CSDJ - F11001010200020140163000ADJUNTA20140812185030-2014

IMPUGNACIÒN DE COMPETENCIA /Ordinaria Penal - Indígena Conforme a la más reciente jurisprudencia de La Corte Constitucional sobre la materia y fundamentalmente lo plasmado en las sentencias T-617 del 5 de agosto de 2010 y T-002 de 2012, a falta de un desarrollo legislativo, los criterios a tener en cuenta al momento de desatar conflictos como el de autos, son: el personal, el territorial, el institucional y el objetivo. Esta confluencia de factores, en el caso de autos amerita que la ponderación entre la protección de la diversidad étnica y cultural y los derechos de la cultura mayoritaria se inclinen en favor de esta última, entendiendo que el factor orgánico institucional de la etnia, entre otros aspectos es insuficiente para garantizar los citados derechos.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., once (11) de agosto de dos mil catorce (2014) Magistrada Ponente: Dra. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicado: No. 110010102000201401630 00 (9613-20) Aprobado según Acta de Sala No. 60 ASUNTO Procede la Sala a pronunciarse sobre la definición de competencia, para conocer de la investigación penal que se adelanta contra el señor JOSÉ VÍCTOR TANDIOY AGREDA, por el punible de violencia intrafamiliar, en hechos ocurridos el día 8 de febrero de 2014, en el parque “Tercer Milenio” de la ciudad de Bogotá.

HECHOS Y ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES 1.- La Fiscalía 157 Local de Bogotá, en fecha 18 de marzo de 2014, presentó escrito de acusación contra el señor JOSÉ VÍCTOR TANDIOY AGREDA, por la presunta comisión del delito de violencia intrafamiliar, siendo víctima la señora ALICIA TANDIOY. El fundamento fáctico de la acusación, hace referencia a que el día 8 de febrero de 2014, a eso de las 10:00 horas en el parque “Tercer Milenio” de la ciudad de Bogotá, el señor JOSÉ VÍCTOR TANDIOY AGREDA, golpeó en la cara a la señora ALICIA TANDIOY, quien “llamó a los policías que pasaban y se los llevaron hasta la estación y, posteriormente, a la URI. Asimismo refiere que su compañero estaba tomando, siendo enfática en señalarlo como su agresor.” (Sic) (fls. 10 a 6 c.o.). 2.- El día 9 de febrero de 2014, ante el Juzgado 38 Penal con Funciones de Control de Garantías de Bogotá, se adelantaron las Audiencias de Legalización de captura (se declaró legal la captura), Formulación de Imputación (delito de violencia intrafamiliar - artículo 229 del Código Penal, modificado por el artículo 33 de la Ley 1142 de 2007), y Solicitud de Medida de Aseguramiento (se le impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad en Establecimiento Carcelario) (fls. 5 y 4 c.o. y CD). 3.- El 18 de marzo de 2014, la Fiscalía 157 Local de Bogotá, radicó escrito

de acusación contra el señor JOSÉ VÍCTOR TANDIOY AGREDA, por el punible de violencia intrafamiliar, previsto en el artículo 229 del Código Penal, modificado por el artículo 33 de la Ley 1142 de 2007, en calidad de autor (fl. 10 a 6 c.o.). 4.- El Juzgado 35 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Bogotá, el 10 de abril de 2014, en el Desarrollo de la Audiencia Preliminar de Revocatoria de Medida de Aseguramiento, solicitada por la defensa del señor JOSÉ VÍCTOR TANDIOY AGREDA, le otorgó la libertad a este último. Petición fundada, en que el reo no representaba una amenaza para la víctima, y en razón a su condición de indígena (fl.22 c.o. y CD). 4.- En fecha 26 de junio de 2014, se llevó a cabo Audiencia de Acusación, ante el Juzgado 22 Penal Municipal de Conocimiento de Bogotá, diligencia en la cual la defensora de confianza del señor JOSÉ VÍCTOR TANDIOY AGREDA, impugnó la competencia en cabeza de la jurisdicción ordinaria penal, para continuar con la investigación seguida contra su representado, argumentando para tal efecto, que el procesado y la víctima pertenecen al Cabildo Indígena INGA de Bogotá, con Nit. 830032429-4, y por tanto, a las autoridades de su comunidad, les competía su juzgamiento. Luego de explicar los alcances del fuero Indígena, así como de relacionar y dar lectura de la jurisprudencia de la Corte Constitucional (Sentencia T-496

de 1996), respecto de la jurisdicción indígena y la autonomía que recae en la misma para llevar a cabo el juzgamiento de sus comuneros, deprecó se remitiera la causa penal de autos a las autoridades del Cabildo INGA, para continuar con su adelantamiento. Aportó certificación expedida por los señores SALVADOR JANSASOY, Taita Gobernador y BOLÍVAR LÓPEZ TISOY, Taita Alcalde del Cabildo Indígena INGA de Bogotá, del 11 de junio de 2014, donde informaron que el señor JOSÉ VÍCTOR TANDIOY AGREDA, es miembro activo de su comunidad. Asimismo, allegó acta de posesión del Cabildo Indígena INGA de Bogotá, y constancia del Ministerio del Interior, - Coordinación del Grupo de Investigación y Registro de la Dirección de Asuntos Indígenas, Rom y Minorías, donde se informó que el señor CARLOS ALFREDO TANDIOY JACANAMIJOY, funge como Gobernador del señalado Cabildo Indígena. 4.1.- El Fiscal Delegado 19 de la Unidad de Delitos contra la Armonía y Unidad Familiar, al pronunciarse sobre la impugnación de la competencia, solicitó se descartara dicha petición, al considerar que el asunto correspondía a la Jurisdicción Ordinaria Penal, por cuanto, aduciendo al factor subjetivo previsto en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, el sujeto activo de la acción penal en su vida cotidiana “renuncia de alguna manera subjetiva a la pertenencia de forma directa a un cabildo o a una comunidad

indígena, factor que se verifica teniendo en cuenta la actividad o labor que realiza para la sociedad esta persona, que si bien es cierto es indígena se ha apartado de alguna manera subjetivamente de su condición para integrarse a la sociedad civil por demás ordinaria, téngase en cuenta el pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia que ha hecho en el caso del doctor ROJAS BIRRI…” (Sic). De otro lado, señaló el Fiscal Delegado que era necesario determinar si el presunto sujeto activo vive realmente dentro de la comunidad indígena, y si su desarrollo personal, laboral y social se encuentra involucrada a esa convivencia indígena “la cual caracterizaría su condición especial…para nuestra legislación…” (Sic), asimismo, abogó para analizarse si los hechos desplegados por el procesado se materializaron en el territorio del Cabildo al cual dice pertenecer. 4.2.- Al ser interrogado el señor JOSÉ VÍCTOR TANDIOY AGREDA, por parte del Juez cognoscente, afirmó haber nacido en la ciudad de Bogotá, barrio Los Mártires, estudió en la escuela “Santa Inés” del mismo sector; afirmó igualmente, que ha ido a visitar a sus abuelos, por algunos días, quienes viven en el municipio de Santiago – Putumayo. Aseguró tener dos hijos quienes nacieron en la ciudad de Bogotá; así como haber conocido a su esposa en el centro de esta urbe, de quien se encuentra separado, y sus amigos también son de Bogotá. Frente a los hechos objeto de investigación, señaló que se cometieron en esta Capital.

4.3.- Al intervenir nuevamente el referido Fiscal, reseñó que el señor JOSÉ VÍCTOR TANDIOY AGREDA, ya había sido juzgado y condenado por la Jurisdicción Ordinaria Penal, por el punible de violencia intrafamiliar, en el proceso No. 20040047700, adelantado ante el Juzgado 61 Penal del Circuito de Bogotá. 4.4.- La defensora del acusado, manifestó que el proceso mencionado por la Fiscalía no constituía un antecedente por cuanto, el mismo corresponde a una investigación con radicado 2004, y en razón a que culminó con una indemnización a la víctima. 4.5.- Al resolver sobre la solicitud de la defensa, el Operador Judicial, consideró que la competencia para juzgar al señor JOSÉ VÍCTOR TANDIOY AGREDA, debía continuar en su Despacho, como operador de la Jurisdicción Ordinaria. Argumentó su planteamiento, señalando que en las presentes diligencias no se cumplen los elementos personal y geográfico, establecidos por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, para asignar la competencia a la Jurisdicción indígena. En cuanto al factor personal, adujo el Juez Penal, que de acuerdo con los datos suministrados por el señor JOSÉ VÍCTOR TANDIOY AGREDA, respecto de su lugar de nacimiento, de residencia, donde conoció a su esposa, se advertía la falta de arraigo con la comunidad indígena a la cual dice pertenecer. Reseñó además, que el procesado ha ejercido una vida en sociedad en la

ciudad de Bogotá, rigiéndose por las reglas de la sociedad mayoritaria y bajo la normativa de la jurisdicción ordinaria. Descartó, que por el sólo hecho de tener ascendencia indígena, no por ello, sus actos debían juzgarse por las autoridades de la Comunidad Indígena INGA. De otro lado, indicó el Despacho, que el lugar de los hechos objeto de investigación sucedieron en la ciudad de Bogotá, por tanto, de conformidad con los lineamientos de la sentencia T009 de 2007, de la Corte Constitucional y proceso No. 37253 de 2011 M.P. ALFREDO GÓMEZ QUIENTERO, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de la Justicia, los hechos debían ser investigados por la Jurisdicción Ordinaria. 4.6.- Ante la decisión proferida por el Juzgado de conocimiento, la defensora de confianza del acusado, interpuso recurso de apelación, señalando que la Comunidad Indígena INGA, a la cual pertenece su representado, tiene su jurisdicción en la ciudad de Bogotá. Concluyó señalando, que las pruebas aportadas demostraban con suficiencia la calidad de comunero del señor JOSÉ VÍCTOR TANDIOY AGREDA, quien habla el idioma propio de su comunidad y se rige por sus usos y costumbres. 4.7.- Al corrérsele traslado al representante del Ente Acusador, el mismo reiteró los argumentos expuestos en su anterior intervención, deprecando se asignara a la Jurisdicción Ordinaria Penal el conocimiento del asunto traído

en autos. 4.8.- En virtud del recurso instaurado por la defensa, el Despacho Penal, ordenó la remisión del expediente a esta Colegiatura para la definición pertinente (fls. 36 a 22 c.o.).

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1.- Competencia. Es competente esta Sala para dirimir el conflicto positivo entre jurisdicciones, conforme las previsiones consagradas en los artículos 116 y 256, numeral 6° de la Constitución Política, desarrollado por el artículo 112, numeral 2° de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, por tratarse de una controversia la cual compromete dos Jurisdicciones diferentes. 2.- Conflicto entre jurisdicciones y definición de competencia. Antes de entrar al estudio del presente asunto, la suscrita Magistrada Ponente se permite precisar que si bien, en las actuaciones en las cuales el Juez ante quien se presentaba la acusación, manifestaba su incompetencia para conocer de la investigación o cuando la incompetencia la proponía la defensa, consideraba que tal situación conllevaba a la Sala a inhibirse de pronunciarse al respecto, por no encontrarse debidamente trabado un conflicto de jurisdicciones, pues para así entenderlo, se requería como elemento esencial, la presencia de una disputa entre dos autoridades de diferentes jurisdicciones, bien fuera reclamando ambas la competencia para dirimir un litigio (conflicto positivo), o ambas rehusando su conocimiento (conflicto negativo), en el Radicado 110010102000201401138 00 (9418-19), Aprobado en Sala No. 39 del 21 de mayo de 2014, esta Funcionaria recogió la mencionada postura, para en adelante, cuando se presente la

impugnación de competencia por un Operador Judicial o Autoridad competente de una Jurisdicción, o por la defensa de quien esté siendo procesado, se estudie de fondo el asunto y por ende se asigne la competencia al correspondiente Juez, de conformidad con los parámetros constitucionales, legales y jurisprudenciales. Y es precisamente bajo el análisis de lo dispuesto por el legislador en el artículo 54 de la Ley 906 de 2004, lo que motivó el cambio de postura por parte de la suscrita, pues para que exista incidente de definición de competencia, basta que el juez ante el cual se esté surtiendo el trámite de juzgamiento, o en diligencias previas a ello, manifieste no ser el competente e indique quien considera debe conocer del caso. En este orden de ideas, en la hipótesis planteada, corresponde a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, definir la competencia entre distintas jurisdicciones, ello, de conformidad con el principio de la unidad de la Constitución, en virtud del cual el juez constitucional no se limita a la interpretación al cotejo de uno o varios artículos de la Carta, sino que debe tener en cuenta la concordancia y armonización con todas aquellas normas en relación al asunto a dilucidar. Partiendo de esta claridad y haciendo una interpretación sistemática de los artículos 256-6 de la Constitución Política, 112-2 de la Ley 270 de 1996 y el artículo 54 de la Ley 906 de 2004, se puede establecer que la finalidad de este nuevo mecanismo es brindar un amparo efectivo y real de las garantías

constitucionales de las partes intervinientes al interior del proceso penal, toda vez que en este es donde más se pueden llegar a restringir los derechos fundamentales de una persona por las repercusiones que tienen la realización de actos punitivos en la sociedad. Cualquier retraso o dilación en el tiempo de duración del proceso causada por una interpretación exegética del numeral 6 del artículo 256 de la constitución, podría hacer incurrir al Consejo Superior de la Judicatura en un defecto procedimental absoluto, al regirse estrictamente por el literal de las palabras y desconocer la intención del constituyente al brindarle la facultad de dirimir aquellos asuntos en los que se debe pronunciar de fondo respecto a la falta de jurisdicción propuesta. Lo anterior, por cuanto es necesario hacer una interpretación constitucional apoyada en el principio de concordancia práctica, por la cual se aduce una conexidad entre los bienes constitucionalmente protegidos, en este caso el derecho al debido proceso y la competencia establecida en el artículo 256-6 de la Constitución, así como una ponderación de los valores en conflicto, buscando la prevalencia del equilibrio. Asimismo, al encontrarse reunidos los requisitos establecidos en el artículo 54 de la Ley 906 de 2004, se torna imperativo para este Tribunal de conflictos, definir el Juez competente para conocer de la actuación penal de marras, ello en procura de garantizar a las partes el derecho de acceso a la administración de justicia, bajo el postulado de una justicia pronta, cumplida y eficaz; dando aplicación además a los principios de Celeridad, eficiencia y Economía Procesal, en razón a que no se

justificaría inhibirnos de conocer del asunto y con ello someter el trámite del aludido proceso a una prolongada litis, en contravía de éstos principios que deben estar presentes en el ejercicio de la Función Jurisdiccional, en aras de evitar demoras injustificadas, por lo que procede esta Colegiatura a pronunciarse respecto de la definición de competencia, al punto, la Corte Constitucional en sentencia C-037 de 1996, calificó como parte integrante del derecho al debido proceso y de acceder a la administración de justicia, el "derecho fundamental de las personas a tener un proceso ágil y sin retrasos indebidos". En este orden de ideas, teniendo en cuenta que existen derechos que priman sobre los usos y costumbres de las comunidades indígenas, se debe en cada caso realizar un análisis ponderado de la presunta trasgresión de derechos fundamentales, para así establecer a cuál jurisdicción corresponde adelantar la respectiva actuación. 3.- Definición de Competencia. Se pretende determinar a qué jurisdicción corresponde el conocimiento de la investigación seguida contra el señor JOSÉ VÍCTOR TANDIOY AGREDA, por la presunta comisión del punible de violencia intrafamiliar, por hechos ocurridos el día 8 de febrero de 2014, en el parque “Tercer Milenio” de la ciudad de Bogotá. 4.- El ámbito de la Jurisdicción Indígena. Para definir la competencia debe examinarse en primer término lo previsto en el artículo 246 de la Carta Política 1991, el cual dispone: “Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones

jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República”. (Subraya la Sala) El reconocimiento de este fuero especial es producto del derecho fundamental establecido en la Carta Política en su artículo 7°: “El Estado reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la nación colombiana”, disposición que implica no sólo el reconocimiento de la necesaria coexistencia pacífica de diferentes pueblos y etnias, sino además, la protección de los valores culturales que le son propios. En este panorama, los principios del Estado Social de Derecho1 y la axiología superior de los derechos humanos, todas las etnias, los pueblos y los hombres se conciben iguales en dignidad y derechos. Bajo estas premisas, tales preceptos determinan el reconocimiento, garantía de la identidad y salvaguarda del pluralismo étnico cultural, equivalente a 1 Constitución Política. Artículo 1° reconocer, el derecho de los pueblos indígenas a ser gobernados por autoridades conformadas y reglamentadas según los usos y costumbres de sus comunidades2, conllevando por ende, la aceptación de su cosmovisión y las tradiciones valorativas diversas, las cuales derivan, en la convivencia con las diferencias que surjan, frente a la ética dominante de la sociedad mayoritaria3. Esto explica claramente la razón y naturaleza del fuero indígena, el cual deriva en esencia de la pertenencia a una cultura aborigen y, a la posesión de una cosmovisión sujeta a unos valores culturales propios los cuales dan

sentido a unas formas reconocidas de gobierno y justicia, aceptada por la cultura mayoritaria como normas jurídicas aplicables por sus propias autoridades en sus respectivas comunidades y territorios. 5.- De los criterios de resolución de los conflictos con la jurisdicción indígena. Conforme a la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre la materia y fundamentalmente lo plasmado en las sentencias T-617 del 5 de agosto de 2010, T-001 de 2012 y T-002 de 2012, a falta de un desarrollo legislativo, los criterios a tener en cuenta al momento de desatar conflictos como el de autos, son: el personal, el territorial, el institucional y el objetivo, los cuales deben entenderse así: 5.1.- Elemento personal. 2 Constitución Política. Artículo 330 3 Corte Constitucional. Sentencia T-254 de 1994 Consiste en pretender que el individuo debe ser juzgado de acuerdo con las normas y las autoridades de su propia comunidad, siempre que se mantenga dentro de su particular cosmovisión y sometido a sus usos y costumbres. Las sub reglas interpretativas y posibles soluciones frente a dificultades respecto a este elemento, fueron sintetizados en los siguientes cuadros: Cuadro 1: Definición Criterios de interpretación relevantes a. La diversidad cultural y valorativa: “La diversidad cultural y valorativa se erige entonces como un criterio de interpretación ineludible para el juez, cuando el investigado El acusado de un hecho punible o posee identidad indígena o culturalmente socialmente nocivo pertenece a una diversa” Sentencia T-617 de 2010 comunidad indígena.

b. Cuando un indígena comete un hecho punible por fuera del ámbito territorial de su comunidad, las circunstancias del caso concreto son útiles para determinar la conciencia o identidad étnica del individuo. Cuadro 2: Elemento personal Supuesto de hecho Posible solución

1. El indígena incurre en una a. En principio, los Jueces de la República conducta sancionada solamente por son competentes para conocer del caso. Sin el ordenamiento nacional. embargo, por encontrarse frente a un individuo culturalmente distinto, el reconocimiento de su derecho al fuero depende en gran medida de determinar si el sujeto entendía la ilicitud de su conducta.

2. El indígena incurre en una b. Ya que en este caso la diferencia de conducta sancionada tanto en la racionalidades no influye en la comprensión jurisdicción ordinaria como en la del carácter perjudicial del acto, el intérprete jurisdicción indígena. deberá tomar en cuenta (i) la conciencia étnica del sujeto y (ii) el grado de aislamiento de la cultura a la que pertenece. Ello en aras de determinar la conveniencia de que el indígena sea procesado y sancionado por el sistema jurídico nacional, o si corresponde a su comunidad juzgarlo y sancionarlo según sus normas y procedimientos.

Además de verificarse dilemas interpretativos que ameritan sub reglas de interpretación y posibles consecuencias de índole penal, aunque desde ya debe decirse que las mismas están llamadas a evaluarse en las decisiones de fondo por los jueces naturales de cada asunto:

Cuadro 3: Elemento personal Caso: El indígena incurre en una conducta sancionada solamente por el orden jurídico nacional por fuera del ámbito territorial de la comunidad a la que pertenece. (Ver: Cuadro 2,caso 1.a) Criterio de interpretación: Para determinar si la persona tiene derecho al reconocimiento del fuero indígena, el juez de conocimiento debe establecer si incurrió en un error invencible de prohibición originado en su diversidad cultural y valorativa. Respuesta Subreglas de interpretación Posible consecuencia a. Afirmativa: Su cosmovisión le impide El intérprete deberá entender la ilicitud de su considerar la El indígena sí incurrió conducta en el ordenamiento Posibilidad de en un error invencible jurídico nacional. devolver al de prohibición Se trata entonces de un individuo a su originado en su individuo inimputable por entorno cultural, en diversidad cultural y diversidad cultural, lo que en aras de preservar valorativa de manera principio justifica su conducta su especial que desplegó una pues habría incurrido en un error conciencia étnica conducta ilícita de de prohibición; es decir, en un forma accidental error derivado de su conciencia cultural y valorativa, de manera que no podría imponérsele un juicio de reproche desde el

Estado: b. Negativa: El indígena entiende que su La sanción, en conducta es sancionada por el principio, estará El indígena no incurrió ordenamiento jurídico nacional determinada por el en un error invencible sistema jurídico de prohibición nacional originado en su

diversidad cultural y valorativa. De las anteriores consideraciones a desarrollar, frente al elemento personal, se perfilan como criterios orientadores útiles en la tarea de dirimir el presente conflicto: (i) las culturas involucradas, ii) las circunstancias del caso concreto iii) el indígena entiende que su conducta es sancionada por el ordenamiento jurídico nacional iv) la sanción, en principio, estará determinada por el sistema jurídico nacional. 5.2.- Elemento territorial o geográfico. Superando el concepto rigurosamente geográfico de la ocurrencia de los hechos dentro o fuera del resguardo indígena, la Corte amplió el concepto, para extenderlo al de “ámbito territorial de una comunidad”, entendido como “el espacio donde se ejercen la mayor parte de los derechos relacionados con la autonomía de las comunidades indígenas y cuya titularidad deriva de la posesión ancestral por parte de éstas, incluso por encima del reconocimiento estatal”. Se trata entonces de una noción no sólo en el aspecto físico-geográfico sino que abarca el aspecto cultural, lo cual implica, excepcionalmente, pueda tener un efecto expansivo. En consecuencia, una conducta punible acaecida por fuera de los linderos del territorio colectivo podría ser remitida a la jurisdicción especial indígena en virtud de sus connotaciones culturales. El siguiente cuadro es útil para sintetizar los componentes del elemento territorial:

CUADRO: 4

Elemento territorial Definición Criterios de interpretación Siguiendo el artículo 246 de la a. La noción de territorio no se agota en la

Constitución Política, las comunidades acepción geográfica del término, sino que indígenas pueden ejercer su debe entenderse también como el ámbito autonomía jurisdiccional dentro de los donde la comunidad indígena despliega su límites que demarcan sus territorios. cultura. b. El territorio abarca incluso el aspecto cultural, lo cual le otorga un efecto expansivo. Esto quiere decir que el espacio vital de las comunidades no coincide necesariamente con los límites geográficos de su territorio, de modo que un hecho ocurrido por fuera de esos límites puede ser remitido a las autoridades indígenas por razones culturales. 5.3.- Componente orgánico o institucional. (De la jurisdicción especial indígena y su influencia sobre los derechos de las víctimas y la protección del debido proceso del acusado) De la mano de la providencia T-552 de 2003, la Corte señala en las providencias ya citadas, que este elemento debe analizarse a la luz de la existencia de: (i) usos y costumbres, autoridades tradicionales, y procedimientos propios para adelantar un juicio en la comunidad indígena concernida; (ii) la acreditación de cierto poder de coerción en cabeza de las comunidades indígenas para aplicar la justicia propia. Además, este elemento tiene relación con (iii) la protección del derecho fundamental al debido proceso del investigado, y (iv) la eficacia de los derechos de las víctimas. Así tabuló la Corte los criterios interpretativos del elemento institucional u orgánico: Cuadro 5: Elemento institucional u orgánico Definición Criterios de interpretación relevantes

Como su nombre lo indica, este 1. La Institucionalidad es elemento indaga por la existencia de presupuesto esencial para la una institucionalidad al interior de la eficacia del debido proceso en comunidad indígena. beneficio del acusado: Dicha institucionalidad debe 1.1. La manifestación, por parte de una estructurarse a partir de un sistema comunidad, de su intención de impartir de derecho propio conformado por los justicia constituye una primera muestra usos y costumbres tradicionales y los de la institucionalidad necesaria para procedimientos conocidos y garantizar los derechos de las víctimas. aceptados en la comunidad; es decir, sobre: (i) cierto poder de coerción 1.2. Una comunidad que ha social por parte de las autoridades manifestado su capacidad de adelantar tradicionales; y (ii) un un juicio determinado no puede concepto genérico de nocividad social renunciar a llevar casos semejantes sin otorgar razones para ello. 1.3. En casos de “extrema gravedad” o cuando la víctima se encuentre en situación de indefensión, la vigencia del elemento institucional puede ser objeto de un análisis más exigente.

2. La conservación de las costumbres e instrumentos ancestrales en materia de resolución de conflictos: 2.1. El derecho propio constituye un verdadero sistema jurídico particular e independiente. 2.2. La tensión que surge entre la necesidad de conservar usos y costumbres ancestrales en materia de resolución de conflictos y la realización del principio de legalidad en el marco de la jurisdicción especial indígena debe solucionarse en atención a la exigencia de predecibilidad o

previsibilidad de las actuaciones de las autoridades indígenas dentro de las costumbres de la comunidad, y a la existencia de un concepto genérico de nocividad social.

3. La satisfacción de los derechos de las víctimas: 3.1. La búsqueda de un marco institucional mínimo para la satisfacción de los derechos de las víctimas al interior de sus comunidades debe propender por la participación de la víctima en la determinación de la verdad, la sanción del responsable, y en la determinación de las formas de reparación a sus derechos o bienes jurídicos vulnerados. 5.4.- Componente objetivo Introducido por la Corte en la Sentencia T-552 de 2003, este elemento se construye en torno a la gravedad de la conducta y en su definición resulta básica la aceptación de un “umbral de nocividad” en la evaluación de la misma.

Una vez el asunto atraviesa el umbral de nocividad, se entiende que ha trascendido los intereses de la comunidad y por lo tanto es excluido de la competencia de la jurisdicción especial indígena puesto que está en juego un bien jurídico universal, al cual ya refería la Corte en la fundacional sentencia T-349 de 1996. Es de anotar que la definición de este elemento acentúa el carácter excepcional de las jurisdicciones especiales y se sustenta en el establecimiento de ciertas premisas cuyo alcance merece comentarios adicionales a esta Sala: Las premisas establecidas son las siguientes: “(i) el fin de la jurisdicción especial indígena es resolver conflictos internos de las comunidades aborígenes para que, en su ámbito

territorial interno, se preserve su cosmovisión o forma de vida; (ii) el campo de aplicación de un fuero especial se centra en los fines que persigue su consagración. (iii) Haciendo una analogía con la jurisdicción penal militar, si en ese ámbito el fuero debe aplicarse exclusivamente a las conductas que pueden perjudicar la prestación del servicio, en la jurisdicción especial indígena, el fuero debe limitarse a los asuntos que conciernen únicamente a la comunidad. Por lo tanto [iv - concluye la Sala el argumento], el fuero no procede para delitos de especial gravedad que deben ser reprimidos más allá de consideraciones culturales, especialmente tomando en cuenta que la interpretación de las normas que habilitan la procedencia de las jurisdicciones debe efectuarse de manera restrictiva”4. El siguiente cuadro sintetiza los criterios interpretativos más importantes del elemento objetivo: Cuadro 6: Elemento objetivo Definición: Se refiere a la naturaleza del bien jurídico tutelado. Concretamente, a si se trata de un interés de la comunidad indígena, o de la sociedad mayoritaria. Premisas que sustentan el Criterios de interpretación relevantes elemento objetivo

1. Las jurisdicciones a. La excepcionalidad de la jurisdicción especiales ostentan un especial indígena debe armonizarse con el carácter excepcional. principio de maximización de