CSDJ - F11001010200020140173900ADJUNTA20140808084654-2014

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., treinta (30) de julio de dos mil catorce (2014) Magistrado Ponente: Dr. WILSON RUÍZ OREJUELA Radicación Nº 110010102000 2014 01739 00 Aprobado según Acta Nº 055 de la fecha. ASUNTO Procede la Sala a resolver la impugnación de la competencia para conocer del juicio seguido contra el señor JOSÉ LUIS HERNÁNDEZ– detenido-, por el delito de “actos sexuales con menor de 14 años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo”. HECHOS Según el escrito de acusación realizado por el doctor NELSON LOAIZA ALZATE, Fiscal Primero Seccional de Chinchiná, Caldas, el señor JOSÉ LUIS HERNÁNDEZ, padrastro de la menor de 8 años de edad de nombre I.B.H., la venía besando y tocando en sus partes íntimas, amenazándola con que, en el evento de contar lo que le venía haciendo, cuando él se muriera la iba a asustar. Lo anterior, fue puesto en conocimiento de la Fiscalía General de la Nación por parte de la doctora ALEJANDRA RAMOS GRANADA, Defensora de Familia del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar de Riosucio, Caldas, quien solicitó adelantar investigación, ya que según proceso de restablecimiento de derechos de la menor I.B.H., ésta ha sido víctima de presunto abuso sexual por parte de su

padrastro JOSÉ LUIS HERNÁNDEZ. Por los anteriores hechos, la Fiscalía General de la Nación abrió indagación, para lo cual el 20 de diciembre de 2011, a través de la psicóloga ELIANA LORENA VARGAS, se escuchó a la menor de 8 años de edad, I.B.H., quien expresó “la boca me besa ese señor, mi padrastro que se llama José Luis. Un día él me dijo que si él se muriera y yo decía esto, él me asustaba, otro día me llevó para el rio y me tocó acá”, señalándose según el informe de la profesional en psicología, la vagina, “me babosio todo esto, lo hizo en cuatro oportunidades, me los apretó con los dedos, tiene unos dedos gordos” (Sic a lo transcrito). Se escuchó a la señora SONIA DE JESÚS HERNÁNDEZ DÍAZ en entrevista, quien manifestó que la menor I.B.H., le dijo que el señor JOSÉ LUIS la manoseaba y por eso la niña estuvo enferma de su parte vaginal. De otro lado, se escuchó a la señora SORFENI BLANDÓN HERNÁNDEZ, madre de la víctima, quien indicó que se casó con el señor JOSÉ LUIS HERNÁNDEZ, pero lo había dejado hacía más de ocho meses, por el problema con su hija. Agregó que un día la niña de tan sólo 8 años, le manifestó que su padrastro la manoseaba, a lo cual no le creyó y le pegó, “pero al mes hubo un problema porque el señor JOSÉ LUIS HERNÁNDEZ le realizó unos

tocamientos a la nieta de la señora LUZ MARINA SUÁREZ, que se llama MARÍA PAULA, quien también es menor de edad y por esta razón colocaron la denuncia en su contra ante la Fiscalía de Chinchiná” (Sic a lo transcrito). En reconocimiento fotográfico, realizado con la menor víctima I.B.H., realizado el 11 de junio de 2013, la niña señaló en forma espontánea la fotografía Nro. 7, correspondiente a la del señor JOSÉ LUIS

HERNÁNDEZ.

Por todo lo anterior, el doctor NELSON LOAIZA ALZATE, Fiscal Primero Seccional de Chinchiná, Caldas, solicitó al titular del Juzgado Promiscuo Municipal de Palestina, Caldas, la expedición de orden de captura en contra del señor JOSÉ LUIS HERNÁNDEZ, a lo cual accedió el funcionario judicial el 24 de septiembre de 2013, fecha en la que fue capturado en la finca Méjico, vereda Guamito del municipio de Anserma, Caldas; en la misma data, ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Palestina, Caldas, se realizó legalización de la captura, se le imputó por parte del Fiscal de conocimiento el delito de actos sexuales con menor de 14 años, contemplado en el artículo 209 del Código Penal, agravado según el artículo 211 numeral 2, en concurso homogéneo y sucesivo, según el artículo 31 del mismo estatuto penal. De otro lado, el titular del despacho judicial, le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario. El 14 de noviembre de 2013, el doctor NELSON LOAIZA ALZATE,

Fiscal Primero Seccional de Chinchiná, Caldas, presentó escrito de acusación en contra del señor JOSÉ LUIS HERNÁNDEZ, correspondiéndole el conocimiento al Juzgado Primero Penal del Circuito del mismo municipio, despacho que mediante auto del 18 de ese mes y año, fijó el 28 siguiente como data para realizar la audiencia de formulación de acusación. El día y hora señalado, se llevó a cabo la diligencia judicial, en la cual se acusó al señor JOSÉ LUIS HERNÁNDEZ, como probable autor de la conducta punible de actos sexuales con menor de catorce años, agravado, en concurso homogéneo y sucesivo. Finalizada la diligencia judicial, se señaló el 15 de enero de 2014 como data para realizar la audiencia preparatoria, la cual no se pudo llevar a cabo debido a que el doctor OMAR DE JESÚS FLOREZ CHAVEZ, defensor del procesado, solicitó el aplazamiento, por cuanto la Fiscalía no le había hecho entrega del informe pericial de psicología, anunciado como elemento probatorio en la audiencia de formulación de acusación. Por lo anterior, mediante auto del 16 de enero de 2014, el titular del Juzgado Primero Penal del Circuito de Chinchiná, Caldas, reprogramó la diligencia judicial para el 30 del mismo mes y año, audiencia que nuevamente se reprogramó para el 20 de febrero siguiente, en razón a que la Fiscalía no había hecho entrega del informe psicológico a la defensa. El 20 de febrero de 2014, se dio inicio a la audiencia preparatoria, en

la cual, al otorgarle el uso de la palabra a la defensa del procesado, señaló que el señor JOSÉ LUIS HERNÁNDEZ es indígena y que su resguardo procedería a proponer colisión positiva de competencia, por lo que solicitó la suspensión de la diligencia. En traslado de dicha solicitud al representante del ente investigador, el doctor NELSON LOAIZA ALZATE, Fiscal Primero Seccional de Chinchiná, indicó que el procesado estaba en todo su derecho de impugnar la jurisdicción competente para el encausamiento de este asunto. Por lo anterior, el titular del Juzgado Primero Penal del Circuito de Chinchiná, Caldas, ordenó la suspensión de la diligencia judicial por un término de 15 días, fijando como fecha para continuar, el 4 de marzo siguiente. Ante la omisión del resguardo indígena en enviar comunicación en la que solicitara la competencia, el 4 de marzo de 2014 se continuó con la audiencia preparatoria, en la cual se decretaron todas las pruebas que se practicarían en la audiencia de juicio oral. De otro lado, se señaló el 5 de mayo siguiente como data para continuar con las actuaciones procesales; no obstante, mediante auto de esa fecha, se reprogramó la audiencia para el 26 del mismo mes y año. Según comunicación del 7 de mayo de 2014, el procesado, JOSÉ LUIS HERNÁNDEZ, arrimó al expediente una certificación suscrita por la señora ARNOBIA MNORENO ANDICA, Gobernadora Suplente del Resguardo Indígena de Cañamomo y Lomaprieta, en la que se indica

que pertenece a la comunidad, la cual tiene como eje territorial “Sipirra-jurisdicción del municipio de Riosucio, Caldas, Etnia Embera Chamí de Caldas”. En el mismo escrito, solicitó su traslado al resguardo, por ser mayor de 65 años. Mediante auto del 16 de mayo de 2014, el titular del Juzgado Primero Penal del Circuito de Chinchiná, Caldas, no accedió a lo solicitado por el procesado en el escrito del 7 del mismo mes y año. Señaló que si bien es cierto en la audiencia preparatoria realizada el 20 de febrero, antes de empezar a desarrollarse, la defensa solicitó la palabra con el fin de expresar que su prohijado le había entregado un documento que lo acreditaba como miembro del resguardo indígena antes mencionado, siendo su interés entonces el replanteamiento de la competencia funcional, como no tenía más elementos de juicio sobre el asunto y el resguardo es quien plantearía una eventual colisión positiva de competencia, se deprecó la suspensión de dicha audiencia para esa finalidad. Agregó que “sobre este aspecto no se recabó más ni por la defensa y mucho menor por el resguardo, muy seguramente porque su situación no ostentaba la condición de tal para seguir pregonando dicha colisión de competencias, tanto así que en la audiencia preparatoria que se realizó el 4 de marzo del año en curso no se hizo ninguna observación al respecto”. El 26 de mayo de 2014 se dio inicio a la audiencia de juicio oral, sin embargo, al otorgársele el uso de la palabra al defensor del procesado, solicitó la suspensión de la diligencia, al indicar que había

instaurado acción de tutela en contra del resguardo indígena, por cuanto había guardado silencio, no solicitando la competencia. El titular del despacho judicial, en aras de garantizar los derechos del señor JOSÉ LUIS HERNÁNDEZ, accedió a la suspensión. El 30 de mayo de 2014, el Juzgado Quinto Penal Municipal de Manizales, profirió sentencia en la acción de tutela instaurada por el señor JOSÉ LUIS HERNÁNDEZ en contra del Resguardo Indígena de Cañamomo y Lomaprieta. En la providencia judicial, se negó el derecho de amparo solicitado, al indicar que en la respuesta dada a la demanda de tutela, es la propia comunidad indígena la que señala que no se le está vulnerando derecho alguno al procesado y precisaron que conforme a la reiterada jurisprudencia del Consejo Superior de la Judicatura, estos casos deben ser de conocimiento de la Justicia Ordinaria. Al presentar recurso de apelación contra la sentencia de tutela de primera instancia, mediante providencia del 11 de julio de 2014, al desatar la alzada, el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Manizales, confirmó parcialmente la sentencia; en el sentido de negar el amparo solicitado; pero, “ordenar al Juzgado Primero Penal del Circuito de Chinchiná, que en el término de 48 horas a partir de la notificación de este fallo, proceda a realizar las diligencias pertinente con el fin de esclarecer la competencia”; esto al indicar que una vez impugnada la competencia se debía remitir el expediente a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, a efectos de que

determinara la jurisdicción competente. Por lo anterior, mediante auto del 17 de julio de 2014, la titular del Juzgado Primero Penal del Circuito de Chinchiná, Caldas, ordenó la remisión del expediente a esta Superioridad, a efectos de resolver la impugnación de la competencia presentada por el señor JOSÉ LUIS HERNÁNDEZ y su defensor. CONSIDERACIONES DE LA SALA Conforme con el numeral 6° del artículo 2561 de la Constitución Política de Colombia, en concordancia con el mandato que consagra el numeral 2° artículo 1122 de la Ley 270 de 1996 –Estatutaria de Administración de Justicia-, esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para dirimir los conflictos que se susciten entre las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales. Aspectos que determinan la competencia de la jurisdicción especial indígena El artículo 246 de la Constitución Política, prevé la existencia de la jurisdicción especial indígena, en los siguientes términos: “Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República. La ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional”. 1 Art. 256.Corresponde al Consejo Superior de la Judicatura o a los consejos seccionales,

según el caso y de acuerdo a la ley, las siguientes atribuciones:

6. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones. 2 Art. 112. Corresponde a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la

Judicatura:

2. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran ente las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales, salvo los que se prevén en el artículo 114, numeral tercero, de esta ley y entre los consejos seccionales o entre dos salas de un mismo consejo seccional.

Al analizar el alcance de la disposición, la Corte Constitucional en la sentencia C-139 de 1996, determinó que su contenido normativo comprende: la facultad de la comunidad de establecer autoridades judiciales propias; la potestad de conservar y/o proferir normas y procedimientos propios; la sujeción de los elementos anteriores a la Constitución y la Ley; la competencia del Legislador para señalar la forma de coordinación ínter jurisdiccional (definición de competencias), sin que, en todo caso, el ejercicio de la jurisdicción indígena esté condicionado a la expedición de la ley mencionada. A partir de los anteriores elementos, la doctrina y la jurisprudencia construyeron el concepto de “fuero indígena”, definiéndolo como el “derecho del que gozan los miembros de las comunidades indígenas, por el hecho de pertenecer a ellas, para ser juzgados por las autoridades indígenas, de acuerdo con sus normas y procedimientos, es decir, por un juez diferente del que ordinariamente tiene la

competencia para el efecto y cuya finalidad es el juzgamiento acorde con la organización y modo de vida de la comunidad”3. Sin embargo, la Corte Constitucional señaló que, para la procedencia o configuración del fuero indígena, no era suficiente la identidad indígena del procesado, sino que debían acreditarse un elemento personal y uno geográfico o territorial. 3 Corte Constitucional, Sentencia T - 728 de 2002. El elemento personal hace referencia a la pertenencia del acusado de un hecho punible a una comunidad indígena; y el factor territorial, a que la conducta tenga ocurrencia dentro de su territorio, interpretación que se deriva del artículo 246 de la Constitución Política, en donde se explica que la comunidad podrá aplicar usos y costumbres en su ámbito territorial. Sin embargo, esta Sala Jurisdiccional, al dirimir conflictos de competencia entre la jurisdicción indígena y la ordinaria, se ha referido a la naturaleza del conflicto, como un factor que puede ser determinante para la valoración que deba hacerse de los demás elementos del fuero. Este factor ha sido interpretado como un tercer elemento para determinar la competencia y ha sido denominado el elemento objetivo. Esta Sala, al referirse al elemento objetivo, indica la obligatoriedad de pertenencia a la comunidad indígena que debe existir del sujeto pasivo o del objeto material centro de la conducta; o en otros términos, del bien jurídico afectado4. 4 Expediente 19990066: “El cuestionamiento central a propósito del reconocimiento del fuero indígena, hace referencia al bien jurídico materia de lesión y que la jurisprudencia destacada

por la Corporación llama elemento objetivo, haciendo igualmente referencia, por sobre todo del bien jurídico en punto de su connotación como valor sociocultural al interior del grupo humano indígena, a la pertenencia a la comunidad indígena por parte del sujeto pasivo sobre el cual recae la acción delictiva respecto de la cual se pretende el juzgamiento por la jurisdicción indígena”. En alguna providencias proferidas por esta Sala, la competencia se definió exclusivamente con base en los factores personal y territorial5; en otras, la pertenencia de la víctima al resguardo se estableció como requisito de procedencia del fuero, en atención al elemento objetivo6; en otros pronunciamientos, señaló que si bien es relevante determinar el origen de la victima, esto es, si es miembro o no de la comunidad, de ahí no se deriva una regla definitiva de exclusión de la competencia de la jurisdicción especial indígena7. De manera extensiva, esta Corporación ha expresado que se presenta el elemento objetivo en función de la gravedad de la conducta. Esa posición ha llevado a la Sala a sustraer a la Jurisdicción Especial 5 Radicado nro. 19990041 A/315-C. Hurto calificado y agravado, en la que se evaluó la competencia con base en los factores personal y territorial, y se decidió remitir el expediente a la justicia ordinaria por no existir prueba sobre el lugar en el que ocurrieron los hechos; Radicación No. 19991234 A. En un caso de daño en bien ajeno, originado en una disputa sobre linderos, la Sala encontró acreditados los elementos personal y territorial del fuero y

remitió el caso a la jurisdicción especial indígena. 6 Radicado 20033260 01 299-V (MP Guillermo Bueno Miranda) – tráfico de estupefacientes y otros. La Sala otorgó la competencia a la jurisdicción ordinaria por ausencia de prueba sobre el factor territorial y porque la víctima o las víctimas de la conducta trascienden el ámbito territorial de la comunidad. 7 Radicado 200400434-01 (36-20). MP Eduardo Campo Soto. (delito de homicidio). Al evaluar el factor personal, expresó la Corporación: “No obstante se ha venido sosteniendo en el factor personal, que tal circunstancia también se traslada a la víctima para efectos del reconocimiento pleno del aforo indígena, exigiendo que aquella también sea perteneciente de una comunidad étnica, de lo contrario, no quedan integrados los componente (sic) del fuero y así adscribir la competencia de un caso a la jurisdicción ordinaria penal (cuando se trata de delitos)… sin embargo, este nuevo ingrediente de estirpe jurisprudencial debe analizarse con detenimiento en cada caso concreto, en tanto e aforo (sic) no puede estar condicionado en circunstancias creadas por personas de otras culturas y sus visiones cosmopolitas, debido a que el fuero indígena obedece más la propia cosmovisión del agente activo del delito o conducta reprochable bien en su propia cultura o externa a ella”. En este fallo, en cambio consideró que si bien se debe verificar si la víctima pertenece a la comunidad, “como ésta no es regla general de exclusión de competencia para esa

jurisdicción especial, ha de mirarse la particular cosmovisión de quien ahora es procesado”. Indígena del conocimiento de asuntos relativos a tráfico de estupefacientes8, secuestro, abuso de menores9, y delitos o crímenes de lesa humanidad de manera general. Al presentarse un vacío en la concreción del elemento objetivo creado por esta Sala, la Corte Constitucional en la sentencia T – 617 de 2010, consideró que no se había determinado de manera clara el alcance, naturaleza y límites de este elemento, por lo que acogiendo la definición que ya se había realizado por la Sala Jurisdiccional, estableció en qué momento la competencia le corresponde a la Justicia Especial Indígena o a la Justicia Penal Ordinaria. Así, la Corte Constitucional en la sentencia mencionada, determinó que existen tres opciones al respecto: (i) Si el bien jurídico afectado, o su titular, pertenecen a una comunidad indígena, el caso corresponde a la jurisdicción especial indígena; (ii) Si el bien jurídico lesionado, o su titular, pertenecen exclusivamente a la cultura mayoritaria, el caso corresponde a la justicia penal ordinaria; y, (iii) Si el bien jurídico 8 Radicado 20033260 01 299-C. 8 de marzo de 2003. MP Guillermo Bueno Miranda. Ley 30 tráfico de estupefacientes y otras infracciones. “... En el presente caso se encuentra un elemento adicional que definitivamente hace jurídicamente imposible que el asunto sea conocido en la jurisdicción indígena, y es que el bien jurídico afectado por los delitos que se le imputan al señor CONDA FERNÁNDEZ, rebasa ampliamente el ámbito de la cultura

indígena, de manera tal que las víctimas de tales conductas necesariamente están por fuera de la respectiva comunidad indígena”. 9 En el proceso objeto de estudio (Radicado 110010102000200900035 00, estableció la Sala que “Así las cosas, se encuentra demostrado ambos factores pero que como quiera que el factor objetivo es determinante máxime entratándose de una menor de edad, pues la víctima del supuesto ilícito es una menor (14 años), quien presuntamente fue objeto de actos sexuales por parte del aquí implicado, se puede afirmar sin dubitación alguna que, el conocimiento de la investigación objeto de análisis no hace parte de la competencia atribuida constitucionalmente a las autoridades de los pueblos indígenas…” lesionado, o su titular, pertenecen a ambos, esto es, a la comunidad indígena y a la cultura mayoritaria, se analizará cual es la más afectada para otorgarle la competencia. En una sentencia más reciente, la Corte Constitucional estableció que además de los tres elementos estructurales del fuero indígena, se debe analizar el error invencible de prohibición originado en la diversidad cultural y valorativa para determinar la competencia: “El deber de establecer si la persona incurrió en un error invencible de prohibición originado en su diversidad cultural y valorativa corresponde entonces al funcionario judicial, quien deberá verificar si la conducta ilícita fue desplegada por una persona indígena cuya forma de entender el mundo determinó su actuar en alguna medida. Si la respuesta a esta pregunta es afirmativa, el fuero indígena producirá el efecto para el cual fue creado de modo que la persona debe ser puesta en manos de las

autoridades tradicionales de su comunidad para su juzgamiento; de lo contrario, la persona deberá ser procesada y sancionada por la justicia ordinaria”.10 Por lo anterior, si la persona imputada o acusada actuó con error invencible de prohibición originado en la diversidad cultural y valorativa, la competencia será de la Justicia Especial Indígena. El Caso concreto El señor JOSÉ LUIS HERNÁNDEZ fue detenido, al imputársele fácticamente, el hecho de haber presuntamente realizado actos 10 Corte Constitucional, Sentencia T – 002 de 2012. sexuales con una menor de 8 años de edad; por esto, se le acusó por parte del Fiscal de conocimiento el delito de actos sexuales con menor de 14 años, contemplado en el artículo 209 del Código Penal, agravado según el artículo 211 numeral 2, en concurso homogéneo y sucesivo, según el artículo 31 del mismo estatuto penal: Artículo 209. Actos sexuales con menor de catorce años. Modificado por el art. 5, ley 1236 de 2008. El que realizare actos sexuales diversos del acceso carnal con persona menor de catorce (14) añoso en su presencia, o la induzca a prácticas sexuales, incurrirá en prisión de tres (3) a cinco (5). Artículo 211. Circunstancias de agravación punitiva. Modificado por el art. 7, ley 1236 de 2008. Las penas para los delitos descritos en los artículos anteriores, se aumentarán de una tercera parte a la mitad, cuando:

2. El responsable tuviere cualquier carácter, posición o cargo que le dé

particular autoridad sobre la víctima o la impulse a depositar en él su confianza. Artículo 31. Concurso de conductas punibles. El que con una sola acción u omisión o con varias acciones u omisiones infrinja varias disposiciones de la ley penal o varias veces la misma disposición, quedará sometido a la que establezca la pena más grave según su naturaleza, aumentada hasta en otro tanto, sin que fuere superior a la suma aritmética de las que correspondan a las respectivas conductas punibles debidamente dosificadas cada una de ellas. El bien jurídico protegido por los tipos penales descritos en los artículos 209 y 211 del Código Penal (Ley 599 de 2000) es el de la Libertad, integridad y formación sexuales, que en este caso se concretó sobre menor de 8 años de edad. Pues bien, atendiendo a los elementos establecidos por la jurisprudencia antes analizada, debe advertirse que si bien es cierto el aspecto personal se encuentra acreditado en la investigación, al demostrarse que el señor JOSÉ LUIS HERNÁNDEZ efectivamente hace parte del censo del Resguardo Indígena, no es menos que los otros componentes no se encuentran confirmados en la carpeta, razón por la cual debe mantenerse la competencia en la jurisdicción ordinaria. En efecto, frente al elemento territorial, obra en el expediente certificación suscrita por la señora ARNOBIA MORENO ANDICA, Gobernadora Suplente del Resguardo Indígena de Cañamomo y Lomaprieta, en la que se indica como eje territorial “Sipirra-jurisdicción del municipio de Riosucio, Caldas, Etnia Embera Chamí de Caldas”.

No obstante lo anterior, según el escrito de acusación de la Fiscalía General de la Nación, los hechos sucedieron en el corregimiento de Arauca, del municipio de Palestina, Caldas. Así las cosas, no se presenta el elemento territorial en el caso concreto del señor JOSÉ

LUIS HERNÁNDEZ.

La Corte Constitucional señaló en la sentencia T-1238 de 2004, que el territorio debe entenderse en términos de un verdadero ámbito territorial de la comunidad. Así mismo, consideró la posibilidad de un eventual “efecto expansivo” del territorio: “[E]l territorio no podría interpretarse exclusivamente conforme a la pretensión de pertenencia según criterios ancestrales, [sino también] vinculado a la efectiva presencia de la comunidad y a la capacidad de sus autoridades tradicionales para ejercer control social de manera autónoma, esto es, con exclusión de otras autoridades. El territorio se configura a partir de la presencia efectiva de la comunidad en una zona que objetivamente pueden tener como propia y en la que se desenvuelve la cultura de un modo exclusivo (…) El reconocimiento de la jurisdicción especial, se repite, está estrechamente vinculado al factor territorial, como elemento definitorio de la capacidad de control social y del ámbito de la autonomía de las comunidades”. “Cabría hablar, entonces, de un territorio culturalmente conformado, en la medida en que es objeto de apropiación comunitaria”. De esta forma, el ámbito territorial de una comunidad es el espacio donde se ejercen la mayor parte de los derechos relacionados con la autonomía de las comunidades indígenas y cuya titularidad deriva de la

posesión ancestral por parte de estas, incluso por encima del reconocimiento estatal. Se trata entonces de una noción que no se agota en el aspecto físico-geográfico sino que abarca el aspecto cultural11, lo que implica que, excepcionalmente, pueda tener un efecto expansivo. 11 Esta noción de territorio hace eco de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en materia de territorios colectivos de las comunidades indígenas: “La cultura de los miembros de las comunidades indígenas corresponde a una forma de vida particular de ser, ver y actuar en el mundo, constituido a partir de su estrecha relación con sus territorios tradicionales y los recursos que allí se encuentran, no sólo por ser estos su principal medio de subsistencia, sino además porque constituyen un elemento integrante de su cosmovisión, religiosidad y, por ende, de su identidad cultural. Lo anterior guarda relación con lo expresado en el artículo 13 del Convenio No. 169 de la OIT, en el sentido de que los Estados deberán respetar “la importancia especial que para las culturas y valores espirituales de los pueblos interesados reviste su relación con las tierras o territorios, o con ambos, según los casos, que ocupan o utilizan de alguna otra manera, y en particular los aspectos colectivos de esa relación.”. En consecuencia, la estrecha vinculación de los pueblos indígenas sobre sus territorios tradicionales y los recursos naturales ligados a su cultura que ahí se encuentren, así como los elementos incorporales que se desprendan de ellos, deben ser salvaguardados por el artículo 21 de la Convención Americana” Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Yakye

Axa Vs. Paraguay. Sentencia 17 de junio de 2005, Serie C No. 125. En lo relacionado con el elemento institucional, no se tiene conocimiento del mismo, pues como obra a folio 113 del cuaderno principal del expediente, es el propio representante del resguardo indígena de Cañamomo y Lomaprieta, quien expresó que no se le estaban vulnerando los derechos al señor JOSÉ LUIS HERNÁNDEZ y que la competencia debía recaer en la Justicia Ordinaria. Así, es la propia justicia especial indígena, la que se niega a asumir la competencia. En torno al elemento objetivo, esto es, el que hace referencia a la calidad del sujeto u objeto sobre el cual recae la conducta delictiva, debe señalarse que la víctima del punible, es una menor de 8 años de edad que no hace parte de la comunidad indígena. Por lo anterior y ante la ausencia de los elementos territorial, institucional y objetivo, esta Sala determinará que la Justicia Penal Ordinaria es la competente para investigar y juzgar al señor JOSÉ LUIS HERNÁNDEZ; además que al tratarse de un delito contra la integridad y formación sexual de una menor de 8 años, se pone en riesgo los derechos de los niños, que de acuerdo con la Constitución Política requieren especial protección por el Estado: “ARTICULO 44. Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la

recreación y la libre expresión de su opinión. Serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos. Gozarán también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia. La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores. Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás” (negrilla fuera de texto). Así mismo, la Convención sobre los derechos del niño, en su artículo 3º dispone: “En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés super