CSDJ - F11001010200020140168700ADJUNTA20150311081532-2015

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., cuatro (4) de marzo de dos mil quince (2015).

Magistrada Ponente: Dra. MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA Registro de proyecto: veinticuatro (24) de febrero de dos mil quince (2015).

Aprobado según Acta No. 016 de la fecha Rad. 110010102000201401687 00 OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Dirime la Sala el conflicto positivo de jurisdicciones, trabado entre el Juzgado Promiscuo Municipal de Guachucal -Nariñoy el Resguardo Indígena Muellamués, para el conocimiento del proceso de civil –división material de la cosa común-- adelantado por el señor OSCAR GILDARDO MONCAYO ERAZO en contra de la señora OMAIRA MARCELA MONTENEGRO ORDOÑEZ, por el predio denominado “Panteón Viejo” –actualmente denominado “San Diego”--, ubicado en el perímetro urbano del corregimiento de San Diego de Muellamués, Municipio de Guachucal. HECHOS Mediante decisión del 18 de junio de 2014, el Juzgado Promiscuo Municipal de Guachucal, resolvió remitir a esta Colegiatura el proceso divisorio, radicado No. 2011-00087 00, adelantado en dicha agencia judicial a instancias del señor OSCAR GILDARDO MONCAYO ERAZO contra la señora OMAIRA MARCELA MONTENEGRO ORDOÑEZ, por el predio denominado “Panteón Viejo” –

actualmente denominado “San Diego”--, ubicado en el perímetro urbano del corregimiento de San Diego de Muellamués, Municipio de Guachucal, a fin que se dirimiera el conflicto de competencia provocado por el señor HÉCTOR IVÁN CUATÍN PASTAS, en su calidad de Gobernador del Cabildo Indígena de Muellamués. ANTECEDENTES PROCESALES - El 18 de mayo de 2011, a través de apoderada, el señor OSCAR GILDARDO MONCAYO presentó demanda divisoria en contra de OMAIRA MARCELA MONTENEGRO ORDOÑEZ, (fl. 2). la cual correspondió al Juzgado Primero Civil del Circuito de Ipiales. (fl. 17). - Mediante decisión del 20 de junio de 2011, el Juzgado Primero Civil del Circuito de Ipiales, rechazó la demanda y ordenó remitirla al Juzgado Promiscuo Municipal de Guachucal, a fin que avoque el conocimiento. (fl. 19). - El 27 de septiembre de 2011, se realizó la notificación personal a la demandada (fl. 30), quien el 11 de octubre del mismo año, contestó el escrito demandatorio (fl. 31). - Mediante auto del 18 de octubre de 2011, se dio por contestada la demanda en la cual no se dijo nada alrededor de la competencia y se abrió a pruebas el litigio. - Realizado el avalúo comercial del inmueble (fl. 52), se corrió traslado del mismo a las partes (fl. 55) y al no ser objetado, se aprobó (fl. 56).

• A través de decisión de fecha 21 de marzo de 2012, el Juzgado Promiscuo Municipal de Guachucal, decretó la división material del predio objeto del litigio

(fl. 57), nombrando para tal fin al partidor (fl. 64), quien mediante escrito se abstuvo de realizar la partición por encontrar que las partes no son titulares del derecho de dominio, sino que ostentan la calidad de poseedores inscritos, por lo que recomendó la pública subasta del bien. (fl. 70). - Con fundamento en el escrito anterior, el Juzgado de conocimiento, ordenó por decisión del 7 de octubre de 2013, desvincular los autos que habían ordenado la partición, así como el nombramiento del partidor, para entrara a decidir sobre la división “ad valorem”. (fl. 75). - El 8 de noviembre de 2013, se ordenó la división “ad valorem” del predio, para lo cual se realizara venta en pública subasta, ordenando entonces el secuestro del inmueble. (fl. 83). - Adelantados los trámites de rigor se realizó la audiencia de remate el 22 de mayo de 2014, sin que se presentara ninguna postura, por lo que se declaró fracasada. (fl. 107). Posiciones de los Colisionados. Cabildo Indígena Muellamués. (fl. 109). Mediante oficio del 19 de mayo de 2014, el señor Héctor Iván Cuatín Pastas, Gobernador del Cabildo Indígena de Muellamués reclamó la competencia del asunto, en el entendido que las tierras del resguardo son de propiedad comunitaria y no existe un dueño particular.

Indicó que dichas tierras se encuentran fuera del comercio y por tanto no pueden ser objeto de ningún negocio jurídico. Indicó que las escrituras No. 81 del 23 de septiembre de 1911 y la escritura No. 94 de septiembre de 1895 de la Notaría Segunda de Ipiales, cubren el área total del resguardo; sin embargo, agregó, que existen algunas escrituras públicas creadas de mala fe que no tienen un antecedente registral que se origine en un derecho real individual, como la que ocupa la atención del Juzgado en este momento (escritura pública No. 328 del 3 de octubre de 2000 y folio de matrícula inmobiliaria No. 244-38143). Anexo al escrito, presentó certificación de su calidad de Gobernador del Cabildo Indígena de Muellamués y de la pertenencia a ese Cabildo de la señora OMAIRA MARCELA MONTENEGRO y acta de visita del INCODER al resguardo. - Al respecto, la apoderada del demandante manifestó que su representado adquirió el inmueble objeto del proceso mediante escritura pública No. 1496 del 9 de julio de 1992 de la Notaría Segunda del Círculo de Ipiales, a través de compraventa que realizó junto con su hermana, quien posteriormente le vendió a la señora MONTENEGRO ORDOÑEZ. Aclaró que tal y como se encuentra en el mismo documento aportado por el Gobernador Indígena, existen particulares con propiedad privada al interior del territorio indígena, como es su caso. Agregó que el resguardo Indígena Muellamués fue legalmente constituido por el INCORA hoy INCODER

mediante resolución No. 03 del 10 de febrero de 1992 y 5759 del 16 de diciembre de 1992, posterior a las escrituras que le dan la titularidad del dominio a su representado. (fl. 131). Juzgado Promiscuo Municipal de Guachucal. (fl. 146) Mediante decisión del 18 de junio de 2014, el Juzgado realizó un estudio de los elementos del fuero indígena concluyendo que no convergen los elementos necesarios para adscribir la competencia en la Justicia Indígena. Aseveró que respecto al elemento personal, si bien se certificó que la señora OMAIRA MARCELA MONTENEGRO, es indígena, no así el demandante, señor OSCAR MONCAYO ERAZO; sobre el elemento territorial, adujo que si bien el lote objeto de la Litis es zona de influencia de los indígenas, no hace parte del territorio, pues carece de títulos coloniales que permita concluir su propiedad a favor del Cabildo, por el contrario el inmueble cuenta con título escriturario e inscripción ante la oficina de registro de instrumentos públicos de Ipiales. Finalmente frente al factor subjetivo, indicó que la comunidad Muellamués, no cuenta con elementos jurídicos ancestrales que le permita imprimir solución al conflicto, por el contrario su cosmovisión les impide darle un valor económico a la tierra. CONSIDERACIONES DE LA SALA El Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, es competente para dirimir el conflicto suscitado entre la Jurisdicción Indígena y la Jurisdicción Ordinaria, de conformidad con lo regulado por los artículos

256, numeral 6º, de la Constitución Política1 y 112, numeral 2º, de la ley 270 de 19962. Fuero indígena alcance y elementos: Prima facie, resulta oportuno señalar que fue voluntad del constituyente de 1991 reconocer la defensa de las minorías étnicas, razón por la cual y en consonancia con la jurisprudencia constitucional, se incorporó en el texto de la Constitución Política una serie de prerrogativas que garantizan la prevalencia de su “(…) integridad cultural, social y económica, su capacidad de autodeterminación administrativa y judicial, la consagración de sus resguardos como propiedad colectiva de carácter inalienable, y, de los territorios indígenas como entidades territoriales al lado de los municipios, los distritos y los propios departamentos (...)”3. Contempla el artículo 246 de la Constitución Política los elementos y condiciones para el ejercicio de la jurisdicción especial indígena: “(…) Art. 246. Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la república. La ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional (…)”. Se tiene entonces, que son cuatro los elementos que contiene el artículo en relación con la jurisdicción especial indígena y la protección de los derechos 1 6º. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones. 2 2. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones, y entre éstas y

las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales, salvo los que se prevén en el artículo 114, numeral tercero, de esta Ley y entre los Consejos Seccionales o entre dos salas de un mismo Consejo Seccional. 3 Sentencia No. T-605/92 de los miembros de dichas comunidades: i) la existencia de autoridades propias de los pueblos indígenas, que ejercen funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial; ii) la potestad de los pueblos indígenas para establecer y aplicar normas y procedimientos judiciales propios; iii) la sujeción de dichas jurisdicción, normas y procedimientos a la Constitución Política y a las leyes de la República; y iv) la competencia del legislador para señalar la forma de coordinación de la jurisdicción indígena con el sistema judicial nacional.4 Al respecto señaló la Corte Constitucional: “(…) Los dos primeros elementos conforman el núcleo de autonomía otorgado a las comunidades indígenas -que se extiende no sólo al ámbito jurisdiccional sino también al legislativo, en cuanto incluye la posibilidad de creación de “normas y procedimientos”-, mientras que los dos segundos constituyen los mecanismos de integración de los ordenamientos jurídicos indígenas dentro del contexto del ordenamiento nacional (…)”.5 El fuero es el derecho del que gozan miembros de las comunidades indígenas, por el hecho de pertenecer a ellas, para ser juzgados por sus propias autoridades, de acuerdo con sus normas y procedimientos, es decir, 4 Sentencia T-552 de 2003 M.P. Rodrigo Escobar Gil, la Corte alude, de la siguiente manera, a los

elementos de la jurisdicción indígena previstos en el artículo 246 de la Constitución: “Un elemento humano, que consite en la existencia de un grupo diferenciable por su origen étnico y por la persistencia diferenciada de su identidad cultural; Un elemento orgánico, esto es la existencia de autoridades tradicionales que ejerzan una función de control social en sus comunidades; Un elemento normativo, conforme al cual la respectiva comunidad se rija por un sistema jurídico propio conformado a partir de las prácticas y usos tradicionales, tanto en materia sustantiva como procedimental; Un ámbito geográfico, en cuanto la norma que establece la jurisdicción indígena remite al territorio, el cual según la propia Constitución, en su artículo 329, deberá conformarse con sujeción a la ley y delimitarse por el gobierno con particpación de las comunidades; y Un factor de congruencia, en la medida en que el orden jurídico tradicional de estas comunidades no puede resultar contrario a la Constitución ni a la ley. Todo lo anterior, de acuerdo con la Constitución, debe regularse por una ley, cuya ausencia ha sido suplida por la Corte Constitucional, con aplicación de los principios pro comunitas y de maximización de la autonomía, que se derivan de la consagración del principio fundamental del respeto por la diversidad étnica y cultural del pueblo colombiano”. 5 Sentencia C-139/96 M.P. Carlos Gaviria Díaz. por un juez diferente del que ordinariamente tiene la competencia para el efecto y cuya finalidad es el juzgamiento acorde con la organización y modo de vida la comunidad. Este reconocimiento se impone dada la imposibilidad de traducción fiel de las normas de los sistemas indígenas al sistema jurídico

nacional y viceversa, lo cual se debe en buena medida a la gran diversidad de sistemas de resolución de conflictos por el amplio número de comunidades indígenas y a que los parámetros de convivencia en dichas comunidades se basen en concepciones distintas, que generalmente hacen referencia más al ser, que al deber ser, apoyados en una concepción integradora entre el hombre y la naturaleza y con un fuerte vínculo con el sistema de creencias cósmico-religiosas. Ahora bien, sobre el punto neurálgico que nos ocupa, a efectos de resolver el presente conflicto, ante la ausencia de norma que regule este tipo de colisiones, por vía jurisprudencial la Corte Constitucional ha fijado unos parámetros que se han de tener en cuenta para definir cuál es la jurisdicción competente para juzgar a un sujeto indígena, especificando cuál es el alcance de cada uno de ellos. Así las cosas, en la sentencia T-002 de 2012, se analizaron y definieron de la siguiente manera, aclarando cuales criterios “…no deben ser evaluados por separado. Tratándose de criterios íntimamente relacionados, el juez constitucional deberá valorarlos conjuntamente en cada caso concreto. Dejar de lado uno de ellos podría acarrear la vulneración de la autonomía de las comunidades indígenas o afectar los derechos de sus miembros y de las víctimas…”.

1. Elemento personal.

En el caso sub examine, se tiene que el Gobernador del Resguardo Indígena de Muellamués, allegó certificado en el cual consta que la señora OMAIRA

MARCELA MONTENEGRO, pertenece a dicha comunidad indígena, no así el demandante. Es decir, la demandado se encuentra incluida en el censo indígena y como quiera que no obra ningún otro elemento que permita desvirtuar el elemento personal respecto a la señora MONTENEGRO ORDOÑEZ, entiende la Sala que frente a ésta se encuentra acreditado –por lo menos desde el punto de vista formal-, no sucede igual con el demandante OSCAR MONCAYO ERAZO, quien al no ser indígena no se le pueden imponer las normas de estos, ni menos su cosmovisión y forma de resolver los asuntos. Así las cosas, debe tener la Sala especial cuidado al analizar el elemento personal, de cara a la naturaleza del derecho discutido, así como, se debe traer a colación el principio de “mayor autonomía para la decisión de conflictos internos” esbozado por la Corte Constitucional 6: “la jurisprudencia de esta Corporación ha establecido que el respeto por la autonomía de los pueblos indígenas es más amplia cuando se trata de conflictos que involucran únicamente a miembros de una comunidad, que cuando afectan a miembros de dos culturas diferentes (o autoridades de dos culturas diferentes), pues en el segundo caso deben armonizarse principios esenciales de cada una de las culturas en tensión, como lo ha explicado la Corte (Sentencia T-496 de 1996)”. Se discute pues el derecho a la propiedad, el cual no considera esta Sala que pueda ser dirimido por una autoridad, que en el presente caso, se reporta como una de las partes interesadas, al punto de afirmar que el 6 Sentencia C413 de 2014.

territorio le pertenece, haciendo afirmaciones que involucran su imparcialidad. Es decir si bien en principio la señora OMAIRA MARCELA, en principio tendría derecho a que su caso se resuelva conforme a los usos, costumbres y autoridades de ese grupo minoritario, los efectos inescindibles sobre derechos como la propiedad, --cimiento de la cultura occidental o mayoritaria-- de personas que no pertenecen al resguardo hacen imposible que sobre este elemento se proceda a dar competencia a las autoridades indígenas.

2. Elemento Territorial.

Sobre el particular, se tiene que de acuerdo con la información incorporada al proceso, que el predio objeto del litigio, no es un predio comunal, de los que son reconocidos como de propiedad del resguardo; lo anterior en tanto el mismo cuenta con título escriturario e inscripción ante la oficina de registro de instrumentos públicos de Ipiales: predio inscrito a folio de matrícula inmobiliaria No. 244-38143, inscrito en el catastro con el número 0200000700030000001. Entiende esta Colegiatura que el derecho a la propiedad colectiva del territorio es un derecho fundamental de los pueblos indígenas, que se origina por la posesión ancestral de las tierras indígenas de acuerdo con sus sistemas de derecho consuetudinario. Al respecto los órganos del Sistema Interamericano de Derechos Humanos vienen insistiendo en la importancia del reconocimiento de sus territorios por parte de los Estados, y de la creación de mecanismos jurídicos adecuados para su identificación, protección y defensa, pues la violación de los derechos territoriales de los pueblos indígenas, o la ausencia de esas

garantías “puede implicar someterlos a situaciones de desprotección extrema que conllevan violaciones del derecho a la vida, a la integridad personal, a la existencia digna, a la alimentación, al agua, a la salud, a la educación y los derechos de los niños”. Estas consideraciones son suficientes para destacar la importancia que poseen los territorios para las comunidades indígenas, y resultan relevantes también para la solución del problema jurídico planteado, no obstante, como se dijo, el predio objeto del litigio, no es de la propiedad colectiva, por lo que el elemento territorial, tampoco se cumple.

3. Elemento orgánico o institucional.

La Corte Constitucional considera indispensable que los factores territorial y personal deben estar acompañados por “toda una institucionalidad compuesta de un sistema de derecho propio que reúna los usos, costumbres y procedimientos tradicionales conocidos y aceptados en la comunidad”. En el presente caso, se cuenta con la solicitud de competencia elevada por el Resguardo colisionado, que de forma general señaló que el Juez Natural para dirimir la controversia era la Jurisdicción Indígena, por disposiciones internacionales de la OIT y de conformidad con la Jurisprudencia de la Corte Constitucional. Así mismo, afirmó tener un sistema de gobierno propio, expresado en la presencia de autoridades como el Gobernador quien es el encargado de administrar justicia, conforme a sus hechos y costumbres. Es decir, la existencia de una organización institucional en el Resguardo trabado en conflicto, se infiere a partir de lo expuesto por su Gobernador, quien le solicitó la competencia al Juzgado Promiscuo Municipal de

Guachacal, siendo este componente orgánico uno de los factores objeto de análisis que se adiciona a los ya expuestos para resolver a cual jurisdicción corresponde el conocimiento del asunto, tal y como lo dispuso la Corte Constitucional en la sentencia T-002 de 2012, providencia en la que además se consideró que “El fin de la jurisdicción especial indígena es resolver conflictos internos de las comunidades aborígenes con el fin de preservar su forma de vida al interior de su territorio.” (Negrilla fuera de texto) Sin embargo, debe resaltarse respecto a este elemento, que no se puede aplicar a personas no indígenas, en territorios excluidos de la propiedad colectiva, más aún cuando el Gobernador del Cabildo ya afirmó que una de las pretensiones de la autoridad indígena es la de hacerse con el dominio del predio, por lo que no se juzga conveniente que esa sea la autoridad que dirima el asunto. En este orden de ideas, y dado que ambas Jurisdicciones reclaman el conocimiento de la disputa orientada a partir un lote de terreno, considera esta Superioridad que los derechos de los asociados deben ser declarados conforme al ordenamiento jurídico de la comunidad mayoritaria, al que se encuentra sometido el demandante y por el cual se ha venido rigiendo el predio en litigio, y es precisamente por esto que la competencia será asumida por la Jurisdicción Ordinaria. Tan es competencia de la Jurisdicción Ordinaria, que la Indígena demandada, OMAIRA MARCELA MONTENEGRO, contestó la demanda, sin haber mencionado este tema y el proceso se adelantó conforme a las

normas previstas en el Código de Procedimiento Civil, hasta que un tercero, ajeno al litigio, solicitó la competencia, sin que dicha solicitud haya sido avalada por la parte pasiva del litigio. Sin consideraciones adicionales al respecto y entendiendo la calidad del demandante, no indígena, y que el predio no hace parte de la propiedad colectiva del cabildo, esta Colegiatura, no tiene camino diferente que dirimir el conflicto planteado, otorgándole la Competencia a la Jurisdicción Ordinaria en cabeza del Juzgado Promiscuo de Municipal de Guachucal-Nariño. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE PRIMERO.- DIRIMIR el conflicto suscitado declarando que la Jurisdicción que debe conocer el presente asunto es la Ordinaria, representada por el Juzgado Promiscuo Municipal de Guachucal-Nariño, al cual le será enviado el expediente. SEGUNDO.-Envíese copia de esta providencia Resguardo Indígena Muellamuès, para su conocimiento.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO

Presidente

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Vicepresidente Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrada Magistrado

ARLETH JOHANA ZEA GALVIS

Secretaria Ad hoc

SALVAMENTO DE VOTO

Bogotá D.C., abril 20 de 2015

MAGISTRADA PONENTE: MARÍA MERCEDES

LÓPEZ MORA

CONFLICTO ENTRE DIFERENTES

JURISDICCIONES.

AUTORIDADES COLISIONADAS: Juzgado Promiscuo Municipal de Guachucal – Nariño y el

Resguardo Indígena Mulellamués.

APROBADO SEGÚN ACTA DE SALA N° 016 DEL 4

DE marzo de 2015.

RADICACIÓN N° 110010102000201401687 00

Me permito sustentar la manifestación de salvamento de voto efectuado en la Sala No. 016 del día 4 de marzo de 2015, donde se aprobó mayoritariamente la decisión de “DIRIMIR el conflicto suscitado declarando que la Jurisdicción que debe conocer el presente asunto es la Ordinaria, representada por el Juzgado Promiscuo Municipal de Guachucal – Nariño, al cual le será enviado el expediente.” Cabe indicar que, el asunto sometido a conocimiento de la Sala, ya fue definido de fondo por el Juzgado Promiscuo Municipal de Guachucal – Nariño, al decretar la “división ad valoren o venta en pública subasta del siguiente bien inmueble: lote de terreno, del área urbana del corregimiento de san Diego de Muellamues, jurisdicción del municipio de Guachucal, con un área de 639.2 metros cuadrados (…)”, mediante providencia del 8 de noviembre de 2013, obrante a folios 78 a 83 del cuaderno principal del proceso divisorio. En consecuencia, al no configurarse una de las condiciones para entrar a definir

un conflicto de jurisdicciones, como es el que no se haya definido el asunto objeto del proceso judicial, la Sala debió haberse abstener de conocer del presente conflicto de jurisdicciones, al no existir el mismo. De los Honorables Magistrados,

ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrado