CSDJ - F11001010200020140166500ADJUNTA20140903160617-2014

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., treinta (30) de julio de dos mil catorce (2014) Proyecto registrado el veintinueve (29) de julio de dos mil catorce (2014) Aprobado según Acta Nº 055 de la fecha.

Magistrada Ponente: Doctora MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA RAD. Nº 110010102000201401665 00

OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Decide la Sala en esta oportunidad el conflicto positivo de competencia entre jurisdicciones, trabado por la Fiscalía Cuarta Especializada de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario y la Fiscalía 22 Penal Militar con sede en Villavicencio, a propósito del proceso penal que se adelanta contra ST. CRISTIAN ROJAS CRUZ, C3 LUIS

SINISTERRA VELASCO, SLR. CARLOS ANDRÉS FRAILE NAVAS y SLR.

PEDRO RODRÍGUEZ PARDO, por los hechos donde resultó muerto el joven

CRISTIAN ALEJANDRO ROSERO GÓMEZ.

HECHOS Fueron reseñados por la Justicia Penal Militar, en los siguientes términos: “…El día 17 de Agosto de 2007, durante el desarrollo de la Misión Táctica APOCALIPSIS II tropas del Batallón de Contraguerrillas No. 43 al mando del ST. ROJAS CRUZ CRISTIAN en desarrollo del referido desplazamiento la patrulla militar sostuvo un enfrentamiento armado donde dio como resultado la muerte del señor CRISTIAN ALEJANDRO

ROSERO GÓMEZ, motivo por el cual se dio inicio a la presente investigación, con miras a determinar las circunstancias en que se desarrollaron los mismos” ACTUACIÓN PROCESAL El Juzgado 15 de Instrucción Penal Militar de Villavicencio, que dictó “auto cabeza de proceso” el 2 de noviembre de 2007. En decisión del 16 de abril de 2010, el Juzgado 63 de Instrucción Penal Militar de Puerto Carreño –Vichada-, se abstuvo de imponer medida de aseguramiento a los procesados. POSICIÓN DE LOS COLISIONANTES Mediante memoriales del 4 de septiembre de 2012, 20 de enero y 19 de marzo de 2014, la Fiscalía Cuarta Especializada de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, solicitó la entrega de la investigación a la Fiscalía 22 Penal Militar, al considerar que no existe duda que los hechos investigados en los que falleció el joven ROSERO GÓMEZ, no ocurrieron en desarrollo de un combate, como se pretende hacer parecer, “sino que fueron a manera de ejecución extrajudicial, toda vez que sin justificación alguna el citado ciudadano fue muerto y posteriormente hecho aparecer como muerto en enfrentamiento con integrantes de grupos armados al margen de la ley…”. Lo anterior en consideración a que se cuenta con la declaración del Soldado Profesional John Fredy Quirama Grijales que ante el Juzgado 63 de Instrucción Penal Militar y al interior de otras investigaciones, hizo revelaciones acerca de la muerte de diferentes personas y en diferentes hechos, propiciada por militares activos adscritos al Batallón Efraín Rojas

Acevedo, ubicado en el municipio de Cumaribo, Vichada, “las que se desarrollaron no en combate, sino a manera de ejecución extrajudicial”. Así mismo, allegó copia de las declaraciones de Jorge Alejando Marín Castañeda y Ángel Augusto Ortiz Forero, miembro de las bandas criminales “quienes dan cuenta que la muerte del joven CRISTIAN ALEJANDRO ROMERO (sic) GÓMEZ, no ocurrió precisamente en combate como lo anunció el ejército, sino que el menor de edad víctima fue una persona reclutada por miembros de las bandas criminales que operaban en la zona rural de Cumaribo, Vichada, lo llevaron allí y se lo entregaron al Ejército en manos del Teniente ERAZO, como una cuota de un falso positivo, esto para que los dejaran trabajar con el tema de las drogas ilícitas…”. Por su parte, la Fiscalía 22 Penal Militar con sede en Villavicencio, en decisión del 30 de enero de 2014, no aceptó la solicitud elevada por la representante del ente acusador, revocó el auto que ordenó el cierre de la investigación y dispuso la remisión del expediente al Juzgado 63 de Instrucción Penal Militar, para la práctica de pruebas. Frente a la petición de la Fiscalía General de la Nación, estimó que la prueba técnica recaudada es conteste con las declaraciones de los militares investigados y por ende, se desvirtúan los testimonios allegados por dicha entidad. En efecto, recordó que según el análisis de las trayectorias de los disparos, ninguno de los orificios de entrada presentan tatuaje, el sentido fue ínferoposterior y según los militares ellos se movilizaban en “arrastre bajo” cuando advirtieron la presencia de una sombra y empezaron a disparar. Como el representante de la Justicia Penal Militar, se abstuvo de remitir el expediente, el Fiscal Cuarto Especializado de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, en oficio del 4 de julio de 2014, solicitó a esta Corporación dirimir el conflicto positivo de competencias suscitado en el presente asunto, reiterando que “en los hechos que rodearon la muerte del menor víctima, aparecen referenciados tanto el militar de apellido ROJAS y el teniente ERAZO, éste tildado con el alias de “RAMAZOTI”, además, que la víctima para el falso positivo fue puesto por integrantes de la bacrim de alias “CUCHILLO”, así como la edad del mismo de aproximados 16 años, la fecha o época de los hechos y el reconocimiento del menor hecho en declaración por el referido desmovilizado, con base en los documentos fotográficos correspondientes a la inspección a cadáver de

CRISTIAN ALEJANDRO ROSERO GÓMEZ”.

Además, enfatizó que el cuerpo del joven víctima fue trasladado al batallón, sin que la inspección al cadáver se realizara en el lugar de los hechos, lo que impidió recoger las evidencias correspondientes. Por lo tanto, estimó que las declaraciones de los militares involucrados en los hechos, no son suficientes para predicar la existencia del combate, cuando se puede inferir prima facie, la posible ocurrencia de una ejecución por fuera del mismo.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

Conforme con el numeral 6° del artículo 256 de la Constitución Política de Colombia, en concordancia con el mandato que consagra el numeral 2° artículo 112 de la Ley 270 de 1996 –Estatutaria de Administración de Justicia-, le compete a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura dirimir los conflictos de competencia que se susciten entre las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales. El fuero militar. El fuero militar de juzgamiento para los miembros de la Fuerza Pública (Fuerzas Militares y Policía Nacional) en servicio activo, está consagrado en el artículo 221 Superior, respecto de delitos cometidos “en relación con el mismo servicio”, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar, estatuto que en su artículo 1º dispone: “…de los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o los Tribunales Militares, con arreglo a las disposiciones de este Código...”. El establecimiento del fuero de juzgamiento castrense ha de examinarse entonces, en orden a esclarecer si el hecho constitutivo del delito fue o no cometido en relación con el servicio militar o policivo, amén de la ineludible condición de miembros de la Fuerza Pública de los autores. Y, tal relación no surge de la investidura de militar o policía, como tampoco de la circunstancia de haber sido cometido el hecho con la utilización de armas de dotación o portando uniformes de esas fuerzas, sino de los elementos sustancialmente

vinculantes del comportamiento delictivo a la tarea militar o policiva, es decir, de la presencia nítida de la relación de causalidad. Sobre el particular, la Corte Constitucional señaló: “...3. La expresión ‘relación con el mismo servicio’, a la vez que describe el campo de la jurisdicción penal militar, lo acota de manera inequívoca. Los delitos que se investigan y castigan a través de esta jurisdicción no pueden ser ajenos a la esfera funcional de la fuerza pública. Los justiciables son únicamente los miembros de la fuerza pública en servicio activo, cuando cometan delitos que tengan ‘relación con el mismo servicio’. El término ‘servicio’ alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militares -defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucionaly de la policía nacional -mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica... El concepto de servicio corresponde a la sumatoria de las misiones que la Constitución y la ley le asignan a la fuerza pública, las cuales se materializan a través de decisiones y acciones que en últimas se encuentran ligadas a dicho fundamento jurídico. La sola circunstancia de que el delito sea cometido dentro del tiempo de servicio por un miembro de la fuerza pública, haciendo o no uso de prendas distintivas de la misma utilizando instrumentos de dotación oficial o, en fin, aprovechándose de su investidura, no es suficiente para que su conocimiento corresponda a la justicia penal militar. En efecto, la noción

de servicio militar o policial tiene una entidad material y jurídica propia, puesto que se patentiza en las tareas, objetivos, menesteres y acciones que resulta necesario emprender con miras a cumplir la función constitucional y legal que justifica la existencia de la fuerza pública. El uniforme del militar, por sí solo, no es indicativo de que lo que hace la persona que lo lleva sea en sí mismo delito militar”1. En consecuencia, sólo en la medida en que el miembro activo de la fuerza pública actúe razonablemente en el ámbito de su competencia, puede admitirse que obra en función del servicio a su cargo y, por lo tanto, sus decisiones y operaciones de ejecución hacen parte del servicio al que se encuentra obligado. Decisión del caso. Para radicar la competencia a la Jurisdicción Penal Militar, es indispensable determinar la presencia de los elementos del fuero como el subjetivo y el funcional, por cuanto sólo tienen derecho a tal prerrogativa o mejor, al llamado excepción de jurisdicción, los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, cuando incurren en delitos que tengan “relación con el mismo servicio”, término que como bien lo explicó la Corte Constitucional en la sentencia ya citada, “alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militares”. Así las cosas, en las presentes diligencias se encuentra acreditado que los militares involucrados en los hechos, hacían parte del Ejército Nacional – Batallón de Infantería Motorizado No. 43 Efraín Rojas Acevedo y cumplían la 1 Sentencia C-358 de 1997. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

Misión Táctica Apocalipsis II Biroj Fragmentaria 3, estando de esta forma establecidos los elementos subjetivo y funcional. No obstante, el acervo probatorio recaudado permite inferir en forma lógica que por lo menos existe duda respecto del tan aludido enfrentamiento o combate con una columna de algún grupo subversivo, por las razones que pasan a esgrimirse: Efectivamente los militares investigados coincidieron en señalar que el 17 de agosto de 2007 fueron víctima de hostigamientos por parte de subversivos, que ni siquiera les dio tiempo de realizar la proclama correspondiente, resultando muerto un sujeto de sexo masculino, luego de que se vieran obligados a accionar sus armas, en defensa propia y en cumplimiento de su deber constitucional. Así mismo, obra el protocolo de necropsia, según el cual, el joven CRISTIAN ALEJANDRO ROSERO GÓMEZ, de 16 años de edad recibió 3 impactos de arma de fuego en su cuerpo, siendo la causa de muerte “Choque hipovolémico” generado por “heridas por proyectil de arma de fuego”. No obstante lo anterior, existen ciertas contradicciones entre el acervo probatorio recaudado, tal como pasa a explicarse: En primer lugar, según el análisis de las trayectorias realizado, los tres impactos fueron en el sentido “inferior a superior”, es decir de abajo hacia arriba y uno de ellos, fue “postero-anterior”, es decir, de atrás hacia adelante. Luego entonces, todos los impactos fueron recibidos desde el suelo, pero el soldado CARLOS FRAILE NAVAS, aseveró “yo disparé al frente, al frente de la sombra que yo vi”. Igualmente, el Subteniente ROJAS CRUZ, aseveró:

“avanzamos hacia un alto cuando el soldado FRAILE me manifiesta, ya que no estuve ahí para confirmarlo, que desde un lado de la carretera había salido uno de los bandidos y le había disparado y que él había reaccionado y se había tirado al suelo”. Sin embargo, según el soldado RODRÍGUEZ PARDO, ellos se desplazaban en “arrastre bajo” desde antes que se les apareciera la “sombra”. Además, el hoy occiso recibió un disparo por la espalda, pero según los militares involucrados, siempre recibieron fuego nutrido. Así mismo, frente a las condiciones climáticas, el Subteniente ROJAS CRUZ aseveró: “estaba seco, era una madrugada, estaba entre claro y oscuro…”, mientras que el soldado FRAILE NAVAS aseguró: “estaba haciendo frío porque alcanzó a lloviznar” y el soldado RODRÍGUEZ PARDO rotundamente afirmó: “no estaba lloviendo”. Aunque se aseveró que el joven ROSERO GÓMEZ disparó en contra de la tropa, no se le practicó la prueba de absorción atómica, estando sin establecer la autenticidad de dicha afirmación. Finalmente, llama la atención que el levantamiento del cadáver no fue realizado en el lugar de los hechos, sino que el mismo, fue trasladado por la misma tropa involucrada, al Batallón. De otra parte, la Fiscalía representante de la Justicia ordinaria trajo a colación pruebas testimoniales recibidas en otras investigaciones, según las cuales, la muerte de CRISTIAN ALEJANDRO, fue extrajudicial, refiriéndose a los hechos

en los siguientes términos: En declaración rendida el 1 de septiembre de 2009, el señor Jorge Alejandro Marín Castañeda, ex miembro del Ejército Nacional, señaló: “El falso positivo que reportó mi T.E. ROJAS en agosto de 2007 por el sector antes de la finca La Primavera… esa noche estaba con mi TE ROJAS en el negocio de mujeres Los Cocos con alias REVOLVER, ellos estaban tomando trago (ron), yo estaba en la barra, estaba muy cerca de ellos, entonces REVOLVER le decía a mi TE ROJAS, “que tal ese mojo ó ese pedazo de chopo viejo hubiera fallado en el momento en que mató al muchacho”, el TE ROJAS le contestó: “que no se preocupara que ese chopo no fallaba para nada”… lo que quiero aclarar es que el fusil que utilizaron para dispararle a ese muchacho era de la tropa y lo prestó el TE.ROJAS; creo que este fusil era del SLR. FRAILER, por a (sic) a ese muchacho lo llamaron a declarar al Juzgado 15 en Apiay por ese caso, este muchacho estaba muy aburrido… Lo poco que pude escuchar cuando hablaba mi TE. ROJAS y REVOLVER, lo que le decía REVOLVER era que los muchachos los traían nuevos de otros lados porque la gente antigua de ellos no podían ponerlas para positivos…” (sic a lo transcrito). Por su parte, ÁNGEL AUGUSTO ORTIZ FORERO, ex militante del Ejército Revolucionario Popular Antiterrorista de Colombia, indicó: “…de los soldados que más conozco eran el Cabo PEREZ, soldado MARIN y el TE.ROJAS. Después conocí al TE. RAMAZOTI que es el

mismo ERAZO, era muy conocido por la Organización ya que le teníamos miedo, porque siempre que él llegaba donde nosotros estuviéramos o que se escuchaba rumores que él venía, entonces probablemente venía por un muerto. Me di cuenta de que eso era así porque un día que estaba lloviendo y tocó ir a recoger un muchacho en el planchón que es un sitio conocido como EL LOCO, planchón que está ubicado en el río Reita o Areita esta queda entre Cumaribo y Palmarito… recogimos a un joven de aproximadamente 16 años y en una lona traían cartucheras y un fusil AK 47. Este fusil se lo entregó REVOLVER al joven y también le dijo que se pusiera las cartucheras (donde van los proveedores), REVOLVER y MANUEL le decían que las cartucheras y el fusil le lucía, después arrancamos en la camioneta…llegamos donde DARIOS SUÁREZ y me bajaron…como a las cinco horas volvieron, ya no venía el joven ni el fusil que habían recogido o sea 5.56, esto ocurrió en horas de la noche… Al otro día hablé con REVOLVER y me dijo que a ese joven lo habían matado, le pregunté quien, me respondió que él mismo, que a el no le gustaban esas maricadas de estar matando chinos para dárselos al Ejército… me respondió: Si, es que pidieron un positivo para dejarnos trabajar y le dieron al joven…”. (sic a lo transcrito). Anteriores declaraciones que coinciden con lo indicado por el padre del hoy occiso, quien refirió que su hijo era un joven estudioso, juicioso, “de su casa”

que un día le dijo que se iba a trabajar donde estaba su progenitora, saliendo de la casa sin avisar y cuando se puso a buscarlo fue a la Casa de la Justicia a poner en conocimiento los hechos y un hombre lo abordó y le dijo que no lo buscara más, “él está muy bien, nosotros nos lo llevamos para las filas de cuchillo, yo le dije no como va a ser posible, si él es un adolescente, menor de edad y me dijo él va a estar allá muy bien, dijo no lo busque ni ponga aviso a las autoridades de ninguna clase, porque la vida suya y la de su otro hijo puede estar corriendo peligro…”. Por lo tanto, son éstos algunos elementos de juicio (respecto del ánimo de acertar en quien tiene la competencia), que se tienen para apreciar que el tan pregonado combate entre el hoy occiso y los miembros de la Fuerza Pública, queda en entredicho, por ende, se torna confusa la versión real de lo sucedido que dio como resultado el homicidio investigado y fuente del conflicto positivo de jurisdicción. Realmente esa situación de duda es la que permite pregonar el fuero general de competencia para investigar delitos, porque no se acredita a la fecha, todos los elementos determinadores del fuero especial para que la investigación sea adscrita a esa excepcional Justicia Penal Militar. Entonces, estando en entredicho el verdadero motivo de la muerte de CRISTIAN ALEJANDRO ROSERO GÓMEZ, no es procedente reconocer un fuero castrense como habilitado para investigar la conducta de los militares involucrados, cuando es sabido que la regla general para conocer de delitos es la Justicia Ordinaria y que sólo por excepción, presentes los elementos

identificadores del fuero, puede predicarse competencia al interior de la Justicia Penal Militar para conocer del comportamiento de los miembros de la Fuerza Pública. No existe comunidad de prueba aún que permita deducir que el homicidio investigado haya tenido o guarde relación con las funciones encomendadas por el ordenamiento jurídico a los miembros del Ejército Nacional, generación de duda y confusión de lo que realmente acaeció, lo cual permite concluir que lo procedente es acudir a la regla general de competencia para estos casos específicos, prevista en el artículo 250 Superior, según la cual, a la Fiscalía General de la Nación le corresponde “investigar los delitos y acusar a los presuntos infractores”. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales; RESUELVE PRIMERO.- DIRIMIR el conflicto positivo de jurisdicción por competencia planteado, atribuyendo el conocimiento de la investigación que se adelanta contra ST. CRISTIAN ROJAS CRUZ, C3 LUIS SINISTERRA VELASCO, SLR. CARLOS ANDRÉS FRAILE NAVAS y SLR. PEDRO RODRÍGUEZ PARDO, por los hechos donde resultó muerto el joven CRISTIAN ALEJANDRO ROSERO GÓMEZ, a la Jurisdicción Ordinaria, para lo cual, se ordena la remisión inmediata del expediente a la Fiscalía Cuarta Especializada de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, según las consideraciones dadas en este proveído.

SEGUNDO.- REMÍTASE copia de esta providencia a la Fiscalía 22 Penal Militar con sede en Villavicencio así como al Juzgado 63 de Instrucción Penal Militar de Puerto Carreño –Vichada, indicándoles que deberán remitir de forma inmediata el proceso a la citada Fiscalía, para su información.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Presidenta

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Vicepresidente

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrado Magistrada

ANGELINO LIZCANO RIVERA NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO

Magistrado Magistrado

WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial