CSDJ - F11001010200020140173300ADJUNTA20150126144522-2015

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., veintiuno (21) de enero de 2015

Magistrado Ponente: Dr. NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO Radicación No: 110010102000201401733 00

Registro proyecto: 31 de noviembre de 2014

Aprobado según Acta N° 1 de 21 de enero de 2015 Impugnación de competencia a la justicia penal REFERENCIA: ordinaria INSTANCIAS Juzgado Cuarto Penal del Circuito de INVOLUCRADAS Villavicencio y Juzgado 62 de Instrucción Penal : Militar Manuel Francisco Agamez Montiel, Andulfo

PROCESADOS: Parada Peláez, Anderson Tejada Barreto y Juan Isidro Rodríguez Barbosa Asignar la competencia a la justicia penal DECISIÓN: ordinaria

I. OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver la impugnación de la competencia del Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Villavicencio, presentada por la defensa de los acusados, en el proceso penal que este Juzgado tramita contra los soldados profesionales Andulfo Parada Peláez, Anderson Tejada Barreto y Juan Isidro Rodríguez Barbosa y el sargento segundo Manuel Francisco Agamez Montiel (integrantes de la compañía Bronce del Batallón de Contraguerrillas No 61), por el delito de homicidio, en relación con la muerte del soldado Juan Pablo Pérez, en hechos ocurridos el 20 de agosto de 2006, en la vereda

Puerto Gaviota, en el corregimiento de Calamar, departamento de Guaviare.

II. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL

1. Los hechos. El 20 de agosto de 2006, en la mañana, en zona rural de Calamar, Guaviare, el soldado Juan Pablo Pérez tuvo un altercado con sus compañeros de tropa, mientras estaban ejecutando una operación emboscada, que lo llevó a decir que no aguantaba más, a tomar sus cosas –incluido su fusil– y a irse del lugar en forma intempestiva y grosera, con destino a la base militar ubicada en Calamar. El sargento Agamez, comandante del grupo al que pertenecía el soldado Juan Pablo Pérez, fue a “darle alcance”, junto con los soldados Tejada Barreto, Parada Peláez y Rodríguez Barbosa. A los pocos minutos se escucharon disparos y luego apareció muerto el soldado Pérez, con un disparo en la cabeza. El sargento y los soldados sostienen que actuaron en legítima defensa; relatan que cuando iban detrás del soldado Pérez lo llamaron varias veces para dialogar con él y para pedirle que regresara al lugar donde se encontraba el resto de la patrulla, pero de un momento a otro aquel se quitó el chaleco, levantó el fusil y les disparó una ráfaga, por lo que estos se vieron en la necesidad de reaccionar para repeler el ataque, de manera que uno de los disparos impactó en la cabeza del soldado Pérez y le causó la muerte1.

En sentido diferente, el ex soldado Yen Erley Álvarez Vargas, quien

pertenecía a la Brigada Móvil No 7 del Ejército Nacional con sede en San José del Guaviare, relató que el día de los hechos, cuando iba por el soldado Pérez (junto con unos compañeros de la contraguerrilla No 1), “faltando 200 metros de distancia de donde el soldado Pérez se encontraba escuchamos unos disparos, corrimos hacia el lugar y cuando llegamos el soldado Pérez se hallaba en el suelo y deducimos que se encontraba muerto a un lado de la carretera debajo de las cuerdas de la cerca y al pie de un estantillo de la cerca”. Relata el ex soldado que les preguntó a los soldados Andulfo Parada Peláez, Anderson Tejada Barreto y Juan Isidro Rodríguez Barbosa y el sargento segundo Manuel Francisco Agamez Montiel, que estaban a cinco metros, qué había pasado y le contestaron “casi en coro que el soldado Pérez Juan Pablo les había disparado y que por eso ellos le habían dado de baja, pero la verdad yo solo escuché los disparos de una sola arma porque nosotros como soldados profesionales tenemos pleno conocimiento cuando hay un enfrentamiento entre dos partes se puede deducir cuantas armas fueron disparadas” (mayúscula fija suprimida)2.

2. La apertura de investigación en la justicia penal ordinaria. El 16 de marzo de 2007 la Fiscalía 37 Seccional de San José del Guaviare 1 Fiscalía 62 Especializada de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de Villavicencio, resolución de acusación, 26 de enero de 2012, página 1 (resumen de los

hechos), folio 16, cuaderno original 3; Juzgado 59 de Instrucción Penal Militar, acta de inspección a cadáver (relato del hecho), folio 206, cuaderno original 1; Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, Unidad Básica de San José del Guaviare (información aportada), folio 198, cuaderno original 1; Informe del Comandante de la compañía Bronce al Comandante de la Compañía de Contraguerrilla No 61, agosto 20 de 2006, folio 234, cuaderno original 1; solicitud de preclusión de la investigación presentada por el abogado defensor del sargento Agamez Montiel, folio 252, cuaderno original 1. 2 Escrito de denuncia que presentó el ex soldado Yen Erley Álvarez Vargas, dirigido al Fiscal General de la Nación, 21 de noviembre de 2006, folios 1 a 3, cuaderno original 1. dispuso la apertura de investigación preliminar por los anteriores hechos y ordenó la práctica de pruebas3.

3. La Fiscalía propone conflicto positivo de competencia. El 13 de diciembre de 2007 la Fiscalía 32 Especializada de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario con sede en Villavicencio avocó el conocimiento de las diligencias y dispuso solicitarle al Juzgado 62 de Instrucción Penal Militar que le enviara la investigación que este juzgado adelanta por los mismos hechos, por considerar que es de competencia de la justicia penal ordinaria, debido a “la cantidad de dudas que se presentan respecto de la muerte del soldado Juan Pablo Pérez, y en caso de no ser aceptado

se propone conflicto positivo de competencia”4. El 13 de diciembre de 2007 la Fiscalía 32 Especializada en efecto le solicitó al Juez 62 de Instrucción Penal Militar entregar a la Fiscalía General de la Nación, representada por la Fiscalía 32, la investigación por la muerte del soldado Juan Pablo Pérez, por considerar, con base en las pruebas, que no es claro el vínculo entre el homicidio del soldado y el servicio, para que la justicia penal militar sea competente y que existen dudas sobre la manera en que ocurrieron los hechos. Como “no puede decirse de manera rotunda que el hecho tiene que ver con el servicio”, le corresponde a la Fiscalía adelantar la investigación5. La Fiscalía le solicitó al Juez de Instrucción Penal Militar que en caso de no atender la petición de entregarle la investigación, “tenga este escrito como la interposición de un conflicto positivo de competencia”. Esta solicitud fue reiterada el 1 de septiembre de 20086. 3 Folios 21 y 22, cuaderno original 1. 4 Folio 161, cuaderno original 1. 5 Folios 162 a 166, cuaderno original 1. 6 Folio 168, cuaderno original 1. Sostuvo la Fiscalía en su solicitud que a partir de las versiones de los soldados “podemos señalar que no se observa que los hechos investigados se encuentren relacionados con las finalidades del servicio del Ejército Nacional otorgadas por la Constitución Nacional para defender nuestra soberanía y orden constitucional”. Indicó, así mismo, que “estamos frente a varias dudas respecto de la muerte del soldado Juan Pablo Pérez”. Manifestó que nos “encontramos frente a un homicidio que podemos llamar

intencional, ya que luego de generar una discusión con una persona que por sus condiciones de salud debía estar en sanidad, la siguen con la excusa de “prestar seguridad” precisamente aquellos con quien esta ha discutido y al mando de quien ha solicitado autorización para “legalizar”, dicho que conforme se señala en cita de la Procuraduría […] es “matar””7.

4. La justicia penal militar rechaza la competencia. El 30 de septiembre de 2008 el Juzgado 62 de Instrucción Penal Militar remitió el proceso penal por el homicidio de Juan Pablo Pérez a la Fiscalía 32

Especializada de Villavicencio, porque las circunstancias en que ocurrieron los hechos demuestran que no había relación con el servicio.

5. La Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario asume el conocimiento. El 20 de abril de 2009 la Fiscalía 62 de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario avocó conocimiento de las diligencias, en atención a lo dispuesto por la jefatura de esa unidad8.

El 5 de abril de 2010 ordenó tener como prueba en la investigación, lo actuado por el Juez de Instrucción Penal Militar9. 7 Folio 164, cuaderno original 1. 8 Folio 171, cuaderno original 1. 9 Folio 185, cuaderno original 1.

6. El Ministerio Público rinde concepto sobre la calificación de la investigación. El 29 de junio de 2011 el Procurador Judicial Penal II rindió ante la Fiscalía 62 Especializada concepto previo a la calificación del mérito de la investigación, en el que le solicitó proferir

resolución de acusación contra los investigados porque se evidencia su responsabilidad en la muerte del soldado Juan Pablo Pérez10.

7. La acusación en la justicia penal ordinaria. El 26 de enero de 2012 la Fiscalía 62 Especializada de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario resolvió proferir resolución de acusación contra los soldados profesionales Andulfo Parada Peláez, Anderson Tejada Barreto y Juan Isidro Rodríguez Barbosa y el sargento segundo Manuel Francisco Agamez Montiel, como presuntos coautores del delito de homicidio agravado del joven

Juan Pablo Pérez11. La Fiscalía consideró que en la muerte del soldado Juan Pablo Pérez existe responsabilidad de los soldados y del sargento, a quienes atribuye haber disparado sus armas contra el soldado sin que este los hubiera agredido previamente. La Fiscalía no aceptó entonces el argumento de la defensa de los acusados, en el sentido que estos habrían disparado en legítima defensa, ante la agresión armada del soldado Pérez, que la Fiscalía considera inexistente, de acuerdo con las pruebas12.

8. La confirmación de la acusación en la justicia penal ordinaria.

El 14 de febrero de 2013 la Fiscalía Segunda Delegada ante el Tribunal Superior de Villavicencio, al resolver el recurso de apelación 10 Folios 264 a 284, cuaderno original 1. 11 Folios 16 a 46, cuaderno original 3. 12 Folio 33, cuaderno original 3. interpuesto por el defensor del sargento Agamez Montiel contra la resolución de acusación proferida por la Fiscalía 62, decidió

confirmarla en su integridad13. La Fiscalía Delegada consideró acertada la valoración de las pruebas y las conclusiones de la primera instancia para “efectos de descartar la legítima defensa alegada por los procesados”, en el sentido que el soldado Juan Pablo Pérez no tenía motivos para desprenderse de sus prendas de protección, como el chaleco y el casco; que el soldado Pérez pretendía cruzar la cerca de espaldas y que esta situación fue aprovechada por sus compañeros para dispararle en condiciones de indefensión, conclusión que se deriva, además, de que el cuerpo fue encontrado debajo del alambre de púa; que las vainillas supuestamente percutidas con el arma de fuego del soldado Pérez fueron encontradas sobre su cadáver, lo que es inverosímil, si en efecto el soldado hubiera disparado su arma de fuego contra sus compañeros.

9. El inicio de la etapa de juzgamiento en la justicia penal ordinaria. El 20 de agosto de 2013 el Juzgado Cuarto Penal del Circuito Especializado de Villavicencio avocó el conocimiento de la investigación seguida contra los soldados profesionales y el sargento segundo, por el delito de homicidio de Juan Pablo Pérez14.

10. La defensa solicita la nulidad por falta de competencia de la justicia penal ordinaria. El 4 de octubre de 2013 el abogado defensor del sargento Manuel Francisco Agamez Montiel solicitó varias nulidades, una de ellas por falta de competencia del funcionario 13 Folios 3 a 13, cuaderno de la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Villavicencio. 14 Folio 4, cuaderno original 4.

judicial de la jurisdicción ordinaria. Afirmó el abogado que el Juez 62 de Instrucción Penal Militar, al remitir el proceso a la justicia penal ordinaria, se limitó a afirmar que las circunstancias que rodearon la muerte del soldado Pérez “no se encuentran relacionadas con el servicio”, sin valoraciones ni consideraciones de fondo y sin analizar si los hechos investigados guardan o no relación con el servicio. Sostuvo que esta simple afirmación es insuficiente para enviar el caso a la justicia penal ordinaria porque la duda a la que se ha referido la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo Superior de la Judicatura es aquella que existe sobre la relación de conexidad funcional entre los hechos investigados y el servicio y no la duda sobre las circunstancias en que ocurrieron los hechos. Agregó que este tipo de actuaciones (sin análisis de fondo) han quedado proscritas por el Consejo Superior de la Judicatura, que “ha conminado a los funcionarios involucrados en una colisión de competencias, a realizar un estudio juicioso y ponderado, que permita acertadamente abanderar una duda” (mayúscula fija suprimida). En cuanto a los hechos, manifestó el abogado que la muerte investigada ocurrió en ejercicio de las funciones que como militares tenían asignadas los procesados, como consecuencia de una operación militar, por lo que la muerte del soldado, causada en “defensa propia” ante la “agresión injusta y grave” del soldado Pérez, guarda relación con el servicio, y es entonces la justicia penal militar la competente para investigar y fallar este caso. Afirmó que la fiscalía procedió de manera irregular pues al recibir la

investigación que irregularmente le envió el juzgado de Instrucción Penal Militar, sin ningún análisis de fondo, se abrogó la competencia para investigar unos hechos que son de competencia de la justicia penal militar. Sostuvo que si la Fiscalía hubiera hecho un análisis se hubiera dado cuenta que los hechos ocurrieron dentro de una operación militar, con intervención de personal militar activo y en desarrollo de una orden de operaciones legal y jurídicamente impartida por el competente para ello (el comandante de la Brigada Móvil), lo que evidencia la “clara relación con el servicio”, que impone la obligación de que la investigación la realice la justicia penal militar. Manifestó que en atención a que la investigación se prosiguió sin diligencia alguna “desde su envío sin motivación y por vía de hecho ante la justicia ordinaria”, toda la actuación se encuentra viciada de nulidad, para lo que “no existe otro remedio diferente a la declaratoria de la invalidez de la actuación, porque al haber sido usurpada la competencia, clausurada la instrucción y calificado el sumario por un funcionario carente de competencia para ello se violó el derecho al juez natural”. Por lo tanto, manifestó que se debe declarar la nulidad de todo lo actuado y remitir el conocimiento del proceso a la justicia penal militar.

11. La defensa impugna la competencia de la justicia penal ordinaria. El 4 de febrero de 2014 el abogado defensor del soldado Andulfo Parada Peláez le solicitó al Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Villavicencio “provocar conflicto de competencia negativo al Juez 62 de Instrucción Penal Militar, con miras a que su despacho se abstenga de seguir conociendo del diligenciamiento penal”, porque la

justicia penal militar es la competente para conocer este proceso15. El abogado afirmó que el caso debe ser conocido por la justicia penal militar, por lo siguiente: 15 Folios 125 a 141, cuaderno original 4. 1) La Fiscalía, al solicitarle al Juzgado de Instrucción Penal Militar que le entregara la investigación, confundió la duda sobre la relación de la conducta con el servicio con la duda sobre la responsabilidad penal, cuya resolución es del resorte exclusivo del juez penal. Sostiene el abogado que la Fiscalía no demostró que hubiera una duda razonable frente a los hechos ocurridos el 20 de agosto de 2006, en los que resultó muerto el soldado Juan Pablo Pérez, en un enfrentamiento que el mismo causó. 2) Los hechos ocurrieron debido a que el soldado Pérez “abrió fuego en contra de la tropa, obligando a la reacción de los militares aquí procesados”. 3) Los hechos ocurrieron en cumplimiento de varias órdenes militares: i) la orden de operaciones Cóndor, cuyo objetivo era desarrollar operaciones de registro y control del área, cuando los militares desarrollaban una maniobra de emboscada, lo que indica que los hechos ocurrieron en desarrollo de un acto del servicio, ii) la orden del Mayor Gabriel Umaña, dirigida al Capitán Cadena, consistente en dejar ir al soldado Pérez hacia Calamar, pero con un equipo de combate que le diera seguridad mientras se encontraba con otro equipo enviado desde Calamar, iii) la orden dirigida al Teniente Díaz, consistente en enviar al sargento Agamez a buscar al soldado Pérez y asegurar su desplazamiento mientras otra unidad los interceptaba y recibía al soldado Pérez para llevarlo a la base

de Calamar, iv) orden dirigida al señor CS Serna Vanegas, de encontrar al soldado Pérez y brindarle seguridad. Esta orden fue cumplida por el sargento Manuel Francisco Agamez Montiel, por solicitud suya, pero autorizado por el Teniente Díaz, iv) orden dirigida a los soldados profesionales Andulfo Parada Peláez, Anderson Tejada Barreto y Juan Isidro Rodríguez Barbosa de acompañar la búsqueda del soldado Pérez, con el fin de cumplir las anteriores órdenes. 4) Los hechos ocurrieron en cumplimiento de órdenes de operaciones que fueron legal y jurídicamente impartidas por la autoridad competente, de manera que “es un hecho indiscutible que de acuerdo con las pruebas recaudadas, se infiere la existencia de la relación directa del hecho con el servicio prestado por los militares que participaron en el combate y accionaron sus armas, en tanto que se trató del cumplimiento de una orden militar consistente en brindar seguridad al soldado subordinado Pérez y a su armamento”. La orden fue impartida por el Teniente Díaz, “previo conducto regular con consulta y orden de la cadena de mando sobre el superior directo del subordinado soldado Pérez”. 5) En cuanto son actos administrativos, las órdenes de operaciones tienen por lo menos tres presunciones: presunción de legalidad de la actuación, presunción de conexidad con el servicio, presunción de inocencia del servidor público que suscribe y/o ejecuta la operación militar o policial. 6) El Juzgado 62 de Instrucción Penal Militar cometió un error jurídico al enviar el caso a la justicia penal ordinaria sin realizar un análisis profundo

del caso.

12. Audiencia preparatoria en la justicia penal ordinaria. El 19 de junio de 2014 el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Villavicencio llevó a cabo la audiencia preparatoria. En ella, la defensa le solicitó al juez declarar la nulidad por falta de competencia de la justicia penal ordinaria y enviar el proceso a la justicia penal militar. La Fiscalía solicitó “que se despache desfavorablemente la solicitud de la defensa y se continúe con el trámite del proceso”. El juzgado consideró que la justicia penal ordinaria es la competente para conocer el presente caso, pero dado que estos conflictos los debe solucionar el Consejo Superior de la Judicatura, decidió enviar a esta Sala las diligencias para que aquí se dirima el conflicto. La defensa interpuso recurso de reposición contra esta decisión, el cual fue negado, de manera que el Juzgado confirmó su decisión de enviar el proceso a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura16.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA

A. Competencia Según el artículo 256.6 de la Constitución Política y el artículo 112.2 de la ley 270 de 1996 (estatutaria de la administración de justicia), le corresponde al Consejo Superior de la Judicatura “dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones”.

B. Análisis del caso Antes de proceder a resolver el caso bajo estudio, la Sala, de manera preliminar, considera que aunque la defensa de los integrantes del Batallón de Contraguerrillas No 61 presentó una solicitud de “provocar conflicto de competencia negativo al Juez 62 de Instrucción Penal Militar, con miras a

que su despacho se abstenga de seguir conociendo del diligenciamiento penal”, en realidad, no se trata de una colisión o un conflicto negativo o positivo entre jurisdicciones, sino de la impugnación de la competencia del juez penal ordinario que actualmente está conociendo el proceso. En efecto, 16 Folios 159 y 160, cuaderno original 4. en la etapa en que se encuentra el presente caso, ni el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Villavicencio (instancia judicial que está conociendo actualmente el proceso) ni el Juzgado 62 de Instrucción Penal Militar han expresado sus razones para conocer este asunto o abstenerse de hacerlo. La Fiscalía 32 Especializada planteó un conflicto positivo de competencia al Juzgado 62 de Instrucción Penal Militar, que no se trabó porque el segundo decidió aceptar la petición de la Fiscalía y, en consecuencia, rechazar la competencia y enviar el proceso a la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario. La Sala entiende que el abogado de los soldados profesionales y del sargento segundo está ejerciendo la facultad que le concede el Código de Procedimiento Penal a la defensa de proponer la incompetencia de los jueces penales ordinarios, de conformidad con el artículo 54 de ese código. Dicho lo anterior, pasa la Sala a referirse a los hechos materia de la investigación penal por la muerte del soldado Juan Pablo Pérez, ocurrida el 20 de agosto de 2006, en la vereda Puerto Gaviota, en el corregimiento de Calamar, en el departamento de Guaviare. La Sala observa, en relación con las circunstancias en que ocurrió la muerte

de Juan Pablo Pérez, que en la etapa inicial de la investigación existían dos versiones sobre los hechos. Según una de ellas, sostenida por el ex soldado Yen Erley Álvarez Vargas, la muerte del soldado Juan Pablo Pérez fue causada por los soldados profesionales Andulfo Parada Peláez, Anderson Tejada Barreto y Juan Isidro Rodríguez Barbosa y el sargento segundo Manuel Francisco Agamez Montiel, quienes le habrían disparado pocos minutos antes de que él llegara al lugar de la carretera donde encontró muerto al soldado Pérez. El ex soldado Álvarez Vargas sostuvo, al denunciar los hechos ante la Fiscalía, que no hubo enfrentamiento y que solo escuchó los disparos de un arma. Según otra versión, sostenida por los soldados profesiones y el sargento segundo, el soldado Pérez, quien había salido del campamento airadamente, en estado de excitación y en actitud de desobediencia, cuando fue alcanzado por los militares que salieron a buscarlo, se enfrentó con la patrulla y le disparó una ráfaga, ante lo cual los integrantes de la patrulla respondieron con sus armas de fuego, de manera que un proyectil impactó la cabeza del soldado Pérez y le causó la muerte. La duda inicial sobre las circunstancias de la muerte del soldado Juan Pablo Pérez, a lo largo del proceso se ha convertido en probable verdad. En efecto, si la justicia ordinaria profirió resolución de acusación contra los soldados profesionales y el sargento segundo por el delito de homicidio agravado, al considerar que ellos dispararon sus armas contra el soldado Pérez sin que este los hubiera agredido previamente, y esta decisión fue

apelada y confirmada integralmente en segunda instancia, la situación probatoria ya no es de duda, sino de probable verdad, que es el estándar de prueba requerido legalmente para fundamentar la acusación. Según el Código de Procedimiento Penal, para que el fiscal que está conociendo un caso pueda presentar el escrito de acusación ante el juez competente para adelantar el juicio, se requiere que de los elementos materiales de prueba, de la evidencia física o de la información legalmente obtenida se pueda afirmar, “con probabilidad de verdad, que la conducta delictiva existió y que el imputado es su autor o partícipe” (artículo 336). De lo anterior surge que en el presente caso, lejos de estar ante una situación probatoria de duda, se está ante la probable verdad de que los procesados son presuntos coautores del delito de homicidio agravado del joven Juan Pablo Pérez. Esta es la realidad probatoria existente en el proceso, que esta Sala no puede entrar a valorar ni a modificar, en la medida en que ello es de competencia exclusiva del juez penal de conocimiento. Para desvirtuar lo anterior, la oportunidad procesal es el juicio oral que está pendiente en este caso. La audiencia pública de juicio oral será entonces la oportunidad para que la defensa de los acusados presente sus argumentos en contra de las conclusiones probatorias de la Fiscalía, consistentes, según sus escritos, en que los militares procesados actuaron en defensa propia y ante la agresión injusta y grave del soldado Pérez, quien habría abierto fuego contra la tropa, obligando a los soldados profesionales y al sargento segundo a reaccionar en defensa de sus vidas. Será entonces el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Villavicencio el encargado de determinar, en el

juicio oral, la capacidad de los argumentos expuestos por los defensores para desvirtuar las conclusiones probatorias de la Fiscalía. Resulta entonces de lo anterior que en el estado procesal actual de este caso la realidad probatoria no es de duda sino de probable verdad, consistente en que los soldados profesionales y el sargento segundo no actuaron en legítima defensa ante un ataque armado previo del soldado Pérez sino que dispararon sus armas contra él sin razón ni justificación alguna, lo que constituye, probablemente, según la acusación de la Fiscalía, delito de homicidio agravado. La Sala observa que el homicidio agravado por el cual están siendo procesados los soldados profesionales y el sargento segundo no tiene ninguna relación con el servicio, dada la gravedad inusitada de los hechos investigados. La jurisprudencia constitucional (Sentencia C-358 de 1997) ha sostenido que el vínculo entre el delito y el servicio se rompe cuando el delito reviste una gravedad inusitada o cuando se trata de conductas abiertamente contrarias a la función constitucional de la Fuerza Pública, que por su sola comisión rompen el nexo funcional de los agentes del Estado con el servicio. La Sala considera que haber disparado sus armas de fuego contra un soldado, sin justificación alguna, como lo tiene probado la Fiscalía, constituye una conducta excluida de la competencia de la jurisdicción penal militar, por revestir una gravedad inusitada, que por su sola comisión rompe el nexo funcional de los agentes del Estado con el servicio. Disparar las armas de fuego de dotación oficial contra un compañero, sin razón alguna, no tiene

ni puede tener absolutamente ninguna relación con el servicio asignado constitucionalmente a los integrantes del Ejército Nacional. Este servicio tiene, entre otros objetivos, el de proteger la vida de todas las personas habitantes del territorio nacional, incluidos obviamente sus propios compañeros. La Sala estima que los hechos por los que la Fiscalía acusó a los soldados profesionales Andulfo Parada Peláez, Anderson Tejada Barreto y Juan Isidro Rodríguez Barbosa y el sargento segundo Manuel Francisco Agamez Montiel, en la medida en que constituyen conductas que son abiertamente contrarias a la función constitucional de la Fuerza Pública y que por su sola comisión rompen el nexo funcional de los militares con el servicio, han de entenderse excluidas del campo de competencia de la jurisdicción especial militar. No existe en este caso un vínculo directo, claro y nítido entre la conducta delictiva investigada y el servicio asignado constitucionalmente al Ejército Nacional. Lo dicho hasta ahora es suficiente para asignar la competencia a la justicia penal ordinaria, en concreto, al Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Villavicencio, para que siga conociendo el proceso penal contra los soldados profesionales Andulfo Parada Peláez, Anderson Tejada Barreto y Juan Isidro Rodríguez Barbosa y el sargento segundo Manuel Francisco Agamez Montiel, integrantes de la compañía Bronce del Batallón de Contraguerrillas No 61, por cuanto es claro que la conducta que será materia del juicio oral no tiene relación alguna con la función del Ejército Nacional, por tratarse de hechos que por su gravedad están excluidos de la competencia de la

jurisdicción penal militar. No obstante, la Sala hará algunas consideraciones adicionales, relacionadas con lo afirmado por la defensa de los soldados profesionales y del sargento segundo, sobre la duda en materia de relación de la conducta ilícita investigada con el servicio asignado a la Fuerza Pública, sobre el alcance de las órdenes de operaciones para probar la relación de la conducta investigada con el servicio y sobre las presunciones que en criterio de la defensa se derivan de las órdenes de servicios en tanto actos administrativos. En relación con la duda en materia de relación de la conducta ilícita investigada con el servicio, los abogados defensores del sargento segundo y de los soldados profesionales afirmaron que la Fiscalía confundió la duda sobre la relación de la conducta con el servicio con la duda sobre los hechos en que perdió la vida el soldado Juan Pablo Pérez y que la duda a la que se refiere la jurisprudencia constitucional y del Consejo Superior de la Judicatura es a la primera, porque la segunda compete al juez penal de la causa. Al respecto, la Sala considera que si bien es cierto que para dirimir un conflicto de jurisdicciones el juez debe limitarse a establecer si existe o no un vínculo directo, próximo y claro entre la conducta delictiva atribuida y el servicio asignado, en ocasiones, como en este caso, ello requiere analizar las pruebas existentes sobre la manera en que ocurrieron los hechos. La determinación de la manera en que ocurrieron los hechos que resultaron en la muerte del soldado Pérez es determinante para establecer la relación de la con