un gran número de reclusos. Por lo tanto, los actos que llevaron a este desenlace no pueden ser considerados delitos militares, sino delitos comunes, por lo que la investigación y sanción de los mismos debió haber recaído en la justicia ordinaria, independientemente de que los supuestos autores hubieran sido militares o no"7. El fuero militar, como institución que permite fijar la competencia en la jurisdicción especializada para el conocimiento de delitos cometidos por miembros activos de las fuerzas armadas, se encuentra consagrado en el artículo 221 de la Carta Política en los siguientes términos: ARTÍCULO 221. De los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales cortes o tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro. A su vez, el ámbito de la competencia atribuida a la Jurisdicción Penal Militar, se encuentra regulada en la Ley 1407 de 2010 de la siguiente manera: “ARTÍCULO 1°. De los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o los Tribunales Militares, con arreglo a las disposiciones de 7 Corte IDH, Caso Durand y Ugarte Vs. Perú, sentencia del 16 de agosto del 2000, párrafo 118. este Código. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de

la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro." Con base en lo anterior, se ha considerado que el fuero penal militar está integrado por dos elementos, así: Un elemento subjetivo, consistente en la calidad de miembro de la Fuerza Pública, o sea, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional; y, un elemento funcional, consistente en la relación de los delitos con el servicio o las funciones de la Fuerza Pública, consagradas en los artículos 217 y 218 de la Constitución Política, en virtud de los cuales “las fuerzas militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional” y el fin primordial de la Policía Nacional es el “mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz”. En este contexto, el fuero militar, de acuerdo con la definición dada por el Constituyente, está restringido a dos tipos de delitos: los intrínsecamente militares y los comunes que guardan relación con el mismo servicio. Así, las conductas punibles consumadas en circunstancias diferentes a las establecidas en el artículo 221 de la Constitución Política por parte de los integrantes de la Fuerza Pública, serán juzgadas por la jurisdicción penal ordinaria. AI respecto, el artículo 2° de la citada Ley 1047 de 2010, enuncia aquellas situaciones que son de la incumbencia de la Justicia Penal Militar, precisamente por guardar relación con el servicio: “ARTÍCULO 2°. Son delitos relacionados con el servicio aquellos cometidos

por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo dentro o fuera del territorio nacional, cuando los mismos se deriven directamente de la función militar o policial que la Constitución, la ley y los reglamentos les ha asignado." Ha dicho esta Sala en reiteradas oportunidades que el fuero militar tradicionalmente se ha concebido como la institución por la cual los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública, en cumplimiento de su misión constitucional, son conocidos por tribunales militares, atendiendo la especial labor desarrollada por tales servidores públicos, pues adicionalmente, se requiere de un especial conocimiento del funcionario judicial sobre los procedimientos y las actividades militares. No obstante, no será cualquier conducta punible la que conozcan estas instancias, siendo indispensable la ocurrencia en cumplimiento de sus especializadas labores según su misión constitucional. En este orden, la razón de la aplicación del fuero militar debe tener un carácter sustancial, y no meramente formal. Concebirlo de otra manera desvertebraría su esencia y lo convertiría en un privilegio estatal, pues se desligaría el elemento funcional, y el fuero se discerniría por la sola circunstancia de que el sujeto activo del delito es miembro de la Fuerza Pública, todo lo cual resultaría inaceptable en un Estado Social de Derecho8. Y en punto a ello la jurisprudencia constitucional9 ha definido tres factores para solucionar estos conflictos de competencia a saber: i) La existencia de un vínculo claro de origen entre el delito y la actividad del servicio dentro del marco de la función propia del cuerpo armado, excluyendo por supuesto cuando el agente tiene un propósito criminal y

el ejercicio de las funciones militares constituye un enmascaramiento de la actividad delictiva. ii) La gravedad inusitada del delito. Esta regla tiene como fundamento, que delitos como los de lesa humanidad, no podrán ser considerados como actos relacionados con el servicio. iii) El análisis de relación con el servicio debe provenir claramente de las pruebas obrantes en el proceso. La regla se basa en que la Justicia Penal Militar constituye la excepción a la norma ordinaria, y ésta solo será competente en los casos donde aparezca nítidamente que la excepción al principio del juez natural general debe aplicarse. CASO CONCRETO Bajo el anterior eje conceptual, procede la Sala a pronunciarse en relación con la jurisdicción competente para conocer de las diligencias, indicando desde ya que la competencia será asignada a la Jurisdicción Ordinaria, toda vez que no se cumple con el elemento subjetivo, ni existe relación de los hechos con el servicio. 8 Corte Constitucional, Sentencia C-358 de 1997. 9 Corte Constitucional, Sentencia C-358 de 1997. Sobre el primer elemento constitutivo del fuero penal militar, en el proceso se encuentra claramente establecido que el señor NELSON RODRIGO GÓMEZ GÁMEZ, fue retirado de la Policía Nacional el 9 de junio de 2010, por “voluntad del Gobierno mediante Decreto Nro. 1939 de fecha 28-05-2010”, tal como lo certificó el 1 de febrero de 2014, el Subintendente LUIS ANDRÉS SÁNCHEZ MURILLO, responsable de historias laborales de la Policía Metropolitana de Cali.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha sido reiterativa en afirmar que los tribunales militares no son contrarios a las normas de derechos humanos de origen internacional, ni han sido considerados violatorios del derecho a un juicio justo, a condición de que su funcionamiento este claramente circunscrito10. Como desarrollo de esta línea jurisprudencial, la Corte Interamericana ha afirmado que los tribunales militares no pueden investigar o juzgar a los militares retirados, declarando la competencia de los ex militares en la jurisdicción ordinaria: “cuando un oficial pasa a situación de retiro, el mismo ejercerá sus derechos y obligaciones políticas de acuerdo con la Constitución, sin ninguna limitación. Uno de los derechos civiles de las personas, es el de ser juzgado por un juez competente, imparcial, predeterminado por la ley, y no ser desviado de la jurisdicción que le corresponde, derechos que se violan cuando se pretende que funcionarios militares juzguen a los militares retirados. Además, la 10 Corte IDH, Caso 19 comerciantes vs Colombia, Sentencia del 12 de junio de 2002. jurisdicción militar es una justicia de excepción, siendo la jurisdicción común la regla general, lo cual implica que la justicia militar debe ser susceptible de interpretación restrictiva y, en caso de duda, debe optarse a favor del fuero común u ordinario”11. Así las cosas, la Jurisprudencia Interamericana, ha sido clara en indicar que cuando el militar pasa a retiro, pierde el estatus de militar y se convierte en un ciudadano más, y ejercerá sus derechos y obligaciones

políticas de acuerdo con la Constitución. Por lo anterior, según la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la Justicia Penal Militar se reserva a los militares en servicio activo y con el fin de mantener el orden y la disciplina dentro de las fuerzas armadas. Su aplicación, entonces, debe limitarse a los militares activos que hayan incurrido en delitos o faltas en el ejercicio de sus funciones y bajo ciertas circunstancias12. De lo anterior, se tiene que en el caso bajo examen, no se cumple con el elemento subjetivo, pues dejó de ser miembro de la fuerza pública desde el mes de diciembre del año 2010. Ahora, como argumento adicional para remitir el expediente a la Jurisdicción Ordinaria, se debe decir que los hechos no guardan una relación con el servicio tal como se pasa a estudiar. 11 Corte IDH, Caso Cesti Hurtado vs Perú. 12 Corte IDH, Caso Castillo Petruzzi Vs Perú, sentencia del 30 de mayo de 1999. De haber procedido el policial en la forma como se le atribuye, lo hizo, sí, como miembro activo de la Policía, pero no interactuando dentro del razonable marco de sus atribuciones competenciales, pues sencillamente ni la Policía Nacional, ni las normas generales ni específicas que gobiernan el desarrollo de sus actividades en el caso concreto, lo manda ni autoriza para hacer lo que al parecer, hizo, es decir, disparar su arma de dotación en contra de un joven que estaba desarmado, lesionando en su humanidad al menor de edad JEFERSON OLVANY REYES HERNÁNDEZ; luego ninguna relación tienen los

hechos investigados con el ejercicio de su cargo. Para mantener la convivencia pacífica, se permite el uso de las armas a la Policía Nacional. Sin embargo, debe hacerlo en última instancia. El Consejo de Estado, en sentencia del diecisiete (17) de marzo de dos mil once (2011), en un proceso por hechos similares a los aquí estudiados, indicó que entre las acciones para cumplir con su misionalidad, la Policía Nacional puede aplicar la coerción que es un medio material, legal y de última instancia para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales de los particulares. En el servicio de policía se deben emplear todos los medios al alcance para reducir a los presuntos infractores o delincuentes mediante el uso de elementos de protección y de acción con leta lidad reducida , de tal forma que se garantice la integridad y se reduzcan las expectativas de lesiones o muerte de personas que de conformidad con la Constitución y la ley requieren ser sometidas. Los miembros de la Policía pueden usar las armas autorizadas por la ley como medida extrema de acuerdo con la gravedad del caso, bajo el principio de proporcionalidad, el estado de necesidad, y de acuerdo con el derecho internacional humanitario. No hay que pasar por alto en este punto, que el uniformado por su formación y experiencia dentro de la Institución Policial, debía saber que dentro de los medios autorizados, sólo podía escoger aquellos que fueran eficaces (pedir apoyo a las unidades cercanas) y causaran menor daño a la integridad de las personas y de sus bienes (artículo 30 del decreto 1355 de 1970, modificado por el artículo 109 del decreto 522 de 1971). Teniendo presente lo anterior, la elección de emplear el arma de fuego

para disparar directamente a una persona, no es la regla general a seguir, toda vez que existe un uso sistemático de la fuerza, donde la mortal (las armas de fuego) es la ultima ratio. Cada nivel del uso de la fuerza es designado para presentar un factor flexible en la medida que la necesidad de la fuerza cambia con la evolución de la situación, por ello, los servidores públicos policiales deben aplicar los principios de proporcionalidad y oportunidad en el uso de la misma durante la detención, sometimiento y aseguramiento de personas. Así, su uso irracional o desmedido se aparta de la función constitucional. En consecuencia, conforme a lo planteado, por ser la jurisdicción penal militar de carácter excepcional y especial, el conocimiento de la presente investigación no puede serle atribuido y debe ser asignado a la jurisdicción penal ordinaria, representada por la Fiscalía General de la Nación, Seccional Valle del Cauca. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE PRIMERO: Asignar el conocimiento de la investigación penal seguida contra el señor NELSON GÓMEZ GAMEZ, por el delito de homicidio, a la Jurisdicción Penal Ordinaria.

SEGUNDO: Remítase el expediente a la Fiscalía 64 Seccional del Valle del Cauca, para que proceda de conformidad con esta providencia; y, copia de la mis