CSDJ - F1100101020002014016350020170310124210-2017

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., veinticuatro (24) de febrero de dos mil diecisiete (2017) Magistrado ponente Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicación 110010102000201401635 00 / F Aprobado según acta N. 16 de la fecha OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a decidir lo que en derecho corresponde, en relación con la queja presentada por Eldrin Enrique Gutiérrez González en contra de los doctores Marco Antonio Rueda Soto, José Joaquín Urbano Martínez y Carlos Héctor Tamayo Medina, en su calidad de Magistrados de la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, por las presuntas irregularidades disciplinarias en que pudieron incurrir en el trámite de la acción de tutela presentada en contra del quejoso. HECHOS La Procuraduría delegada para la Defensa de los Derechos de la Infancia, la Adolescencia y la Familia envía el escrito del señor Eldrin Enrique Gutiérrez González, solicitando se investigara al Magistrado Marco Antonio Rueda Soto, por su actuar en una acción de tutela, en la cual en abril de 2013, un año atrás, ordenó allanar su apartamento y el ICBF sacó a su hijo a la fuerza por orden del Magistrado mencionado, menor quien se encuentra en un riesgo extremo para su integridad física y sicológica, pues está bajo el cuidado de su madre, una persona con crisis mentales, la

abuela de más de 70 años. Dice que en esa fecha salió en televisión un caso igual al suyo, y recuerda que las personas con enfermedades mentales no son conscientes de los actos que cometen y solicita le ayuden a proteger a su hijo, pues la acción de tutela no puede reemplazar los procesos ordinarios. Agrega que únicamente se tomó en cuenta la versión de la actora, no se le notificó con antelación, desconociendo su derecho de defensa y contradicción. Que se adelanta un proceso ante el Juzgado 4 de Familia, que no puede soslayar la tutela. Que la custodia forzada que ejerció como progenitor obedeció a conductas reprochables de la madre y actos contra el menor, que no le brindaban seguridad ni tranquilidad. Y hace una República de Colombia 2 Rama Judicial

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M.P. Dr. José Ovidio Claros Polanco Radicado No. 110010102000201401635 00 Funcionario única Instancia enumeración de las razones por las cuales considera que no ha debido dejarse al menor con la madre, particularmente por su discapacidad emocional y la calidad de vida integral que requiere el menor, por su desproporcionalidad asegurando que el menor estaba en perfectas condiciones estando con él. Se refiere a posibles golpes al menor, a su desnutrición, y cita varias sentencias de la Corte Constitucional, normas de la Carta Política, del Pacto de San José de Costa Rica, y otras. TRÁMITE PROCESAL La queja fue sometida a reparto y el 7 de julio de 2015, se abrió indagación preliminar, oportunidad

dentro de la cual se practicaron y recaudaron las siguientes pruebas:

1. Se establecieron los antecedentes disciplinarios del Magistrado Carlos Héctor Tamayo Medina, sus direcciones, y los actos de nombramiento y posesión y los salarios devengados1.

2. Se establecieron los antecedentes disciplinarios del Magistrado José Joaquín Urbano Martínez, sus direcciones, nombramiento y posesión, y los salarios devengados2.

3. Se establecieron los antecedentes disciplinarios del Magistrado Marco Antonio Rueda Soto y los salarios devengados3

4. La secretaría de la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de esta ciudad respondió que después de buscar encontró una tutela, pero no en que fue accionante sino accionado el quejoso, y como se trataba de una actuación de gran volumen la envió en calidad de préstamo.

5. Se realizó inspección judicial a la acción de tutela, y se obtuvieron copias pertinentes.

CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia Esta Sala tiene competencia para decidir la presente indagación preliminar, de conformidad con las prescripciones del numeral 3o del artículo 256 de la Constitución Política, del numeral 3o del 1 F. 69 y 73, 44 a 48 y 53 c.o. 2 F. 70 y 74, 49 a 51 y 54 c.o. 3 F. 71 y 72, 34, 35 a 40 c.o. República de Colombia 3 Rama Judicial

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Radicado No. 110010102000201401635 00 Funcionario única Instancia artículo 112 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, en concordancia con los artículos 150 y 194 del Código Disciplinario Único. Y si bien, en razón de la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(...) Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional, en Auto 278 de 9 de julio de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación con las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: “(i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace

al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. Reiteró la Corte Constitucional, que en relación con las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto Legislativo 02 de 2015, así: “… los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el referido acto legislativo, estimó la guardiana de la Constitución, que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente esta Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela. República de Colombia 4 Rama Judicial

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M.P. Dr. José Ovidio Claros Polanco Radicado No. 110010102000201401635 00 Funcionario única Instancia En virtud de la competencia antes mencionada y sin observar causal alguna que

pueda invalidar la actuación hasta ahora adelantada, procede la Sala a emitir su pronunciamiento con apoyo en el material probatorio obrante en el informativo y a la luz de las disposiciones legales que atañen el tema a debatir. Caso concreto Al inspeccionar la acción de tutela de la señora CPBM, actuando en nombre y representación de su menor hijo DEGB, en contra del hoy quejoso Aldrín Enrique Gutiérrez González, y de FAGP –al parecer hermana del quejoso-, la Fiscalía General de la Nación, la Alcaldía Mayor de Bogotá, las Comisarías de Familia de Suba Zonas 1 y 2, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar Regional Centro, el Centro Zonal de Suba, la Procuraduría General de la Nación delegada para la primera Infancia y la Adolescencia, el Juzgado 4 de Familia de Descongestión y el Juzgado 22 de Familia de Bogotá, aseguraba que estaba diagnosticada con trastorno afectivo bipolar por lo cual estaba en tratamiento siquiátrico y terapéutico que le permitía estar nivelada y ejercer su vida normalmente, y en ese momento, vinculada con la Secretaría de Integración Social del Distrito Capital. Que el menor nació el 6 de junio de 2009, y solo convivió con el accionante, dos meses y una semana. Que el padre de su hijo se encargó de difamarla y demandarla en diferentes estamentos para obtener la custodia de su hijo, en fiscalías, Juzgados y comisarías, a donde tuvo que acudir, quedando en evidencia la persecución de la que fue sujeto. Que en acta de 27 de septiembre de

2010, el Bienestar Familiar Centro Zonal de Suba, le concedió la custodia provisional de su hijo con el apoyo permanente de su madre, y le fijó cuota de alimentos al padre. En vista de los problemas con el padre, lo demandó para obtener la custodia definitiva, y ante el Juzgado 4 de Familia de Descongestión, obtuvo la ratificación de la custodia provisional. El 6 de agosto de 2011, entregó al menor a su padre, quien debería regresarlo el domingo, pero no lo hizo, y no había podido recuperarlo, y después de año y medio, a pesar de que todas las autoridades le daban la razón, le decían que no tenían la facultad para recuperarlo. Tanto la Comisaría 11 de Familia como la Fiscalía 32 de la Unidad de Libertad Individual, ordenaron el rescate del menor, pero ninguna optó por allanar. Y cuando fueron a la casa, la accionada FAGP no abrió la puerta. Agregó que el quejoso manifiesta que por su enfermedad no está en capacidad de cuidar a su hijo, y que este corría peligro, contrariando los dictámenes de los siquiatras de medicina forense, los de la EPS y los diversos tratamientos a que se había sometido. Dice que el padre de su menor hijo fue dictaminado por siquiatría forense con rasgos de personalidad paranoide y obsesiva que influía negativamente en su hijo, para lo cual no se hizo tratamiento ni terapia adecuada. En auto de 18 de marzo de 2013, se asumió la tutela por el Magistrado Marco Antonio Rueda Soto, se recibieron respuestas, y el 3 de abril de 2013, se dictó fallo, decisión que fue impugnada por el

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M.P. Dr. José Ovidio Claros Polanco Radicado No. 110010102000201401635 00 Funcionario única Instancia señor Eldrín Enrique Gutiérrez González, concedida el 8 de abril de 2013, por el Magistrado ponente. La Sala de decisión, integrada por los Magistrados Marco Antonio Rueda Soto, ponente, Carlos Héctor Tamayo Medina y José Joaquín Urbano Martínez, tuvo en cuenta lo normado en los artículos 1, 13, 1º4, 16, 26, 29 y 44 de la Carta Política, los artículos 250 y 256 del Código Civil, la Ley 1098 de 2006, artículos 23, 82 y 100, y analizando la abundante documentación aportada, consideró que ninguna afectación a los derechos fundamentales de la accionante cometieron las autoridades accionadas, y en la jurisdicción de familia, únicamente estaba pendiente del fallo conclusivo de la instancia, mientras que la Fiscalía 32 delegada ante los Jueces Penales del Circuito, había presentado y formulado acusación y se encontraba pendiente de audiencia de juzgamiento. En relación con la recuperación del menor, para restituir su custodia a la progenitora, era un caso ajeno al litigio de los Juzgados 1 y 4 de descongestión de Familia de Bogotá, que era la fijación definitiva de la custodia del menor. Por parte de la fiscalía, se impartió orden para el rescate, por conducto de la Defensoría de

Familia, con el concurso de la Policía de Infancia y Adolescencia, sin que se hubiera podido materailizar la medida. Por ello, denegó la tutela en relación con estos despachos. En cambio, consideró diferente la situación con relación a la Defensoría de Familia, adscrita al Centro Zonal Suba del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, pues en el acta de la fallida conciliación de 27 de septiembre de 2010, otorgó la custodia del menor a la madre, de manera provisional, aunque condicionada al apoyo permanente de la abuela materna, y estableció la cuota alimentaria y el régimen de visitas a favor del padre, como lo decía la demanda de tutela. Luego de agotado el proceso de restablecimiento de los derechos del menor, la Comisaría 11 de Familia, Suba III, se abstuvo de imponer medida de protección alguna a favor del infante y contra la accionante, por razón de la violencia familiar que le atribuyó el progenitor del niño, al no encontrarse probada en las diligencias. Y por ello ratificó la custodia provisional del menor en su favor, decisión que fue confirmada el 28 de septiembre siguiente por el Juzgado 1 de Familia de esta ciudad, al decidir el recurso de apelación que interpusiera el padre del menor, como también, y con posterioridad, una vez más, por el Juzgado 4 de Familia de Descongestión de Bogotá, el 15 de diciembre. Además, la Comisaría de Familia Suba I, el 19 de septiembre de 2011, le impuso al hoy quejoso, multa equivalente a 3 salarios mínimos legales vigentes, como sanción por el incumplimiemto reiterado de las medidas de protección establecidas a favor de la madre y del menor, decisión

confirmada por el Juzgado 20 de Familia de esta ciudad. República de Colombia 6 Rama Judicial

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M.P. Dr. José Ovidio Claros Polanco Radicado No. 110010102000201401635 00 Funcionario única Instancia Pero, llegando al caso que ocupaba la atención del Tribunal, se encontró que el hoy quejoso, no retornó al infante a su progenitora y para entonces lo retenia en su domicilio, asumiendo de hecho la custodia y cuidado personal, que no le correspondía, al haber sido otorgadas a la madre, lo cual persistía, a pesar de que por lo menos en 4 oportunidades, la Comisaría 11 de Familia y los funcionarios de Policía Judicial del CTI de la Fiscalía, acudieron a su domicilio a obtener la entrega. También encontró acreditado que la madre acudió a todos los mecanismos de defensa judicial y administrativa, para restablecer el ejercicio material de la tutela y custodia de su hijo, pero resultaron ineficaces para lograrlo. Y con apoyo en las copias integrales de lo actuado ante las autoridades administrativas, las respuestas de las mismas autoridades, y respuestas y copias de las actuaciones ante los juzgados de familia y penales, y su juicioso análisis, se encontró probada la violación de los derechos fundamentales del menor e inclusive los de su progenitora, al haber sido acreditado que había sido descolarizado, y aislado del amor, afecto y protección de su madre, ordenando a la Defensoría de Familia, Centro Zonal de Suba, conjuntamente con la Comisaría 11 de Familia, Suba I y III,

realizaran las diligencias para que de manera inmediata el menor fuera retirado del domicilio del padre o de sus familiares, y entregado a la madre, sin decidir definitivamente sobre la custodia del infante. El hoy quejoso impugnó el fallo, que se cumplió, como lo informó la accionante el 12 de abril de 2013, y la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, con ponencia de la Magistrada María del Rosario González Muñoz, el 25 de abril de 2013, confirmó la sentencia impugnada, destacando y respondiendo lo mismo que se dice en la queja, y es que la acción era improcedente por encontrarse en curso el proceso judicial en el Juzgado 4 de Familia de Bogotá, sin que existiera perjuicio irremediable. Además, los argumentos con los cuales justificaba el despojo de la tenencia, y demás que ya han sido relacionados ab initio. Sin embargo, no fueron acogidos por la alta Corte, al encontrar los procedimientos adecuados a la ley de Infancia y Adolescencia, acertando en que fue él quien acudió a la via ilegal para adjudicarse la custodia del niño, proceder que no resultaba adecuado para los efectos perseguidos, maxime cuando la decisión estaba pendiente por ser tomada por el Juzgado 4 de Familia, y le recordó que la tutela no estaba decidiendo sobre la custodia definitiva, coincidiendo con el a quo, en la necesidad de conceder el amparo, porque desde el 6 de agosto de 2011, el menor no retornó al hogar materno, sin que las vías legales que utilizó la madre le hayan permitido su recuperación, por lo que se encontró razonable que la demanda se interpusiera después de transcurrido más de un año después de la

fecha indicada. Y se confirmó sin reparos, decisión que fue excluida de revisión por la Corte Constitucional, en auto de 6 de junio de 2013. Como estas Salas, tal como sucede con todos los jueces de la República, no pueden decidir sin contar con pruebas, se hacía necesario conocer lo sucedido, para poder determinar, como hoy se República de Colombia 7 Rama Judicial

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M.P. Dr. José Ovidio Claros Polanco Radicado No. 110010102000201401635 00 Funcionario única Instancia hace, si se incurrió o no en falta disciplinaria, como la denunciada; quedando perfectamente claro, que las intenciones del quejoso no eran otras que las de buscar otra instancia para salirse con la suya, lo cual no puede ser el objeto de estas acciones. Así las cosas, se archivará definitivamente la indagación preliminar, dando aplicación al artículo 150 de la Ley 734 de 2002, que dice en lo pertinente: “ARTÍCULO 150. PROCEDENCIA, FINES Y TRÁMITE DE LA INDAGACIÓN PRELIMINAR. En caso de duda sobre la procedencia de la investigación disciplinaria se ordenará una indagación preliminar. La indagación preliminar tendrá como fines verificar la ocurrencia de la conducta, determinar si es constitutiva de falta disciplinaria o si se ha actuado al amparo de una causal de exclusión de la responsabilidad. En los demás casos la indagación preliminar tendrá una duración de seis (6) meses y culminará con el archivo definitivo o auto de apertura. Cuando se trate de investigaciones por violación a

los Derechos Humanos o al Derecho Internacional Humanitario, el término de indagación preliminar podrá extenderse a otros seis meses. …”4 (subrayado con negrilla fuera de texto) En mérito de lo precedentemente expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE PRIMERO. TERMINAR Y ARCHIVAR definitivamente la indagación preliminar disciplinaria adelantada, en favor de los doctores Marco Antonio Rueda Soto, José Joaquín Urbano Martínez y Carlos Héctor Tamayo Medina, en su calidad de Magistrados de la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, conforme a lo expuesto en la parte motiva de este proveído. SEGUNDO. Por Secretaría, líbrense las comunicaciones de ley, y archívense las diligencias cumplido lo ordenado en autos. 4 http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_0734_2002_pr003.html#150 consultado 16.02.17 República de Colombia 8 Rama Judicial

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NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente

MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS FIDALGO JAVIER ESTUPIÑÁN CARVAJAL

Magistrada Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

Magistrada Magistrada

CAMILO MONTOYA REYES PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial