CSDJ - F11001010200020140171900ADJUNTA20140929180047-2014

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \

MERGEFORMATINET

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., veinticuatro (24) de septiembre de dos mil catorce (2014) Magistrado Ponente: Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicación: N° 110010102000201401719 00 / 2323 C Aprobado según acta N° xx de la misma fecha. ASUNTO A TRATAR Procede la Sala a decidir lo que en derecho corresponda, respecto del conflicto negativo de Jurisdicciones suscitado entre la Jurisdicción Penal Ordinaria, representada por la FISCALÍA 6ª SECCIONAL DE BARRANCABERMEJA, con sede en Barrancabermeja y la Jurisdicción Penal Militar por el JUZGADO 190 DE INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR, con sede en Bucaramanga, Santander, con ocasión de la investigación que adelanta en contra el Teniente CRISTIAN CAMILO GALINDO ORJUELA, por denuncia presentada por el señor JAURY ANDRÉS ARIAS RODRÍGUEZ, agente de policía que no se encontraba en servicio, por supuestas agresiones físicas, privación ilegal de la libertad y hurto de un reloj sandoz y quinientos mil pesos (500.000.00).1 ANTECEDENTES Los hechos objeto de la investigación penal por agresiones físicas, privación ilegal de la

libertad y hurto de un reloj sandoz y quinientos mil pesos (500.000.00), presentadas por el 1 Folios 1 al 5 c.o. señor JAURY ANDRÉS ARIAS RODRÍGUEZ, agente de policía que no se encontraba en servicio, en contra del Teniente CRISTIAN CAMILO GALINDO ORJUELA, dan origen a este conflicto de jurisdicciones, los cuales fueron puesto en conocimiento de la Fiscalía General de la Nación, el día 21 de abril de 2012, después de los estudios preliminares, la fiscalía avocó conocimiento y adelantó las gestiones tendientes a esclarecer los hechos puestos en conocimiento, para lo cual tomó testimonios de los testigos presenciales de los hechos, solicitó el video que fue tomado por los agentes de la institución que estaban en servicio y otros elementos probatorios útiles para el proceso.2

1. Actuación procesal de la Fiscalía General de la Nación.

Después de presentarse conflicto de competencia entre el Fiscal 2 SAU de Barrancabermeja y el Fiscal Sexto de Barrancabermeja, al interior de la fiscalía se resolvió que el Fiscal 6º de Barrancabermeja era el que debía continuar con la investigación la cual fue resulta mediante auto del 29 de abril de 2013, por la Unidad Seccional de Fiscalías con sede en Bucaramanga.3 Una vez evacuadas las pruebas testimoniales y demás elementos probatorios por parte de la Fiscalía 6ª de Barrancabermeja, mediante auto de julio 27 de 2014, decidió enviar el proceso a la Justicia Penal Militar, o al Consejo Superior de la Judicatura, en este último caso, de no ser asumido por parte de la Jurisdicción Penal Militar, con base en los siguientes

argumentos: “ 1. Lo primero que hay que advertir, es que el hoy indiciado o denunciado, es decir el teniente CRISTIAN CAMILO GALINDO ORJUELA, es miembro activo de la Policía Nacional y para la época de los hechos, ostentaba el grado de Teniente, según el decreto 4490 del 1o. De diciembre de 2.010, tal y como consta en la hoja de vida de la Dirección de Talento Humano de la Policía Nacional, obrante al folio (93) de la carpeta en estudio. … 3. Respecto a la presencia de ellos allí, el quejoso expresa, que los oficiales le reclamaron porque el supuestamente estaba fomentando una riña, y dice el denunciante que él no estaba en esa situación. Más sin embargo, al folio 36 de la carpeta se encuentra el oficio No. S-2012-002157 de fecha 2 de mayo de 2.012, firmado por el SI. LEIDER MENA MONROY, donde se expresa que "el 21 de 2 Folios 6 al 40 c.o. 3 Folios 55 a 64 c.o. abril de 2.012 a la consola de grabación del 123, a las 01:54:07 horas, se registra una llamada del usuario 03103518891...". Esta llamada, es la que origina la voz de alerta y que obliga a las patrullas de la policía Nacional al mando del teniente GALINDO como oficial de Supervisión de la Policía Nacional a trasladarse allí, para verificar los hechos. 4. En el lugar de los hechos ya mencionado, encuentran al hoy denunciante patrullero de la policía Nacional JAURY ANDRÉS ARIAS RODRÍGUEZ, -quien al parecer era la

persona que estaba fomentando una riña con otros ciudadanosy le solicitan que se retire del establecimiento. Este no accede, pues expresa que está en su día de descanso. Allí empieza toda esta investigación. 5. En entrevista rendida por El Teniente WALTER ANDRÉS FUENTES AGUDELO el 29/10/13 -oficial que acompañaba el día de los hechos al teniente GALINDOexpresó que él se encontraba de Subcomandante de Policía de Barrancabermeja para el día de los hechos, que acudió al lugar porque una patrulla solicitó el apoyo de un oficial en dicho lugar, allí encontró a varias patrullas con compañeros uniformados y el SI. de apellido BRAVO, quien se encontraba junto con dos policías discutiendo con un señor patrullero que se encontraba en "aparente estado de embriaguez y en un alto grado de excitación, insultando y desafiando al señor oficial que se encontraba en el lugar antes de mi llegada, al percatarme de la situación intervine desconociendo al principio que se trataba de un policía activo, en el momento le hice un llamado de atención, le dije que respetara y que no hiciera ese espectáculo en la calle, a lo cual le solicité sus documentos de identificación los cuales se negó a entregar y por el contrario me respondió en forma altanera y grosera, posteriormente el teniente BRAVO, que ya estaba en el lugar me puso al tanto de lo que se trataba, de un uniformado que estaba de descanso, al enterarme de eso le dije que hacía metido en un lugar de esos, donde bien se sabe que fuera de la actividad de la prostitución al parecer se expenden sustancias alucinógenas y es centro de

reunión de varios delincuentes reconocidos en ese sector, según lo manifestado por la misma comunidad, el patrullero contestó: "yo con mi tiempo de descanso puedo hacer lo que venga en gana, así que usted no venga a decir dónde puedo o no puedo entrar"; esto lo hizo en forma desafiante a irme a los golpes con él, a lo cual yo no me dejé incitar. Seguidamente hizo presencia el señor teniente GALINDO, quien se encontraba para ese día, si bien no recuerdo como OFICIAL DE SERVICIO de la unidad, el cual intentó persuadir al patrullero ARIAS para que se calmara y dejara de colocar en ridículo a la institución y a su propia persona. El teniente GALINDO le solicitó que lo acompañara a la Estación de Policía de Barrancabermeja, para de esta manera contactar a su familia y hacer las respectivas anotaciones de la situación que se había presentado. El patrullero manifestó que no se iba a mover de ahí y que hiciéramos lo que tuviéramos que hacer delante del resto de uniformados subalternos y varios civiles que se encontraban presentes. Ante la negativa del uniformado de retirarse del lugar en donde se estaba generando la riña, no solo con el personal de la policía sino con civiles que estaban en la parte interna y que fue la razón o el motivo de la presencia de los uniformados en este sitio, por tal razón se procedió a utilizar la fuerza reduciéndolo para esposarlo y llevarlo en un vehículo de la institución a la Estación de Policía para el procedimiento que anteriormente manifesté....ya posteriormente lo dejo en el comando observo y escucho que mi teniente

GALINDO y el patrullero siguieron discutiendo en donde la frase que más recuerdo es la manifestada por el señor patrullero ARIAS que decía más o menos "NO SE PREOCUPEN, HAGAN LO QUE TENGAN QUE HACER QUE YO NO SOY NINGÚN MARICA Y YO SI SE COMO LOS PUEDO PONER A VOLTEAR, NO POR NADA LLEVO CASI 10 AÑOS EN LA POLICÍA". (Folio 105). … Perfeccionada como esta esta INDAGACIÓN, encuentra este nuevo FISCAL SEXTO SECCIONAL, que los hechos suscitados entre el Teniente CRISTIAN CAMILO GALINDO ORJUELA y el quejoso JAURY ANDRÉS ARIAS RAMÍREZ -patrullero de la policía nacional-, se enmarcan dentro del contexto de UN ACTO DEL SERVICIO, pues documentada como está la actuación, fue en un turno de vigilancia ordinaria, donde el teniente GALINDO como OFICIAL DE SERVICIO o de SUPERVISIÓN DE LA POLICÍA NACIONAL acude a un llamado de la comunidad, con el fin de prevenir un acto de alteración del orden público en un establecimiento de comercio, protagonizado por un agente o patrullero de la Institución Policial, quien se encontraba al parecer bajo los efectos del alcohol y en alto grado de excitación. … La comandante de guardia PAULA CORRO, en el libro de "ANOTACIONES" de la Policía Nacional, pág. 121 se expresa: "Fecha 21/04/12, hora: 04:08. A esta hora y fecha dejo constancia que llega a la Estación las Granjas mi teniente GALINDO en la camioneta uniformada de

siglas 350175 en la cual transportaban al señor Pt. ARIAS, quien se encuentra en alto grado de alicoramiento y de igual forma un alto grado de excitación, por lo cual fue necesario colocarle esposas y utilizar la fuerza para poder ingresarlo a las instalaciones policiales..." (Folio 11). … Obsérvese aquí señores JUSTICIA PENAL MILITAR y eventualmente señores MAGISTRADOS CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA, que los hechos relacionados, se enmarcan en lo que se llama un ACTO PROPIO DEL SERVICIO, pues el teniente GALINDO, es un funcionario activo de la policía Nacional, quien en ejercicio de sus funciones, con uniforme, patrulla de la policía y otros uniformados, acuden a atender una llamada de una presunta alteración del orden público, a altas horas de la madrugada en un establecimiento de expendio de bebidas alcohólicas. Allí se suscita un altercado con su denunciante JAURY ANDRÉS ARIAS, quien posteriormente lo acusa de haberlo privado de su libertad de manera injustificada y de haberle hurtado unas pertenencias. … Para esta delegada es claro, que las funciones que cumplía el teniente CRISTIAN CAMILO GALINDO ORJUELA de la Policía Nacional, el día de los hechos es un acto propio del servicio, ya que se encontraba adelantando una de las labores propias que la Constitución y la ley le asigna como servidor público, cual es el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica de todos los habitantes del territorio. El acudir al sitio de los hechos, se constituye en un acto legal, pues con el mismo se busca

mantener la paz, la armonía y la convivencia de la ciudadanía con miras a prevenir posibles desmanes o alteraciones de orden público. Sean estas las consideraciones jurídicas y tácticas que esta delegada expone ante la Justicia Penal Militar y eventualmente ante los Honorables Magistrados del Consejo Superior de la Judicatura para su análisis y decisión. …”

2. Actuación procesal del Juzgado 190 de Instrucción Penal Militar Al ingresar para conocimiento del Juzgado 190 de Instrucción Penal Militar, este una vez hecho el análisis de rigor, mediante auto de julio 7 de 2014, propuso conflicto negativo de Competencia y ordenó remitir el expediente para el Consejo Superior de la Judicatura para que esta instancia se encargue de dirimir el conflicto, con fundamento en los siguientes argumentos: “… En primera instancia resulta importante resaltar el pronunciamiento realizado por el señor fiscal JORGE JOVANNY QUIÑONEZ DIAZ, obrante a folios 41 al 48, quien de forma razonada y lógica señala que la competencia para adelantar la investigación es de la justicia ordinaria, fundamentado en diferentes apartes jurisprudenciales y normativos. De igual forma se observa a folios 58 al 64 la Resolución No. 232 del 29 de abril de 2013, suscrita por el doctor JOHN WILLIAM SOTOMONTE RODRIGUEZ, Director Seccional de Fiscalías de Bucaramanga, en donde al resolver un conflicto Administrativo de competencia, no solo ratifica la competencia para adelantar las diligencias en cabeza de la Fiscalía General de la Nación, sino que también señala que

quien debe conocer las mismas, es la Fiscalía Sexta Seccional de Barrancabermeja. Ahora bien, frente al caso en concreto valga la pena analizar los hechos uno a uno para determinar el factor competencia: 1. “El denunciante manifiesta que fue objeto de hurto de un reloj Sandoz y quinientos mil pesos ($500.000) por parte del Teniente CRISTIAN CAMILO GALINDO ORJUELA.” El hurto no puede catalogarse como acto del servicio y se respalda en reiteradas sentencias del Consejo Superior de la Judicatura sobre este punto. … 2. “Señala el denunciante haber sido objeto de múltiples agresiones, lesiones y privado ilegalmente de la libertad.” En este punto, resulta importante señalar lo manifestado en entrevista por la señorita patrullera PAULA TATIANA CORRO RACINI obrante a folios 24 al 26 la cual señalo: "otra vez lo cogió del cuello y lo asfixio y quedo tendido en el piso, hasta el muchacho hacia sonidos raros con su garganta, se estaba asfixiando". La misma patrullera en entrevista obrante a folios 102 al 104, señaló: "...el muchacho esposado volvió y se paró, entonces mi teniente lo agarro por la espalda del cuello asfixiándolo y lo volvió a sentar en la silla, el muchacho manifestaba de manera reiterada, que no lo tratara así, que él era un patrullero de la policía y que él no era ningún delincuente, entonces cuando cogió aliento otra vez, porque el muchacho cayó casi desmayado, se paró y ponía resistencia para no dejarse meter a la sala de reflexión, entonces mi teniente lo quería meter a la

fuerza y lo agarro por el cuello otra vez y lo estaba asfixiando nuevamente, hasta que perdió el conocimiento y cayo tendido en el piso, entonces mi teniente le quitó la correa y los zapatos, el muchacho reacciono y se sentó, entonces mi teniente lo cogió de las esposas y lo jalo, lo cual le produjo un corte en las manos , lo cogió de la camisa y lo paro y fue y lo metió a la sala de reflexión". Claramente se evidencia las presuntas agresiones por demás desmedidas cometidas por el denunciado y la privación de la libertad de la que fue objeto el denunciante, conductas tales que podrían constituir una flagrante violación a los derechos humanos, que no sería competencia de esta jurisdicción, en tal sentido valga la pena señalar lo siguiente: Frente al factor competencia, encuentra este instructor en las presentes diligencias varios aspectos que considera necesario estudiar; para ello ha de hacerse claridad en la previsión Constitucional contenida en el Art. 221; “De los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o Tribunales Militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por los miembros de la Fuerza Pública en servido activo o en retiro”. En consecuencia, en desarrollo de la norma Constitucional el Código Penal Militar en sus Arts. 1º, 2º y 3o, señala; “ARTÍCULO 1º. Fuero militar. De los delitos cometidos por los miembros de la fuerza

pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o los tribunales militares, con arreglo a las disposiciones de este código. Tales cortes o tribunales estarán integrados por miembros de la fuerza pública en servicio activo o en retiro.” “ARTÍCULO 2º Delitos relacionados con el servicio. Son delitos relacionados con el servicio aquellos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública derivados del ejercicio de la función militar o policial que les es propia. De conformidad con las pruebas allegadas, la autoridad judicial que conoce del proceso determinará la competencia, de acuerdo con las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias que regulan la actividad de la fuerza pública. (Negrilla fuera de texto) La Corte Constitucional en Sentencia CS7S de julio 12 de 2000, Magistrado Ponente Alfredo Beltrán Sierra, declaró la exequibilidad del artículo 3.” De modo que el miembro de la Fuerza Pública, que comete un delito, solo podrá ser juzgado por la justicia Castrense en la medida que su actuar se ajuste a los postulados de la normativa Constitucional y Penal Militar antes mencionada, no en otros eventos. -A fin de ilustrar, se transcriben y mencionan algunas de las más sobresalientes decisiones que se han adoptado al respecto-: "Conforme al artículo 218 de la Carta Fundamental la Policía Nacional tiene como fin primordial del mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz". "Lo anterior significa que las únicas actividades que pueden considerarse cama propias del servicio son las encaminadas al mantenimiento de las

condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y para asegurar que los habitantes vivan en paz y, por lo mismo y a contrario sensu, no pueden serla aquellas que tiendan a vulnerar tales derechos". (Casación 8827. Marzo 26 de 1996. M. P. Dr. Jorge E. Córdoba Poveda). JUSTICIA PENAL MILITAR/ COMPETENCIA, “La competencia castrense de origen constitucional sólo se estructura cuando el hecho que motiva el proceso haya sido realizado por un miembro de las Fuerzas Armadas o de la Policía Nacional en ejercicio activo de sus funciones y que la conducta tenga relación con el servicio militar o policial, es decir, que no basta que se trate de un militar a un policía en servicio activo, sino que es necesario que la conducta ilícita haya sido realizada en relación con el servicio oficial a desempeñar. … Así pues, para que un hecho cometido por persona perteneciente a la fuerza pública, sea competencia de la justicia penal militar, debe concurrir otro elemento de carácter funcional, la conducta desplegada debe tener relación directa con el servicio, y se ha entendido este servicio tal y como lo manifestó la corte, como las actividades encaminadas al mantenimiento de condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos, de modo que las que resulten contrarias a estos intereses generales no se relacionan en ningún sentido. Teniendo en cuenta los conceptos dados por la Corte sobre aquellos actos que tienen relación con el servicio, se han limitado solo a aquellos que estén dirigidos a la preservación del orden público y los derechos de los ciudadanos; por tal razón y a todas luces estos hechos que en un momento dado podrían tener características de delito, no le interesan al derecho penal militar, todas vez que es evidente que

actuaciones como la desplegada no guardan de forma alguna relación con el servicio y por el contrario, se trata de posibles conductas que desconocen abiertamente el principio de la dignidad humana, … teniendo en cuenta los posibles tratos crueles e inhumanos de los que al parecer fue objeto el señor JAURY ANDRES ARIAS RODRIGUEZ y dada LA GRAVEDAD INUSITADA DEL DELITO, es que conforme a lo ya expuesto, este tipo de actuaciones evidentemente se encuentran fuera del rango de competencia de la justicia Penal Militar. Es por todo lo anterior, que las diligencias remitidas por la Fiscalía Sexta Seccional de Barrancabermeja - Santander, de acuerdo con las disposiciones constitucionales y legales, se ha señalado que el nexo causal exigido entre conducta y el acto del servicio no ha existido en el caso presente, lo que determina que la competencia se radique en la jurisdicción ordinaria por expreso mandato legal. Por tanto, en criterio de este despacho, es la jurisdicción ordinaria (Fiscalía Sexta Seccional de Barrancabermeja - Santander) la competente para adelantar la presente investigación, por cuanto lo denunciado no comporta hasta el momento delito relacionado con el servicio; no encuentra este Instructor que se trata de una actuación de uniformados activos como autores de un punible con el servicio, tal relación no existe, ni se produjo este comportamiento como exceso o consecuencia de la prestación del servicio Policial, Puede tratarse sí, del obrar al margen de los postulados normados en la Constitución, la Ley y los reglamentos para los miembros de la Policía Nacional, desligando en consecuencia su conducta irregular del servicio.

En virtud de lo anteriormente expuesto colige este Despacho, en forma razonada y lógica que la competencia para adelantar la investigación corresponde a la Fiscalía Sexta Seccional de Barrancabermeja - Santander, atendiendo a las circunstancias propias en que se desarrollaron los hechos y a la ausencia de relación de los mismos con el servicio, como lo prevé el mismo estatuto castrense. …” CONSIDERACIONES 1. - De la competencia. La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, es competente para dirimir conflictos de jurisdicciones, en virtud del mandato consagrado en el artículo 256, numeral 6, de la Carta Política, en armonía con lo dispuesto en el artículo 112, numeral 2, de la Ley 270 de 1996 (Estatutaria de la Administración de Justicia) y de lo dispuesto en el artículo 54 de la Ley 906 de 2004. 2. - Problema jurídico. De los hechos denunciados, y los planteamientos de los funcionarios intervinientes, con absoluta claridad se desprende que el problema jurídico que habrá de abordar la Sala, es el relativo al fuero militar, sus condiciones y la relación con el servicio que deben guardar los actos que se reputan como delictivos, pues, ellos serán determinantes para establecer la competencia para conocer del presente asunto, en averiguación contra miembros la Policía Nacional en servicio activo. 2.1. La Competencia de la Justicia Penal Militar con ocasión del Fuero Castrense. Se ha entendido tradicionalmente la expresión fuero militar, como la institución por la cual los delitos cometidos por los miembros de la fuerza

pública, en cumplimiento de la misión que la Constitución les ha asignado, son conocidos por tribunales militares, no por un mero privilegio, sino atendiendo a la gran especialidad que reviste la labor que tales servidores públicos desarrollan, que igualmente requiere un especializado conocimiento del juez sobre los procedimientos y muy particulares actividades que en cumplimiento de tales cometidos constitucionales les corresponde adelantar. Se entiende entonces que las conductas que se convierten en hechos punibles ocurren en cumplimiento del servicio militar o policial que les corresponde, constituyendo extralimitaciones, omisiones, excesos, abusos en tal servicio que ingresan al campo delictivo y, por lo tanto, son los mismos miembros de la fuerza pública quienes podrán tener los elementos de juicio necesarios para establecer la ocurrencia de los hechos y las responsabilidades penales a que haya lugar, porque nadie como ellos conoce el modus operandi de las fuerzas armadas y la policía para llegar a conocer de la manera más precisa las circunstancias y móviles que determinaron en un momento dado a uno de sus miembros a desviar el cumplimiento de la misión. Por esta misma razón, no es cualquier delito el que pueden conocer los tribunales militares, sino, el que se desprenda del cumplimiento de sus especializadas labores según la misión que la Constitución les ha encargado cumplir dentro de la sociedad, porque si el delito nada tiene que ver con la misma, no hay razón para que un juez especializado lo conozca, pues, ningún conocimiento especializado requiere para adelantar el juzgamiento. Simplemente se trataría de un delito que tiene idénticas características al que

comete una persona que no tiene la calidad de miembro de la fuerza pública en servicio activo. Esto nos muestra que la razón de la aplicación del fuero militar, para un caso determinado debe tener un carácter sustancial, y no meramente formal, porque como vimos son sustanciales las razones de la existencia de la institución del fuero militar. Entenderlo de otra manera desvirtuaría su esencia misma y lo convertiría en un puro privilegio estamental; su acción se desligaría del elemento funcional y se terminaría por discernir el fuero por la sola circunstancia de que el sujeto activo del delito es miembro de la fuerza pública, todo lo cual resultaría inaceptable en un Estado de Derecho. Como adelante se verá, lo que hasta aquí se ha dicho explica la forma en la que la Constitución Política de Colombia reguló el tema del fuero militar. Hay que decir también que la justicia castrense, puede conocer tanto de los denominados delitos militares, como de delitos comunes, porque unos y otros pueden tener relación con el servicio, porque ambos están dentro del Código Penal Militar y porque la Corte Constitucional declaró exequible la norma del antiguo Código Penal Militar que así lo establecía expresamente4, jurisprudencia que en vigencia del nuevo ha reiterado5. Dijo en aquella ocasión la Corte: "… Así las cosas, es claro que el Código Penal Militar consagra no sólo hechos punibles militares, sino también ordinarios o comunes en los que pueden quedar incursos los miembros de la Fuerza Pública, al cumplir la misión o servicio que les ha sido asignado, ... De acuerdo con estos 4 Sentencia C-561 de 1997. MP. Carlos Gaviria Díaz.

5 Sentencias C-368 de 2000 y C-361 de 2001. lineamientos para que un delito común cometido por un miembro de la fuerza pública sea objeto del conocimiento de la justicia penal militar y, por ende, se le apliquen las normas contenidas en el Código Penal Militar, se requiere: primero, que dicho sujeto sea miembro activo del cuerpo militar o policial, y segundo, que el ilícito se produzca en el ejercicio de actos del servicio, es decir, de las tareas o funciones que el constituyente y el legislador le han asignado a las Fuerzas Militares o a la Policía Nacional... En consecuencia, no son todos los delitos comunes los que debe investigar y juzgar la justicia penal militar, sino única y exclusivamente aquellos que guardan íntima relación de conexidad con los actos propios de la función pública que le corresponde desarrollar a la fuerza pública. …” 2.2. Elementos del fuero castrense Pues bien, los elementos que determinan la aplicación del fuero militar en Colombia se extractan claramente de la descripción que el constituyente de 1991 hizo de esta institución en el artículo 221, modificado por el Acto Legislativo 02/95, artículo 1o, en los siguientes términos: "… De los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales cortes o tribunales estarán integrados por miembros de la fuerza pública en servicio activo o en retiro. …” De conformidad con la norma precedente, se colige que son tres los

requisitos que se exigen para que el fuero especial de juzgamiento ante la Justicia Penal Militar tenga operancia, a saber:

1. Ser la persona investigada o juzgada, miembro de la fuerza pública.

2. Estar la misma persona en servicio activo, aspecto funcional y,

3. Que el delito tenga relación con el servicio.

Y en punto a ello la jurisprudencia constitucional, en sentencia C -358 de 1997 ha definido tres factores para solucionar estos conflictos de competencia a saber:

1. La existencia de un vínculo claro de origen entre el delito y la actividad del servicio dentro del marco de la función propia del cuerpo armado, excluyendo por supuesto cuando el agente tiene un propósito criminal y el ejercicio de las funciones militares constituye un enmascaramiento de la actividad delictiva.

2. La gravedad inusitada del delito. Esta regla tiene como fundamento, que delitos como los de lesa humanidad, que desconocen abiertamente el principio de la dignidad humana y que conllevan la vulneración de derechos fundamentales de los asociados, no podrán ser considerados como actos relacionados con el servicio.

3. El análisis de relación con el servicio debe provenir claramente de las pruebas que obran en el proceso. La regla se basa en que la Justicia Penal Militar constituye la excepción a la norma ordinaria, y ésta solo será competente en los casos en los que aparezca nítidamente que la excepción al principio del juez natural general debe aplicarse.

3. Caso Concreto.

Visto lo anterior, se procede a resolver el conflicto de la siguiente manera: En primer lugar, para la Sala resulta evidente que las pruebas recaudadas si

bien es cierto resultan algunas contradictorias, se puede concluir que lo manifestado por el denunciante se respalda con pruebas evidentes, las cuales enumeramos así:

1. Manifestó que no estaba alterando el orden público y que no había razón para su detención la cual consideraba irregular mucho más cunado se trataba de un miembro de la misma policía y que estaba de descanso.

En primer término quedó demostrado que si se trataba de un miembro de la Policía nacional, de acuerdo a los testimonios recaudados, pues todos coincidieron es este dicho. Es segundo lugar brilla por su ausencia prueba alguna que pueda afirmar que el señor agente en vacancia, (denunciante), estuviera generando situaciones de alteración del orden público, por el contrario los testimonios recogidos de quienes estuvieron presentes en el operativo coinciden en que al momento de llegar la policía, se estuviera presentando algún altercado o alteración de orden público y menos por parte del denunciante, pues hasta la grabación indicaba que el señor JAURY ANDRÉS ARIAS RODRÍGUEZ, estaba con la ropa en buen estado y que si hubiera estado en algún altercado su ropa tennía evidencias. Al parecer el hecho de que lo fueran a sacar a la fuerza sin estar cometiendo ningún acto que pudiera ser objeto de reproche, resultaba para un acto de deshonor, por lo que él le insistía al Teniente que lo soltara que él no estaba cometiendo ninguna irregularidad.

2. El denunciante afirmo que el Teniente le había robado un reloj Sandox y $500.000.00 pesos.

Producto de la filmación realizada por uno de los agentes, se

demuestra que el sí tenía el reloj, ratificado por el mismo teniente denunciado, y que lo había cogido un patrullero; en cuanto al dinero lo único que se puede evidenciar fue el dicho del denunciante, de que un peluquero le había prestado en ese mismo día