CSDJ - F11001010200020140163300ADJUNTA20150210160352-2015

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., cuatro (4) de febrero de dos mil quince (2015) Magistrado Ponente: Dr. NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO Radicación No. 110010102000201401633 00

Registro proyecto: 19 de enero de 2015

Aprobado según Acta N° 7 de 4 de febrero de 2015

REFERENCIA: Conflicto negativo de jurisdicción Juzgados 35 Administrativo Oral y 30 Laboral COLISIONANTES: del Circuito de Bogotá Responsabilidad extracontractual del Estado TEMA: por presuntos descuentos arbitrarios del Fosyga Asignar a la jurisdicción de lo contencioso DECISIÓN: administrativo

I. OBJETO DE LA DECISION Procede la Sala a dirimir el conflicto negativo de jurisdicciones surgido entre el Juzgado 35 Administrativo Oral del Circuito de Bogotá y el Juzgado 30

Laboral del Circuito de Bogotá, con ocasión de la demanda presentada bajo el rótulo de “reparación directa” por la entidad promotora de salud Sanitas S.A. EPS, en adelante la EPS Sanitas, contra la Nación – Ministerio de Salud y Protección Social y las sociedades fiduciarias que integran el Consorcio Fidufosyga 2005.

II. HECHOS Y ACTUACION PROCESAL 1.- El 6 de agosto de 2013, la EPS Sanitas promovió formalmente a través de apoderado una demanda de reparación directa contra la Nación – Ministerio

de Salud y Protección Social y siete sociedades fiduciarias que conforman el Consorcio Fidufosyga 20051, cuyas pretensiones son principalmente las siguientes: i) Que se declare solidaria y administrativamente responsables a las entidades demandadas “de los daños antijurídicos causados por estos a EPS Sanitas S.A. como consecuencia del descuento unilateral por concepto de servicios de salud prestados a sus afiliados, que presuntamente se encontraban fallecidos para la fecha de la prestación del servicio y que fueron legalmente recobrados por EPS Sanitas S.A., (…)” (fl. 6 c .ppal., negrillas fuera del texto). ii) Que, como consecuencia de lo anterior, se condene a las demandadas a pagar a la demandante, al pago de $1.343.303.578,42, suma que habría sido descontada a la EPS Sanitas por parte del Fosyga, “por considerar que los servicios de salud recobrados y cuyo pago ya se había efectuado, fueron prestados a sus afiliados con posterioridad a la fecha del fallecimiento” (fl. 6 c. ppal., negrillas fuera del texto). Subsidiariamente, se solicita el pago de la misma suma a título de enriquecimiento sin justa causa por parte de las entidades demandadas. 1 Fl. 1-52, más 2 cuadernos de pruebas y 12 carpetas de traslados 2.- El contexto fáctico narrado en la referida demanda es, en síntesis, el siguiente: 2.1La EPS Sanitas presentó ante el Consorcio Fidufosyga 2005, administrador fiduciario del Fondo de Solidaridad y Garantía – Fosyga,

novecientas noventa y cuatro (994) solicitudes de recobro por servicios de salud no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud (NO POS) y no costeados por la Unidad de Pago por Capitación (UPC), que fueron cubiertos por la EPS en cumplimiento de órdenes judiciales de tutela o de autorizaciones de su Comité Técnico Científico (CTC). 2.2Los 994 recobros no fueron objeto de glosas por parte del Consorcio Fidufosyga 2005 y fueron efectivamente pagados a la EPS Sanitas, por valor de $1.092.645.501,46 pesos. 2.3Pasados alrededor de 3 años luego del pago de aquellos recobros, mediante escrito del 16 de mayo de 2011, el Consorcio Fidufosyga 2005 le informó a la EPS Sanitas que luego de un proceso de auditoría se habría encontrado que los 994 recobros pagados correspondían a usuarios que habían fallecido con anterioridad a la prestación de servicios de salud, por lo que se le ordenaba a la EPS el reintegro en un plazo de 20 días de la suma de $1.092.645.501,46 pesos. En la misma comunicación se le advirtió a la EPS Sanitas que, de no devolver el dinero, el monto se le descontaría de los siguientes pagos que el Fosyga debiera hacerle a la EPS por recobros de servicios NO POS, en virtud de la figura de la compensación prevista en el Código Civil. 2.4La EPS Sanitas le manifestó al administrador fiduciario del Fosyga su inconformidad con lo anterior, solicitó verificar la información y fijó su posición

al respecto, razón por la cual se dio un intercambio de comunicaciones y argumentos entre la EPS y el director de auditoría médica del Fosyga. Finalmente, mediante escritos del 26 de agosto de 2011 y 2 de septiembre del mismo año, el Fosyga le comunicó a la referida EPS que fueron 903 recobros los correspondientes a usuarios fallecidos con anterioridad a la prestación de servicios de salud NO POS, cuyo valor asciende a $954.082.615 pesos. 2.5De acuerdo con la demanda, “pese a encontrarse plenamente demostrado en las respuestas presentadas por EPS Sanitas S.A. y en sus respectivos soportes que a la fecha de prestación del servicio otorgado a los usuarios fue anterior a la fecha de fallecimiento, el Consorcio procedió a descontar de los pagos a favor de (la EPS), por concepto de recobros y procesos de compensación, la suma de $954.082.616,96 y por intereses de mora la suma de $409.727.710,46, para un total de MIL TRESCIENTOS SESENTA Y TRES MILLONES OCHOCIENTOS DIEZ MIL TRESCIENTOS VEINTISEIS PESOS CON CUARENTA Y DOS CENTAVOS MONEDA CORRIENTE ($1.363.810.326,42)” (fl. 15 c. ppal., subrayas fuera del texto). 2.6Luego de reuniones y de nuevos intercambios de comunicaciones entre el administrador fiduciario del Fosyga y la EPS Sanitas, se obtuvo el reembolso a la EPS de la suma de $20.506.748,46 por concepto de intereses de mora por recursos reintegrados por personas fallecidas, mas a la fecha de presentación de la demanda, el Fosyga no habría restituido a la EPS Sanitas la suma de

$1.343.303.578,42, que habría descontado injustificada y arbitrariamente. 3.- Posición de la jurisdicción de lo contencioso administrativo representada por el Juzgado 35 Administrativo Oral del Circuito de Bogotá. Inicialmente, la demanda fue radicada ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Rad. 2013-01424), pero en auto del 9 de septiembre de 2013 proferido por el magistrado Alfonso Sarmiento Castro de la Subsección A de la Sección 3ª de dicha corporación (fl. 55-58 c. ppal.) se ordenó remitir el expediente, por competencia en razón de la cuantía, al reparto de los juzgados administrativos de Bogotá. El asunto le correspondió entonces al Juzgado 35 Administrativo del Circuito de Bogotá (Rad. 2013-00341), despacho judicial que en auto del 19 de febrero de 2014 (fl. 63-65 c. ppal), confirmado en providencia del 29 de abril de 2014 (fl. 71-74 c. ppal.), declaró la falta de jurisdicción para conocer del asunto y remitió el expediente al reparto de los juzgados laborales del circuito de Bogotá. El Juez 35 Administrativo del Circuito de Bogotá consideró que, a la luz del artículo 2.4 de la ley 712 de 2001, incluyendo su modificación por parte del artículo 622 de la ley 1564 de 2012, y siguiendo la jurisprudencia constitucional y la proveniente de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, debía entenderse que el caso concreto

“está relacionado con el sistema de seguridad social integral, por cuanto el interés principal de la parte demandante, la ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD SANITAS S.A., pretende (sic) obtener el pago de parte de la NACION MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCION SOCIAL, de los valores referentes al presunto descuento ilegal e injustificado que se realizó, en consideración a que los servicios de salud recobrados y cuyo pago ya se había efectuado a sus afiliados (sic)” (fl. 65 c. ppal.). 4.- Posición de la jurisdicción ordinaria representada por el Juzgado 30 Laboral del Circuito de Bogotá. Repartido nuevamente el asunto el 4 de junio de 2014, esta vez ante la jurisdicción ordinaria en su especialidad laboral y de seguridad social, el trámite le correspondió al Juzgado 30 Laboral del Circuito de Bogotá (Rad. 2014-00466). Ese despacho judicial resolvió, por auto del 16 de junio de 2014 (fl. 77-78 c. ppal.), declarar igualmente la falta de jurisdicción y remitir el proceso a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura para que dirima el conflicto así suscitado. En su providencia, el Juez 30 Laboral del Circuito de Bogotá señaló que de conformidad con el artículo 2.4 del CPTSS, modificado por el Código General del Proceso, y del artículo 104 del CPACA (inciso 1º y numerales 4 y 5), y dada la naturaleza de las pretensiones de la demanda, las calidades de la

parte demandada y el problema jurídico a resolver, se trata de un asunto que le compete a la jurisdicción de lo contencioso administrativo. 5.- Mediante oficio No. 1115 recibido el 26 de junio de 2014, el Juzgado 30 Laboral del Circuito de Bogotá allegó a esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria la actuación objeto de colisión de jurisdicción2. 6.- Intervención de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. Mediante escrito radicado el 10 de octubre de 2014 (fl. 5-13 recto verso, c. CSJ), la directora de defensa jurídica de la precitada entidad solicitó se declare competente a la jurisdicción de lo contencioso administrativo de conocer y fallar la acción instaurada por la EPS Sanitas. De acuerdo con la entidad interviniente, debe entenderse que lo que la demandante pretende es la obtención del pago de lo recobrado al Fosyga, “a través del pronunciamiento judicial que verifique la legalidad y debida motivación de un acto administrativo que negó el reconocimiento y pago, y que como consecuencia de la revisión 2 Fl. 1, c. CSJ de la legalidad del acto administrativo, se determine si existe o no lugar a reconocer las sumas dinerarias pretendidas” (fl. 10 c. CSJ). Para ello, la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado considera que, en los términos del inciso 1º del artículo 104 del CPACA, la jurisdicción contencioso administrativa sería competente para efectuar el control de legalidad de actos administrativos del Fosyga y que dicha actuación no está

por demás excluida en el artículo 105 del mismo estatuto. Igualmente se señala que, a la luz del artículo 622 de la ley 1564 de 2012, que modificó el artículo 2.4 del CPTSS, no es posible considerar que los jueces laborales y de seguridad hagan un control de legalidad de actos administrativos, ni que puedan conocer de controversias distintas a las relativas a la prestación de servicios de la seguridad social, ni que puedan tampoco conocer de procesos donde el Estado sea parte activa o pasiva. La interviniente recuerda igualmente que la jurisprudencia constitucional ha señalado que la jurisdicción ordinaria no abarca la totalidad de los conflictos surgidos dentro del sistema de seguridad social. Finalmente, se solicita a la Corporación modificar el criterio jurisprudencial fijado a partir de la providencia del 11 de agosto de 2014 (Rad. 2014-01722), pues estima que hay norma expresa y clara que asigna al contencioso administrativo la competencia para conocer de “asuntos referentes a recobros de servicios y medicamentos no contemplados en el POS” y que no es viable emplear un criterio de competencia residual a favor de la jurisdicción ordinaria. Agrega finalmente que, en materia de seguridad social, no puede circunscribirse la competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo al supuesto previsto en el artículo 104.4 del CPACA y que de la asignación de facultades jurisdiccionales en la ley 1122 de 2007 a la Superintendencia Nacional de Salud tampoco puede desprenderse la competencia de la jurisdicción ordinaria, pues las controversias objeto de

análisis no se encuentran descritas en ninguno de los literales a) a d) de su artículo 41.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.- Competencia La Sala Jurisdiccional Disciplinaria de esta Corporación es competente para resolver los conflictos de competencia que se presenten entre la jurisdicción ordinaria y la de lo contencioso administrativo. Así lo establece el artículo 256, numeral 6 de la Constitución Política y lo desarrolla el artículo 112.2 de la ley estatutaria 270 de 1996. 2.- Problema jurídico Le corresponde a la Sala determinar cuál jurisdicción, entre la de lo contencioso administrativa y la ordinaria – en su especialidad laboral y de seguridad social –, es la competente para conocer de una demanda de responsabilidad extracontractual promovida por una EPS privada contra el Estado (Nación – Ministerio de Salud y Protección Social) y unos particulares que ejercerían función administrativa (sociedades fiduciarias integrantes del Consorcio Fidufosyga 2005, administrador fiduciario del Fosyga, fondo sin personería jurídica adscrito al Ministerio de Salud y Protección Social). En particular, como contexto inicial de análisis, deberá tenerse en cuenta que se intenta adelantar un proceso judicial declarativo y de condena, toda vez que el Fosyga habría efectuado unos descuentos injustificados y arbitrarios a la EPS demandante, años después de haberle reconocido y pagado a esta las sumas de dinero correspondientes a unos recobros por servicios de salud NO POS. 3.- Solución del conflicto Para dirimir la presente colisión de jurisdicciones, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura procederá en primer lugar a

diferenciar el presente asunto de otros conflictos de jurisdicción previamente dirimidos como controversias que se desprenden con ocasión de la prestación de servicios de salud del sistema general de seguridad social integral (3.1). En segundo lugar, la Sala expondrá en abstracto el marco normativo a tener en cuenta para resolver el asunto (3.2) y, finalmente, procederá a aplicar dicho marco al caso concreto (3.3). 3.1Diferenciación del presente asunto respecto de otros conflictos de jurisdicción surgidos por controversias dentro del sistema general de seguridad social en salud La Sala encuentra pertinente diferenciar la presente colisión de jurisdicciones de otras que en abundante número ya han sido dirimidas por esta misma Corporación en calidad de supremo tribunal de conflictos de competencia suscitados entre la jurisdicción ordinaria y la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Concretamente, debe advertirse que la presente decisión no se refiere, de ninguna manera, a controversias por glosas o devoluciones a facturación, surgidas entre actores del sistema general de seguridad social en salud. Ciertamente, en varias ocasiones esta Sala ha dirimido ese tipo especial de conflicto de competencias entre jurisdicciones, asignando el conocimiento de tales procesos a la jurisdicción ordinaria en su especialidad laboral y de seguridad social3, en razón de la prevalencia de la norma especial de asignación de jurisdicción contenida en la ley 1122 de 2007, modificada por la ley 1438 de 2011 (artículo 126, literal f) y del alcance de la cláusula general y residual de competencia de la jurisdicción ordinaria en relación con el contenido

normativo del artículo 104 del CPACA en cuanto a litigios sobre seguridad social. Sin embargo, la Sala encuentra que el presente conflicto de jurisdicciones se produjo con ocasión de una demanda que debe dar origen a un proceso distinto al de la controversia judicial de las glosas formuladas por el Fosyga o un ente territorial a facturas recobradas por servicios de salud NO POS que fueron cubiertos por una EPS a usuarios del régimen contributivo o del régimen subsidiado. Del mismo modo, la distinción a operar se hace respecto de las demandas que darían lugar a procesos declarativos y de condena relativos al reconocimiento de la prestación de servicios de salud de atención inicial de urgencias a “población vinculada” por parte de una institución prestadora de servicios de salud (IPS), litigio en el cual se pretende que un determinado ente territorial pague a la IPS el valor de dichos servicios. En efecto, debe tenerse presente que, por un lado, en la controversia por glosas y devoluciones el juez debe decidir si el Fosyga, o ente territorial, glosó o rechazó correctamente la facturación recobrada, o si, por el contrario, debía aceptarla y pagarle a la EPS, basándose para ello en normas especiales del derecho de la seguridad social sobre el recobro de lo NO POS y la aceptación, glosa o devolución de facturas recobradas. Igualmente, en cuanto al proceso 3 Cf. Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, providencia del 24 de julio de 2013 (Rad. 110010102000201301544-00, M.P. Dr. José Ovidio Claros Polanco); providencia del 30 de

octubre de 2013 (Rad. 110010102000201302347-00, M.P. Dra. Julia Emma Garzón de Gómez); providencia del 11 de junio de 2014 (Rad. 110010102000201302787-00, M.P. Dr. Néstor Iván Osuna Patiño); providencia del 11 de agosto de 2014 (Rad. 110010102000201401722-00, M.P. Dr. Néstor Iván Osuna Patiño), entre otras. Véase igualmente: Consejo Superior de la Judicatura, Sala Administrativa, Circular PSAC14-29 del 16 de septiembre de 2014. relativo al pago de servicios de urgencia prestados por una IPS a la población vinculada que depende de un ente territorial en materia de salud, lo que se pretende también en últimas es la orden judicial de pago de unos valores que debía asumir el Estado (Fosyga o ente territorial) dentro del sistema de salud. Por otro lado, en cambio, tratándose del asunto que dio lugar a la colisión de jurisdicciones objeto de esta providencia, la Sala constata que el contexto fáctico y normativo que lo rige es diferente al del escenario anteriormente indicado. Puntualmente, se observa que se trata de un asunto donde no se le está ni cobrando, ni recobrando al Fosyga, o a un ente territorial, el pago por unos servicios de salud NO POS que cubrió una EPS en virtud de órdenes de tutela o autorizaciones de comités técnico-científicos. En el asunto que aquí es objeto de análisis, esa situación constituye apenas un lejano antecedente fáctico que no se puede confundir con el hecho generador de la controversia;

pues, en este segundo escenario estudiado, si bien hubo previamente unos recobros, no hubo ni glosas ni devoluciones, sino, por el contrario, aceptación de la facturación recobrada y pago efectivo de lo recobrado. El litigio que da origen al tipo de conflicto que ahora debe dirimir la Sala nace en realidad de hechos muy posteriores en el tiempo y distintos al cobro o recobro de facturas, que consisten esencialmente en un descuento unilateral – presuntamente improcedente, infundado y arbitrario – que el Fosyga le habría hecho a una EPS, configurándose la hipótesis de una probable “vía de hecho”, en el marco de unas “operaciones administrativas” de auditoría y en presencia entonces de una eventual “falla del servicio” de fiscalización ejercido irregularmente por el Fosyga, todo lo cual sería imputable a los demandados y ocasionaría un daño patrimonial que la entidad demandante no estaría jurídicamente obligada a soportar. Así las cosas, en este segundo escenario, el juez que deba pronunciarse de fondo sobre dicha controversia, deberá partir ciertamente del régimen jurídico especial de la seguridad social en salud, para entrar luego en una gran medida en el análisis de las categorías jurídicas de la falla del servicio, de la vía de hecho administrativa, de la operación administrativa que se invocan en los juicios de responsabilidad extracontractual del Estado o de particulares en ejercicio de función administrativa, en presencia de un daño antijurídico cuya reparación se pretende por la vía judicial. Se trata entonces de un litigio que, aunque se da entre actores del sistema de seguridad social en salud, se debe resolver principalmente en aplicación de las

instituciones del derecho administrativo y que, por cierto, va más allá de las controversias que se desprenden del acceso a prestaciones de salud o de aquellas que surgen entre prestadores, administradores y financiadores en relación con el pago (a través del cobro o del recobro de facturas) de servicios de salud que ya han sido prestados. En consecuencia, aplicando la técnica jurisprudencial de la diferenciación de un nuevo caso que sólo en apariencia tendría cierta similitud o analogía con otros previamente resueltos por el mismo operador, pero que en realidad no le resulta análogo o similar (técnica del distinguish o distinguishing); la Sala encuentra que para dirimir el presente asunto, no está vinculada por el precedente horizontal fijado al resolver conflictos de jurisdicciones en materia de glosas o devoluciones a facturas recobradas o cobradas por una EPS o IPS al Fosyga – o a un ente territorial – dentro del sistema general de seguridad social en salud. 3.2El marco normativo aplicable Puesto que en el asunto objeto de estudio se observa un conflicto negativo de competencia entre la jurisdicción ordinaria, en su especialidad laboral y de seguridad social, y la jurisdicción contencioso administrativa, la Sala procederá a la verificación del marco normativo aplicable a los procesos de responsabilidad extracontractual que deben someterse a esta última jurisdicción y que impiden la aplicación de la cláusula general y residual de competencia que, en los términos del inciso 2º del artículo 12 de la ley estatutaria 270 de 1996, caracteriza a la jurisdicción ordinaria.

Ello se hará con base en lo previsto en el CPACA – ley 1437 de 2011, estatuto procesal vigente al momento de la presentación de la demanda (6 de agosto de 2013) y por el cual se debe regir el presente análisis de jurisdicción en cuanto al contencioso administrativo, de conformidad con lo dispuesto en su artículo 3084. Al respecto, se encuentra que los artículos 104 y 105 del CPACA delimitan, de manera positiva y de manera negativa, el objeto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. En particular se destaca que, por un lado, el inciso 1º del mencionado artículo 104 incluye un criterio orgánico o subjetivo, subordinado a un criterio material o sustancial, al señalar que la justicia contencioso administrativa conocerá “de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa”. 4 Art. 308, inc. 2, ley 1437 de 2011: “Este Código sólo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia”. Por otro lado, la Sala encuentra que los numerales 1 a 7 del artículo 104 del CPACA traen una serie de criterios especiales de asignación de competencia a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, los cuales al configurar norma especial prevalecen sobre los precitados parámetros generales del inciso 1º del mismo artículo, en caso de eventual contradicción. En particular, el numeral 1º del precitado artículo dispone que la justicia

contencioso administrativa conocerá de los asuntos “relativos a la responsabilidad extracontractual de cualquier entidad pública, cualquiera que sea el régimen aplicable”, norma que además de ser compatible con el inciso 1º del mismo artículo 104, se materializa a través del medio de control de reparación directa reconocido en el mismo código. En efecto, en el inciso 1º del artículo 140 del CPACA se establece que “en los términos del artículo 90 de la Constitución Política, la persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño antijurídico producido por la acción u omisión de los agentes del Estado”; mientras que en su 2º inciso se dispone que “de conformidad con el inciso anterior, el Estado responderá, entre otras, cuando la causa del daño sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa imputable a una entidad pública o a un particular que haya obrado siguiendo una expresa instrucción de la misma”. Por consiguiente, cuando se advierta que más allá de las controversias tipificadas como propias del sistema de seguridad social en salud, regidas por las normas especiales del derecho de la seguridad social, y que en los términos del artículo 2.4 del CPTSS, modificado por el artículo 622 del CGP – ley 1564 de 2012, y del artículo 41 de la ley 1122 de 2007, modificado por el artículo 126 de la ley 1438 de 2011, deben ser conocidas por los jueces laborales y de la seguridad social; se está ante un posible caso de responsabilidad extracontractual de agentes del Estado, separable del contexto anterior, la

competencia para conocer de estos asuntos le corresponderá a la jurisdicción de lo contencioso administrativo. 3.3El caso concreto Esta Sala ha sostenido y sostiene que “no es el nomen juris de la demanda lo que determina la jurisdicción a tramitar el proceso, sino la real pretensión y objeto del litigio”5, de tal modo que corresponde al Consejo Superior de la Judicatura, en su calidad de tribunal de conflictos inter-jurisdiccionales, interpretar con carácter vinculante las normas que atribuyen competencias a las jurisdicciones que entran en colisión. Esta labor interpretativa está íntimamente ligada al análisis del caso concreto únicamente en lo que concierne a la verificación de la realidad procesal de lo que se pretende con la demanda, integrando para ello las circunstancias de hecho y de derecho que la rodean y condicionan. En aplicación del mencionado criterio al caso concreto, la Sala constata que la demanda presentada el 6 de agosto de 2013 por la EPS Sanitas contra la Nación – Ministerio de Salud y Protección Social y las sociedades que integran el Consorcio Fidufosyga 2005, tiene como finalidad real y última que 5 CSJ, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, sentencia del 16 de enero de 2013, Rad. 2012-02113, M.P. Dra. María Mercedes López Mora. En aquella ocasión, esta Sala agregó que “Aceptar el rótulo de la demanda como determinante en la escogencia de la jurisdicción, es dejar al arbitrio de las partes algo que es potestativo de legislador, es la Ley la que establece las reglas de competencia, sólo que por

interpretaciones que suelen dar a ciertas normas los operadores judiciales, registran las diligencias posiciones encontradas frente a hechos aparentemente confusos, donde surge necesaria la intervención del (sic) un juez del conflicto, quien por mandato Constitucional y legal adscribe el conocimiento al competente con fuerza vinculante para los intervinientes y los Jueces trabados en el conflicto”. se declare la responsabilidad extracontractual por el daño antijurídico presuntamente causado a la actora como consecuencia de la conducta del Fosyga consistente en haber efectuado un descuento unilateral que, a juicio de la EPS demandante, se tomó sin fundamento legal y fáctico alguno, y que por consiguiente se habría realizado de manera injustificada y arbitraria. A partir de los fundamentos de hecho y de derecho de la demanda, y de las pruebas documentales allegadas, se puede apreciar una hipótesis prima facie coherente – que más adelante deberá en todo caso evaluar el juez de fondo –, en virtud de la cual la EPS Sanitas pretende demostrar que se habría dado una falla del servicio en el marco de una operación administrativa de auditoria y/o fiscalización, acompañada de una conducta calificada como “vía de hecho” consistente en descontarle y retenerle – unilateral, infundada y arbitrariamente – la suma de $1.343.303.578,42 pesos, por fuera de la figura de la compensación prevista en el Código Civil. Para ello, en la demanda se señala que la actuación del Fosyga habría desconocido los presupuestos fijados en el decreto 1281 de 2002 sobre reintegro de recursos apropiados o reconocidos sin justa causa, así como la

competencia administrativa de la Superintendencia Nacional de Salud en dichos casos (fl. 21-25 c, ppal.). Igualmente se sostiene en la demanda que estaban plenamente justificados los 994 recobros pagados efectivamente a la EPS Sanitas 3 años antes del descuento unilateral efectuado por el Fosyga (fl. 25-27 c. ppal.); que la figura de la compensación de deudas y el “cruce de cuentas” invocados por el administrador fiduciario del Fosyga como forma de extinción de las obligaciones eran absolutamente improcedentes y se constituirían en una mera vía de hecho (fl. 27-32 c. ppal.); y que en caso de tratarse del ejercicio de la potestad sancionadora del Estado, la misma habría caducado al haber pasado más de 3 años luego del pago de los mencionados recobros por servicios NO POS (fl. 32-33 c. ppal.). Habida cuenta de lo anterior y, aplicando al caso concreto el marco normativo que se expuso en abstracto en el punto 3.2 de esta providencia, la Sala considera que el presente conflicto debe ser dirimido asignándole el conocimiento del proceso a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, pues se está en presencia de un asunto que correspondería stricto sensu a la responsabilidad extracontractual de agentes del Estado, en los términos del artículo 104.1 y 140 del CPACA – ley 1437 de 2011. Del mismo modo, la controversia judicial promovida en esta ocasión por la EPS Sanitas encuadra también dentro del supuesto genérico contemplado en el inciso 1º del artículo 104 del mismo estatuto procesal, pues

correspondería a un litigio originado en “hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa”. En consecuencia, se trata de un asunto expresamente excluido de la órbita de competencias de la jurisdicción ordinaria en su especialidad laboral y de seguridad social. Por último, la Sala recuerda que la presente decisión tiene efectos de cosa juzgada únicamente respecto del juicio de asignación de jurisdicción, por lo cual es el juez natural de la causa quien deberá pronunciarse de fondo, en ejercicio de su independencia al administrar justicia y del principio del Iura Novit Curia, sobre la prosperidad del medio de control invocado y de las pretensiones de la demanda incoada. En mérito de l