CSDJ - F11001010200020140171500ADJUNTA20140901105757-2014

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., veintisiete (27) de agosto de dos mil catorce (2014) Magistrado Ponente: Doctor JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicación N° 110010102000201401715 00 / 2324 C Aprobado según Acta N° 66 de la misma fecha ASUNTO A TRATAR Se pronuncia la Sala en relación con el conflicto negativo de jurisdicciones suscitado entre el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo y Juzgado Primero Laboral del Circuito de Sincelejo, con ocasión del conocimiento del Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, instaurada mediante apoderado por la señora AIDA IRIS BERRIO MAGALLANES, contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, el Departamento de Sucre y la FIDUPREVISORA, para que se declare la nulidad del acto administrativo que le negó el reconocimiento y pago de la sanción por mora en el pago de cesantías.

ANTECEDENTES PROCESALES

1. Situación Fáctica: El 21 de febrero de 2014, la señora AIDA IRIS BERRIO MAGALLANES mediante apoderado, instauró demanda de Nulidad y Restablecimiento del Derecho contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, el Departamento de Sucre y la FIDUPREVISORA, para que se declare la nulidad del acto administrativo SE.

OPSM 1942 del 22 de agosto de 2013, de la Secretaria de Educación de Sucre mediante el cual se le negó a la demandante la petición de reconocimiento y pago de la sanción moratoria en el pago de las cesantías. Lo anterior por cuanto la demandante estuvo vinculada a la entidad territorial Secretaria de Educación de Sucre, y se le reconoció y liquidó cesantías parciales mediante Resolución N° 0897 del 22 de agosto de 2018, siendo pagado su valor el día 16 de marzo de 2009. Y al solicitar el pago de la sanción moratoria la administración se lo negó.

2. Actuación Procesal:

I. Mediante auto del 2 de mayo de 2014, el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo, decidió declarar la falta de jurisdicción, al considerar que: “el origen de la solicitud, no es otra cosa que la consecuencia cierta del incumplimiento en el pago de una obligación clara y expresa contenida en un acto administrativo que reconoció un derecho cierto e indiscutible como son las cesantías parciales, sin entrar a discutir si existe derecho a ella o no, luego estamos frente a la ejecución de una suma determinada de dinero, luego no es posible involucrarlo dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento.

Lo anterior es una regla jurisprudencial cuyo precedente es determinado por el Consejo de Estado, sección segunda, subsección B del 17 de febrero de 2011, auto cuyo M.P. es Alvarado Ardua y adoptado igualmente, por el Consejo Superior de la Judicatura, sala Disciplinaria en providencia del 15 de noviembre de 2012 M.P. Angelino Lizcano Rivera.

Por lo que, al caso particular, lo pretendido radica en que se le pague la sanción moratoria ante la cancelación tardía de la cesantía parcial, que según la regla anterior equivale al proceso ejecutivo, pues no se debate el derecho en sí, sino la ejecución de una suma determinada de dinero.” (fls. 43-48 c.o.)

II. El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Sincelejo, al cual correspondió por reparto el caso, en auto del 17 de junio de 2014, decide declarar la falta de jurisdicción y proponer el conflicto negativo de competencias, remitiendo la foliatura a esta Sala Superior para que lo defina. Consideró el Juzgado Laboral que: “desconoce palmariamente el Juzgado en mención, que lo que incoa la demandante en este caso, se reitera, es la "ACCIÓN DE NULIDAD RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO" del acto administrativo 700.11.03. SE OPSM 1942 del 22 de Agosto de 2013, emanado del DEPARTAMENTO DE SUCRE, SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL, de las foliaturas 33 y 34, EN MANERA ALGUNA resalta este Juzgado, ACCIÓN EJECUTIVA a través de la cual persiga el pago de los mismos, como erradamente lo consideró el Juzgado a quien acertadamente se le dirigió la demanda.” Luego de citar jurisprudencia del Consejo de Estado y de esta Sala, señala el Juzgado, que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho estuvo bien impetrada ante la jurisdicción contencioso administrativa y propone el conflicto negativo remitiendo las diligencias a esta Colegiatura. (fls.53-62)

CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia: Compete a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conforme el numeral 2° del artículo 112 de la Ley 270 de 1996, “Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales, salvo los que se prevén en el artículo 114, numeral tercero, de esta Ley y entre los Consejos Seccionales o entre dos salas de un mismo Consejo Seccional”; en concordancia con el numeral 6° del artículo 256 de la Carta Política. Asunto en concreto. En ese orden de ideas, procede esta Corporación a dirimir el conflicto negativo de competencia suscitado entre el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo y Juzgado Primero Laboral del Circuito de Sincelejo, con ocasión del conocimiento del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, instaurada mediante apoderado por la señora AIDA IRIS BERRIO MAGALLANES, contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, el Departamento de Sucre y la FIDUPREVISORA, para que se declare la nulidad del acto administrativo que le negó el reconocimiento y pago de la sanción por mora en el pago de cesantías. Como se observa del libelo de la demanda y sus anexos, lo que se discute es el acto administrativo, que negó la petición sobre el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de la cesantía parcial reconocida a la actora, conforme al escrito en tal sentido obrante a folio 7 y siguientes del

cuaderno original. Frente a este tema de la sanción por mora en el pago de las cesantías, el Consejo de Estado en la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo señaló: “5.3. Formulación de las distintas hipótesis para el reconocimiento de la indemnización moratoria por la falta de pago oportuno de las cesantías definitivas. La ley 244 de 19951, textualmente establece: (…) Conforme al texto de la norma se presentan varias hipótesis, a partir de la petición del interesado, que pueden dar lugar a la existencia de un conflicto, así: 5.3.1 La administración no resuelve el requerimiento del servidor público sobre la liquidación de sus cesantías. 5.3.2 La administración no reconoce las cesantías y, por ende, no las paga. 5.3.3. La administración efectúa el reconocimiento de las cesantías. En este caso pueden ocurrir varias posibilidades: 5.3.3.1. Las reconoce oportunamente pero no las paga. 5.3.3.2. Las reconoce oportunamente pero las paga tardíamente. 5.3.3.3. Las reconoce extemporáneamente y no las paga. 5.3.3.4. Las reconoce extemporáneamente y las paga tardíamente. 5.3.4. Existe pronunciamiento expreso sobre las cesantías y/o sobre la sanción y el interesado no está de acuerdo con el monto reconocido. 1 Norma subrogada por la Ley 1071 de 2006. En las situaciones aludidas que impliquen discusión respecto del contenido mismo del derecho la Sala considera que la acción procedente es la de

nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, en razón de que el origen de la suma adeudada es una acreencia laboral. (…)

En conclusión: (i) El acto de reconocimiento de las cesantías definitivas puede ser controvertido, cuando el administrado no está de acuerdo con la liquidación, mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

(ii) Ese mismo acto constituye título ejecutivo y puede ser reclamado por la vía judicial correspondiente, que es la acción ejecutiva, pero en lo que respecta a la sanción moratoria deberá demostrarse, además, que no se ha pagado o que se pagó en forma tardía. (iii) El acto de reconocimiento de la sanción moratoria puede ser cuestionado a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho si el administrado se encuentra inconforme con él, pero si hay acuerdo sobre su contenido y no se produce el pago de la sanción la vía indicada es la acción ejecutiva. (iv) Cuando se suscite discusión sobre algunos de los elementos que conforman el título ejecutivo, como que no sean claros, expresos y exigibles, debe acudirse ante esta jurisdicción para que defina el tema. De lo contrario la obligación puede ser ejecutada ante la jurisdicción ordinaria por la acción pertinente. Conviene precisar que en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho siempre existirá un acto atacable. Los expresos de reconocimiento de las cesantías definitivas y de reconocimiento de la sanción moratoria, o los fictos frente a la petición de reconocimiento de las cesantías definitivas o frente a la petición de reconocimiento y pago de la indemnización moratoria, por lo que

la acción que debe impetrarse es la de nulidad y restablecimiento del derecho.” (Subraya fuera de texto) Este precedente, ha servido para decantar la postura de la Sala frente al tema a efectos de dirimir los conflictos en casos similares, así: “En virtud de lo anterior y pese a que se pretende con la mentada demanda, se reconozca y cancele por parte de la administración, la mora en el pago de las cesantías previamente reconocidas, para lo cual colocó de presente la existencia de un acto presunto y la Comunicación FPSM-3970 del 1 de octubre de 2012 de la Fiduprevisora, no obstante demanda como entidades públicas al Ministerio de Educación y Secretaría de Educación del Departamento del Cauca y a dicho ente territorial, entre otras, situación fáctica que permite establecer el juez natural de esa causa. Decisión que no advierte mayores dificultades cuando se tiene una pretensión expresa y perfectamente definida, en el sentido de buscar la nulidad de unos actos administrativos, que no por presuntos dejan de tener cuerpo y contenido para ser demandados ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, pues el pago que busca según su voluntad, es de carácter secundario. Es decir, ante la petición hecha desde el 21 de septiembre de 2012 a la Administración y la falta de respuesta de la misma, es lo que la Ley define como silencio administrativo negativo, el que transcurrido 3 meses sin respuesta, obviamente debe acudir a los recursos pertinentes como requisito de procedibilidad en acción ante la jurisdicción, quiere decir entonces, que dado ese silencio administrativo bien ficto estimatorio ora desestimatorio, tiene

un valor jurídico dado por la misma ley, que lo constituye en acto administrativo cuestionable su legalidad ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Por lo tanto, al estar en presencia de un acto administrativo que no por ser ficto deja de serlo, lo prudente es mantener invariable como lo ha hecho la ley, la competencia en una jurisdicción específica creada para controlar la legalidad de los actos de gobierno o de la administración. Categorización del acto ficto o silencio de la administración como acto administrativo. En verdad, se ha dicho que un acto de esa naturaleza viola derechos fundamentales del petente, en tanto no tiene razones y motivos para disentir, de allí el accionar en la mayoría de las veces por vía de tutela en aras de la protección del derecho de petición, con ello obligar a la administración a pronunciarse, materializando así un acto tangible y posible de refutar. No obstante, al silencio administrativo en cualquiera de las dos modalidades – negativo o positivole asiste un valor jurídico no dado por la administración sino por la ley al sancionar la inactividad de la administración, por ello su revestimiento de presunción legal. Omisión que como se dijo, es decisión negativa en este caso, de naturaleza administrativa producida por un órgano u entidad pública, pero que como acto administrativo con presunción legal siempre tiene por finalidad producir efectos de derecho. Así las cosas, se está frente a una controversia en la cual la demandante pretende la declaratoria de nulidad de un acto administrativo que aunque ficto o presunto, vincula a una entidad pública (decisión por factor orgánico), por lo tanto, independientemente de las consecuencias que le subyacen a esa

declaratoria judicial, se trata de un presupuesto procesal que viabiliza la competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, tal como se resolverá en este caso.”2 Asimismo y aunado a lo anterior es que la providencia del 4 de mayo de 2011 de la Sección Tercera del Consejo de Estado, determina de manera expresa como debe estar constituido el título ejecutivo complejo así: “a) La Resolución que reconoce el derecho a la cesantía. b) El documento que dé cuenta del pago efectivo de la cesantía por fuera del término legal. a) El escrito de reclamación a la administración de la sanción moratoria generada por la tardanza en el pago de la cesantía. b) El acto administrativo que reconozca la obligación por la sanción moratoria a cargo de la administración.” En consideración a la jurisprudencia citada y emergiendo claramente que la pretensión de la actora es demandar la legalidad del acto administrativo de la entidad demandada, que desconoce el legal reconocimiento y pago de la sanción por mora establecida en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 por el pago de las cesantías parciales, la competencia radica en la jurisdicción contenciosa en cabeza del Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo, de conformidad con lo previsto en los artículos 104 y 155 numeral 2, del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), que a la letra dicen: - artículo 104 “…La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y

en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o 2 Sala 65 del 22 de agosto de 2013, Magistrada Ponente. María Mercedes López Mora, expediente radicado No. 110010102000201301359 00 los particulares cuando ejerzan función administrativa.”, (negrilla y subrayado nuestro). - el numeral 2, artículo 155, asigna el conocimiento a los Jueces Administrativos en primera instancia, “De los de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, que no provengan de un contrato de trabajo, en los cuales se controviertan actos administrativos de cualquier autoridad, cuando la cuantía no exceda de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes.”. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE PRIMERO: DIRIMIR el conflicto suscitado, asignando el conocimiento de este asunto a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa en cabeza del Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo, de conformidad con los razonamientos expuestos en este proveído.

SEGUNDO: REMITIR el presente proceso al Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo, y copia de esta providencia

al Juzgado Primero Laboral del Circuito de Sincelejo

CÚMPLASE

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Presidenta

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO JOSÉ OVIDIO CLAROS

POLANCO

Vicepresidente Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado

NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO WILSON RUÍZ OREJUELA

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial