CSDJ - F11001010200020140166000ADJUNTA20140911144538-2014

REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \ MERGEFORMATINET

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., Diez de septiembre de dos mil catorce Magistrada Ponente: Doctora MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA Registro de proyecto: 10 de septiembre de 2014 Radicado. 11001010200020140166000 Aprobado según Acta Nº. 073 de la fecha OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Dirimir el conflicto positivo de competencia entre jurisdicciones suscitado por el Juzgado 172 de Instrucción Penal Militar y la Fiscalía 2ª Seccional, ambos de Arauca, con ocasión del proceso penal que se sigue por el presunto delito de Abuso de Autoridad por Acto Arbitrario e Injusto contra miembros de la Policía Nacional. ANTECEDENTES PROCESALES Hechos. Tienen relación con lo acontecido el 1° de marzo de 2014, al interior de una reunión familiar de quince (15) años de la hija de la denunciante (señora Zulma Onilda García Torres), en el sitio denominado como “Frutería de la Quince), donde al parecer ingresaron los miembros de la Policía Nacional en búsqueda de unas personas que entraron a ese lugar, pero se formó una trifulca enfrentados policías y civiles con destrucción de muebles del lugar, incluso se hicieron disparos al aire (como medio de disuasión dice un informe policial ver fl. 2 Cuaderno de IPM) y, a decir de la denuncia que obra a folio 2 y siguientes del

Cuaderno de la Fiscalía, los Policías entraron a la fuerza e hicieron disparos que pegaron en el techo y rompieron algunas tejas, finalmente dice, resultó herido su esposo y ella. Despachos enfrentados en la colisión. El Juzgado 172 de Instrucción Penal Militar de Arauca, al surtir las preliminares No. 586, luego de algunas actuaciones, decidió en auto del 17 de junio de 2014 remitir las diligencias a esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria para “que dirima lo pertinente en relación con la Jurisdicción, que debe conocer del presente asunto, de conformidad con lo establecido en el numeral 6 de la Constitución Política…”, toda vez que le ha solicitado en varias oportunidades a la Fiscalía Segunda Seccional de Administración Pública de Arauca se pronuncie de fondo en el “sentido de acceder o no a la solicitud de que se remitieran copias de la(sic) actuaciones procesales por jurisdicción por los hechos objeto de la presente indagación preliminar”. Como el expediente arribó a esta instancia judicial sin pronunciamiento del representante de la justicia ordinaria, por auto del 22 de julio de 2014 se requirió a la Fiscalía Segunda Seccional de Arauca para que enviara las diligencias que allí se surten bajo el radicado No. 810016109534201400166 respecto de los hechos acaecidos el 2 de marzo de igual año. Por lo anterior, la Fiscalía en mención, remitió el cuaderno respectivo en proveído del 25 de julio de 2014 en el cual, al mismo tiempo, dio repuesta al despacho Penal Militar requirente, en el sentido de conservar para sí la

competencia del asunto denunciado por la señora Zulma Onilda García Torres, por cuanto “no existe información suministrada dentro del desarrollo de la presente indagación de las razones por las cuales los policiales se presentaron a la fiesta a requerir a la persona que finalmente se identificó como Jefferson Mondragón Carabalí, desconociéndose las razones del requerimiento por parte de los policías de reacción, que según lo obtenido en la inspección se encontraban al mando del Subteniente Salgado. “Así mismo se evidencia a lo largo de la narración de la denunciante que esta únicamente hace referencia a lo manifestado por los policiales sobre ir a retirar del lugar a unos jóvenes; pero sin que le hubieren informado a esta sobre las razones del requerimiento. Por su parte, dentro de los documentos obtenidos en la inspección judicial realizada a la indagación preliminar 586 cursante en el juzgado 172 de Instrucción Penal Militar, también se observa que no se exponen razones por las cuales los servidores públicos realizan dicho requerimiento, y en consecuencia hasta la fecha se desconocen las razones (voces de auxilio, requerimiento de autoridad) por las cuales los policiales llegan al sitio a retirar de una celebración al joven antes indicado. “Aunado a lo anterior, no se observa nexo de causalidad entre las funciones desempeñadas por parte de los policiales y el requerimiento del joven que fue lo que originó el ingreso de estos a la celebración antes mencionada. A juicio de la suscrita en el presente asunto desde el principio se observa una actitud de los policías que no justifican su actuar, pues como se ha venido desarrollando a lo largo del presente

pronunciamiento, no existe información que indique que la solicitud de retirar al joven del sitio de la celebración haya sido en cumplimiento de sus funciones como servidores públicos. “De ahí viene la falta de legitimidad en la labor realizada, pues si no hay relación, ni justificación para el ingreso de estos al sitio de los hechos tampoco podríamos hablar que el uso de la fuerza tal como ocurrió en desarrollo de los hechos denunciados, haya tenido un origen en el cumplimiento de la función a éstos asignada…”. Razones entonces para estimar la funcionaria, que en el asunto de autos no existe esa relación entre las funciones de los agentes y la actitud de retirar al joven Jefferson Mondragón Carabalí. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia. De acuerdo con lo dispuesto por los numerales 6º del artículo 2561 de la Constitución Política y 2º del canon 1122 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, a esta Colegiatura le corresponde resolver los conflictos de competencia que ocurran entre distintas jurisdicciones. Caso en concreto. En el sub-lite, el Juzgado 172 de Instrucción Penal Militar con sede en Arauca, pretende conservar la investigación preliminar que se surte contra miembros de la Policía Nacional, por la presunta conducta irregular acaecido el 01 de marzo de 2014, en tanto incursionaron a una reunión familiar provocando destrozos y riñas con algunos asistentes. El fuero militar. El fuero militar de juzgamiento para los miembros de la Fuerza Pública (Fuerzas Militares y Policía Nacional) en servicio activo, está consagrado en el artículo 221 Superior, respecto de delitos cometidos “en relación con el mismo servicio”, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar –ley

1 Corresponde al Consejo Superior de la Judicatura, dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las diferentes jurisdicciones. 2 Son funciones de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales, salvo los que se prevén en el artículo 114, numeral tercero de esta Ley y entre los Consejo Seccionales o entre dos Salas de un mismo Consejo Seccional 1407 de 2010-, estatuto que en su artículo 3º excluye como actos del servicio “los delitos de tortura, genocidio, desaparición forzada, de lesa humanidad o aquellos que atenten contra el Derecho Internacional Humanitario entendidos en los términos definidos en convenios y tratados internacionales ratificados por Colombia, ni las conductas que sean abiertamente contrarias a la función constitucional de la Fuerza Pública y que por su sola comisión rompan el nexo funcional del agente con el servicio”. El establecimiento del fuero de juzgamiento castrense ha de examinarse entonces, en orden a esclarecer si el hecho constitutivo del delito fue o no cometido en relación con el servicio militar o policivo, amén de la ineludible condición de miembros de la Fuerza Pública de los autores. Y, tal relación no surge de la investidura de militar o policía, como tampoco de la circunstancia de haber sido cometido el hecho con la utilización de armas de dotación o portando uniformes de esas fuerzas, sino de los elementos sustancialmente vinculantes

del comportamiento delictivo a la tarea militar o policiva, es decir, de la presencia nítida de la relación de causalidad. Sobre el particular, la Corte Constitucional señaló: “...3. La expresión ‘relación con el mismo servicio’, a la vez que describe el campo de la jurisdicción penal militar, lo acota de manera inequívoca. Los delitos que se investigan y castigan a través de esta jurisdicción no pueden ser ajenos a la esfera funcional de la fuerza pública. Los justiciables son únicamente los miembros de la fuerza pública en servicio activo, cuando cometan delitos que tengan ‘relación con el mismo servicio’. El término ‘servicio’ alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militares -defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucionaly de la policía nacionalmantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica... El concepto de servicio corresponde a la sumatoria de las misiones que la Constitución y la ley le asignan a la fuerza pública, las cuales se materializan a través de decisiones y acciones que en últimas se encuentran ligadas a dicho fundamento jurídico. La sola circunstancia de que el delito sea cometido dentro del tiempo de servicio por un miembro de la fuerza pública, haciendo o no uso de prendas distintivas de la misma utilizando instrumentos de dotación oficial o, en fin, aprovechándose de su investidura, no es suficiente para que su conocimiento corresponda a la justicia penal militar. En efecto, la noción de

servicio militar o policial tiene una entidad material y jurídica propia, puesto que se patentiza en las tareas, objetivos, menesteres y acciones que resulta necesario emprender con miras a cumplir la función constitucional y legal que justifica la existencia de la fuerza pública. El uniforme del militar, por sí solo, no es indicativo de que lo que hace la persona que lo lleva sea en sí mismo delito militar, por lo tanto,”3. En consecuencia, sólo en la medida en que el miembro activo de la fuerza pública actúe razonablemente en el ámbito de su competencia, puede admitirse que obra en función del servicio a su cargo y, por lo tanto, sus decisiones y operaciones de ejecución hacen parte del servicio al que se encuentra obligado. No en vano el legislador le otorgó juzgamiento propio a la justicia castrense por la función que cumple y las características que le son inherentes al servicio público encomendado, en aras de que evalúen las conductas que por razón del servicio cometan, garantizado la especialidad y excepción constitucional a la regla general de competencia en materia penal, claro está, con la observancia de que se encuentren presentes lo elementos propio para el reconocimiento del fuero. Decisión del caso. Para radicar la competencia a la Jurisdicción Penal Militar, es indispensable determinar la presencia de los elementos del fuero como el subjetivo y el funcional, por cuanto sólo tienen derecho a tal prerrogativa o mejor, al llamado excepción de jurisdicción, los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, cuando incurren en delitos que tengan “relación con el mismo servicio”, término que como bien lo explicó la Corte Constitucional en la sentencia ya

3 Sentencia C-358 de 1997. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. citada, “alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militares”. Ahora bien, en el asunto bajo examen, la Sala no controvierte el elemento subjetivo, pues tanto el representante de la Justicia Ordinaria Penal como de la Castrense asiente en la demostración que fueron miembros de la Policía Nacional de turno para el 02 de marzo de 2014 a las 0.30, quienes participaron del incidente ocurrido en la fiesta que de 15 años le celebraban a la menor xxx. Tampoco controvierte la existencia y posible cumplimiento de las funciones para ese día que como patrullaje les compete cumplir en aras de controlar el orden público, según informa el Capitán Juan Carlos Correa Figueroa, quien como Comandante del Gaula de Arauca prestó apoyo a los agentes que se encontraban vinculados en la riña –ver informa a folios 4 y del cuaderno de Instrucción Penal Militar, por lo tanto, lo antes indicado identifica en parte el elemento funcional propio a darse en el reconocimiento del fuero castrense para ser aplicado a los miembros de la Fuerza Pública, cuando en cumplimiento de los fines dados en la Constitución Política, incursionan en el campo criminal. Sin embargo, no basta la disposición legal dada a desarrollar, pues la misma debe desenvolverse dentro de los cánones legales, sin desviación ni abuso de la autoridad dada, circunstancia ésta que queda en entredicho cuando de valorar las pruebas se trata en aras de establecer si realmente existió una relación directa e inescindible entre lo acaecido con la función que les es propia a los miembros de la

fuerza pública. Para resaltar sólo algunos aspectos que originan la inquietud planteada, sin que sea indispensable ni necesario relacionar todas las pruebas vertidas en el proceso aportado por la Fiscalía, las mismas que serán objeto de valoración por el juez natural, para efectos de determinar la existencia de la conducta punible y responsabilidad según sea el caso, se tiene: a) Hasta el momento sólo existe la versión de los civiles que denunciaron a los miembros de la Policía Nacional por la supuesta arbitrariedad, al incursionar en un recinto donde se realizaba una fiesta privada, y aquella de algunos miembros del cuerpo policial que informan del acontecimiento, pero en apoyo de los agentes involucrados en la riña. Es decir, no se tiene la versión de los miembros de la fuerza Pública directamente involucrados, esto es, aquellos que ingresaron a la reunión para establecer con ellos el procedimiento autorizado cuando se realizan controles de esta naturaleza, en otras palabras, establecer la legalidad del procedimiento que es lo determinante en la valoración de la inescindibilidad con el servicio. b) Al comparar las copias de la minutas del libro de anotaciones para el día de los hechos, sugieren serias dudas cuando se observa a folios 90R y siguientes del cuaderno de Instrucción Penal Militar y folios 117 y siguientes del cuaderno de la Fiscalía, pues mientras ambas documentales informan haberse reseñado que a la 01.00 horas del día 02 de marzo de 2014 se acercaron cinco personas para poner de presente que unos individuos los habían lesionado fuertemente, a lo cual procedieron a realizar una requisa, pero fueron agredidos con todo tipo de

elementos contundentes, la prueba testimonial dice lo contrario, pues lo Policiales informan que recibieron llamada de una persona (femenina) solicitando ayuda y a ello acudieron, otros, dicen que había sucedido un atraco y el posible autor había ingresado al evento social donde procedieron a requerirlo y allí se formó la trifulca. No se distrae en otras situaciones del Juez del Conflicto para afirmar con lo anteriormente relacionado que se está frente a una duda insalvable hasta el momento de que se haya producido el enfrentamiento que dice el Juzgado 172 de Instrucción Penal Militar acaeció en plena actividad policial autorizada por la Constitución Política. Por ende, sin que sea ésta la realidad procesal definitiva, sí marca un grado sumo de vacilación frente a lo realmente ocurrido el 02 de marzo de 2014 en el establecimiento Verdulería y Frutería la Quince, pues no aparece claro la orden de procedimiento y menos la versión de los hechos que puedan entregar los policiales que directamente ingresaron al local, se insiste, solo aparece la versión de quienes arribaron como apoyo para disipar el enfrentamiento a puños, paso y sillas que se suscitó entre los civiles asistentes a la fiesta y los agentes de la Policía Nacional. Realmente esa situación de duda es la que permite pregonar el fuero general de competencia para investigar delitos, porque no se acreditan a la fecha, todos los elementos determinadores del fuero especial para que la investigación sea adscrita a esa excepcional Justicia Penal Militar. Mientras no se tenga la certeza de la existencia de esos elementos, mal puede el juez del conflicto reconocerlo. No se trata de dejar al margen que asuntos propios de la Policía Nacional sean de

su resorte incluso, sin orden expresa inmediata, en tanto su función como cuerpo civil armado responde precisamente a reaccionar ante hechos que perturben el orden público y preservar la integridad de las personas, por lo tanto, asuntos de extralimitación o abuso de autoridad como tal son del resorte de la función misma, cuya valoración si se dio o no corresponde al Juez Natural, no otro que la justicia castrense, pero cuando se involucran temas de ilegitimidad que lo aleja del nexo directo o relación directa con el servicio, para pasar a ser conducta cometida con ocasión del servicio, se desvirtúa ese elemento esencial exigido en la misma Constitución Política para reconocer un fueron especial a los integrantes de la Fuerza Pública. Comunidad de prueba no hay aún que permita deducir que los hechos investigados hayan tenido o guarden relación directa con las funciones encomendadas por el ordenamiento jurídico a los miembros de la Policía Nacional, generación de duda y confusión de lo que realmente acaeció, lo cual permite concluir que lo procedente es acudir a la regla general de competencia para estos casos específicos, prevista en el artículo 250 Superior, según la cual, a la Fiscalía General de la Nación le corresponde “investigar los delitos y acusar a los presuntos infractores”. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales; RESUELVE DIRIMIR el conflicto positivo de jurisdicción por competencia planteado, atribuyendo el conocimiento del proceso seguido por los hechos acaecidos el 02

de marzo de 2014, cuya denuncia instauró la señora Zulma Onilda García Torres, contra miembros de la Policía Nacional en Arauca, a la Jurisdicción Ordinaria, representada por la Fiscalía Segunda Seccional Delegada ante los Jueces del Circuito de Arauca, a quien se le remitirá el expediente para su conocimiento. Copia de esta providencia envíese al Juzgado 172 de Instrucción Penal Militar de esa misma ciudad para su información, al tiempo que se le ordena enviar las diligencias preliminares No. 586 a la Fiscalía que se le asignó la competencia.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Presidenta

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Vicepresidente Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado

NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial