CSDJ - F11001010200020140174200ADJUNTA20140905160357-2014

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \ MERGEFORMATINET INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \ MERGEFORMATINET INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \ MERGEFORMATINET INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \ MERGEFORMATINET INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \

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CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., tres (3) de septiembre de dos mil catorce (2014) Magistrado ponente: JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicación No. 110010102000201401742 00/2326C Aprobado según Acta de Sala No. 069 de esta misma fecha

1. ASUNTO A TRATAR Dirime la Sala el conflicto positivo de jurisdicciones suscitado entre la Fiscalía Cincuenta y Ocho Especializada de la Unidad de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario y el Juzgado 65 de Instrucción Penal Militar, para conocer de la investigación penal que se adelanta con ocasión de la muerte de dos sujetos cuyos nombres corresponden al de los señores OMAR PENAGOS URQUÍA y LUIS ÁNGEL VALLEJO VARGAS; de quienes se dice, murieron en combate en el sitio conocido como Vereda el Barceral del Municipio de Garzón Huila, como consecuencia de una operación militar

denominada “DRAGON”, realizada por personal orgánico del Ejercito Nacional el día 15 de diciembre de 2007.

2. OBJETO DE LA INVESTIGACIÓN PENAL.

Los hechos fueron inicialmente puestos en conocimiento por el ST DIEGO FERNANDO HERRERA CABALLERO, comandante del batallón de Infantería No. 26 “Cacique Pogoanza” primer Pelotón de la Compañía C, quien en el informe de muerte en combate, adujo que el día 14 de diciembre de 2007, se planeó una infiltración desde el sector del recreo hasta la Vereda el Barcenal, la cual empezó desde las 19:00 horas aproximadamente, llegando al punto de la información pasadas las 21:00 horas, por lo cual se montó un dispositivo de seguridad a efectos de pernotar esa noche. Refirió que siendo las 04:30 horas del día 15 de diciembre de 2009, se efectúo la diana para continuar con el desplazamiento; empero a las 05:15 horas promedio, el puntero de la patrulla hace un alto para esperar que el personal se pegara, pues el personal de soldados venían quedados por la dificultad del terreno y la poca visibilidad. Sostuvo que en dicho momento el soldado puntero observó que se acercan unos sujetos hacía el eje de avance, por lo cual procedió a decirles que hicieran un alto, arguyéndoles que eran tropas del batallón de infantería cacique Pigoanza; sin embargo los sujetos en forma inmediata respondieron con disparos y segundos después les lanzaron un artefacto explosivo. Adujo que por lo anterior las tropas reaccionaron con fuego hacía el sector donde estaban recibiendo los disparos, durando dicho intercambio aproximadamente

15 minutos y cesó el fuego. Esgrimió el comandante, que se le infirmó al Batallón de la situación por la cual estaban atravesando, y pasadas las 06:0 horas se inició el registro hacia el lugar de los hechos, encontrando dos sujetos muertos que portaban camuflado verde tipo policía y cada uno tenía un arma corta “pistolas”; de igual manera uno de ellos portaba un radio escáner y el otro un morral de color negro del cual se desconocía su contenido. Finalmente que después de tales hallazgos, se procedió a informar los hechos al comando del Batallón, recibiendo como orden acordonar el área y montar seguridad para que nadie tocara nada y así no contaminar la escena de los hechos. (v. Informe fls. 1 y 2 ) Después de rendir el informe de los hechos objeto de investigación, los mismos fueron conocidos por el Juzgado 65 de Instrucción Penal Militar, quien mediante proveído adiado del 25 de enero de 2008, ordenó la respectiva indagación preliminar, en donde se recepcionaron las entrevistas de los militares que participaron en la misión (ST Diego Fernando Herrera Caballero; SLP RODRIGO GONZÁLEZ RAMÍREZ, SLP WILLINTON ESPINOZA BAQUERO, SLP Juan Carlos Álvarez Lozada), la mayoría coincidieron con las horas en que se suscitaron los hechos, la forma en como acaecieron los mismos, sin embargo el SLP Álvarez Lozada, indicó que el hizo el alto a los sujetos que venían como a unos 15 a 20 metros de distancia, circunstancia ésta a la cual no hicieron alusión los otros militares; igualmente cada uno dio la

versión de los hechos. De igual forma se recibió la entrevista del señor ELIAS LOSADA LOSADA, quien arguyó conocer hace como 8 años a OMAR, quien fue uno de los sujetos abatidos en combate, y adujo de él ser una persona responsable que se dedicaba a la venta mercancía variada y de vez en cuando en las veredas recogía en algunas fincas café, con lo cual se conseguía su sustento y el de sus 7 hijos pequeños. Indicó que el citado salió el día jueves al medio día de la casa para la galería por el mercado y no volvió. (v. fls. 55 y 56) Asimismo rindió entrevista la señora ESPERANZA VARGAS MUÑOZ, quien adujo ser la esposa de OMAR PENAGOS URQUINA, a quien vio por última vez el día jueves 13 de diciembre, cuando salió al medio día al centro a recoger una ropa que le habían dejado para vender y no volvió a saber de él. Refirió que su esposo vivía en Garzón hacía unos 7 años, tienen 7 hijos y participaba de la pastoral social y se dedicaba a la venta en la Galería de plátano, tomate, y otras cosas que son de comida. (v. fls. 57 y 58) De otro lado, en esta etapa se recibió el informe pericial de Necropsia emitido por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses; igualmente se aportó el informe de investigador de campo, en donde se tomaron las muestras de los elementos recopilados en el lugar de los hechos, se hizo el álbum fotográfico, aparece acta de reconocimiento y acta de destrucción de

artefactos explosivos. (v. fls. 62 a 95) - Por Proveído adiado del 18 de noviembre de 2008, el Juzgado 65 de Instrucción Penal Militar, declaró formalmente abierta la investigación penal contra los señores ST HERRERA CABALLERO DIEGO FERNANDO; PF GONZÁLEZ RAMÍREZ RODRIGO; PF ESPINOZA BAQUERO WILLINTON; PF ÁLVAREZ LOZADA JUAN CARLOS y PF FERNÁNDEZ GONZÁLEZ RAFAEL, decretando igualmente las pruebas pertinentes para el esclarecimiento de los hechos. (v. fls. 116 y 117) Hacen parte también de estas diligencias preliminares, las diligencias de indagatoria de los militares PF. GONZÁLEZ RAMÍREZ RODRIGO, DGP. ÁLVAREZ LOSADA JUAN CARLOS; PF. ESPINOSA BAQUERO WILINTON; ST. HERRERA CABALLERO DIEGO FERNANDO, quienes si bien coinciden en varios de los datos de los sucesos acaecidos el 15 de diciembre de 2007, no lo es menos que en lo referente a la distancia en la cual se encontraba cada uno y el material de guerra que llevaban en el pelotón, existe variación de datos. - Mediante auto adiado del 5 de diciembre de 2008, el Juzgado 65 de Instrucción Penal Militar, resolvió la viabilidad de admitir o no la demanda de constitución de parte civil, determinándose que se debía aceptar la misma a favor de la señora ALBA TULIA VARGAS GONZÁLEZ, en su calidad de madre del occiso LUIS ANGEL VALLEJO VARGAS. (v. fls. 147 y 148). De otro lado,

se continuó con el decurso de la investigación, en donde se practicaron más pruebas, entre ellas varias de las solicitadas por la parte civil, tales como inspección al lugar de los hechos, indagatoria del señor PS FERNÁNDEZ GONZÁLEZ RAFAEL, documental con las certificaciones de antecedentes emitido por la Procuraduría general de la Nación, declaraciones de gente vecina del sector, quienes coincidieron que el menor occiso LUIS ÁNGEL VALLEJO, tenía serios problemas de indisciplina, robaba en el sector, violó a una niña y acosaba a las mujeres en general. Que no estudiaba y se perdía por meses enteros sin saberse su paradero. (v. fls. 280 a 283, 298, 299, 301 a 307)

3. FUNDAMENTOS DEL CONFLICTO 3.1. La Fiscalía General de la Nación – Unidad Nacional de Derechos

Humanos y Derecho Internacional Humanitario – Fiscalía 58 Especializada de Neiva Huila, ofició el 28 de abril de 2011, al Juzgado 65 de Instrucción Penal Militar, con el fin de solicitarle la remisión de la investigación, atendiendo que con Resolución 0-2529 del 29 de octubre de 2010, la Fiscalía General de la Nación designó Especialmente a la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, para que asumiera el conocimiento de la investigación originada por el Homicidio de los señores OMAR PENAGOS URQUÍA y LUIS ÁNGEL VALLEJO VARGAS, y ésta a su vez por Resolución No. 000301 del 16 de noviembre de 2010 determinó la asignación del caso a dicha fiscalía. (v. fls. 273 y 274)

3.2. Por auto del 6 de julio de 2012, el Juzgado 65 de Instrucción Penal Militar, resolvió la solicitud elevada por la Fiscalía 58 Especializada de Neiva – Huila vía telefónica, despachándola desfavorablemente, tras argüir que quien debe seguir conociendo del asunto es la justicia castrense, no sólo porque en su momento la misma jurisdicción ordinaria a través de la Fiscalía 22 Especializada de Garzón se desprendió de la competencia mediante auto del 17 de enero de 02008, soportando su decisión en que los hechos se habían desarrollado en un enfrentamiento con miembros del Batallón Pigoanza, sino porque del análisis de las pruebas recogidas a la fecha es indiscutible que la justicia penal militar es la indicada para adelantar y continuar con la investigación. Arguyó que de la prueba pericial se logró extractar que los occisos portaban en el momento del enfrentamiento prendes de uso privativo de las fuerzas militares, uniforme tipo policía, que al ser analizadas arrojaron como resultado que las rupturas que presentaban dichas prendas correspondían a las heridas en el cuerpo de los occisos , hecho éste que descarta de manera definitiva que fueran sobrepuestas como lo alegan sus familiares; además la ropa que tenían llevaba impreso el logo de las FARC EP. Que de las pruebas de campo elaboradas por el cuerpo investigativo, se determinó que los occisos fallecieron como consecuencia de las heridas causadas a larga distancia por los proyectiles de arma de fuego; además a las víctimas se les encontraron armas cortas, radio de comunicaciones, cartillas

para el manejo de explosivos, material para plantear los mismos, una mina tipo sombrero, álbum fotográfico; así mismo el kit de residuos de disparo tomado al occiso identificado como OMAR PENAGOS ORQUINA, resultó compatible con residuos de disparo de mano. Finalmente que de todo lo anterior se encuentra corroborada las versiones de los uniformados ante la reacción bélica e indiscriminada de aquellos sujetos y sus acompañantes, pues obra en autos que los mismos se encontraban con otro personal de insurgentes sin identificar y que al requerimiento de la patrulla respondieron con fuego, concluyendo que los hechos suscitaron estando en servicio los militares. 3.3. Por su parte, la Fiscalía 58 Especializada, a folios 382 y 383 del plenario, solicitaron el conocimiento de la investigación penal, con fundamento en los mismos argumentos presentados en el escrito del 28 de abril de 2011; y además sostuvo que la distancia entre los militares y los sujetos que les disparaban, según el SLP ÁLVAREZ GONZÁLEZ se encontraba a 15 o 20 metros, mientras que los demás hablan de 300 a 350 metros. Asimismo existen grandes inconsistencias como sostener que actuaron para salvaguardar sus vidas, cuando no existe prueba que hubiesen sido más de 3 individuos, pudiendo neutralizar a los dos presuntos subversivos, quienes solo contaban a la mano con dos pistolas frente a fusiles y más personal militar; por último existe incompatibilidad con los residuos de disparo en mano, practicada al occiso LUIS ÁNGEL, razones todas estas suficientes para solicitar la competencia del asunto al existir dudas en la comisión de los hechos.

3.4. El Juzgado 65 de Instrucción Penal Militar, por auto del 27 de marzo de 2014, reclama la competencia de la investigación penal y ordena remitir las diligencias a ésta colegiatura para dirimir el conflicto positivo, por cuanto, en su sentir, después de realizar un análisis de los hechos objeto de investigación, sostuvo que los sucesos presentan un nexo íntimo con el servicio encomendado a los honorables servidores públicos hoy investigados dando origen a los elementos objetivos y subjetivos de que habla la constitución y la ley para la asignación de la competencia a la fuerza pública, puesto que los hechos tiene relación directa con el servicio en consideración a que la operación estuvo orientada en procura de restablecer el orden en la región. Arguyeron después de verificar varios pronunciamientos de esta Corporación, que es evidente del acervo probatorio incorporado al asunto, que para el día de los hechos el personal Militar que integraba la patrulla realizaban una operación militar en desarrollo de la orden de operaciones DRAGON MISIÓN TÁCTICA 082-2007, operación emanada por el comando del Batallón de Infantería No. 26 “Cácique Pigoanza”; además la conducta punible desplegada por los indiciados y el servicio activo de la Fuerza Pública, tal y como está demostrado en la actuación, denota la conexidad existente en su función con los sucesos. Esgrimieron ser palmario que la competencia le corresponde a esa jurisdicción, pues los militares investigados actuaron con apego y sujeción a las normas del derecho Internacional Humanitario, mediante el empleo de técnicas operacionales regladas por los manuales de combate irregular. (v. fls.

386 a 394)

4. CONSIDERACIONES DE LA SALA

4.1. COMPETENCIA.

La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para dirimir el conflicto de jurisdicción planteado entre el Juzgado 6º de Primera Instancia de Brigadas y la Fiscalía 60 Especializada de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario Villavicencio -Meta, al tenor de lo preceptuado en el Numeral 6º del artículo 256 de la Constitución Política y 112 de la Ley 270 de 1996. “Corresponde al Consejo Superior de la Judicatura (…) las siguientes atribuciones: 1…6. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones…” El artículo 112 de la Ley 270 de 1996 que desarrolló el artículo 256 de la Carta Política, plasmó en su numeral 2 la función de dirimir conflictos entre las distintas jurisdicciones a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura. Necesario es precisar en cuanto a la competencia, que si bien es cierto el Acto Legislativo No. 02 del 27 de diciembre de 2012, el cual entró a regir a partir de su promulgación conforme al artículo 6º de la misma norma, publicada en el Diario Oficial No. 48657 del 28 de diciembre de 2012, señaló en el numeral 3º del artículo 1º, que era entre otras una función del Tribunal de Garantías Penales: ”3. De manera permanente, los conflictos de competencia que ocurran entre la jurisdicción ordinaria penal y penal militar”, también lo es que el mismo artículo cuenta con un parágrafo transitorio que enseña: “Parágrafo

Transitorio. El Tribunal de Garantías Penales empezará a ejercer sus funciones asignadas en este artículo, una vez entre en vigencia la Ley Estatutaria que lo reglamente”. (Subrayado nuestro) Por lo anterior, si bien la Norma constitucional previó la creación del Tribunal de Garantías Penales para los miembros de la Fuerza Pública, igual lo es, que el ejercicio de su funciones quedó sujeto a la expedición de una norma de carácter estatutario; de allí, que la atribución otorgada a esta Corporación y prevista en el numeral 3 del artículo 112 de la Ley 270 de 1996, sigue en plena vigencia.

4.2 POSTURA DE LA SALA RESPECTO DE LOS CONFLICTOS PENALES

A PARTIR DE LA LEY 906 DE 2004.

Antes de que se produjera el tránsito en nuestro ordenamiento jurídico, del sistema penal inquisitivo característico del Código de Procedimiento Penal contenido en la Ley 600 de 2000, hacia el Sistema Acusatorio conforme al mandato constitucional del Acto Legislativo Nº 03 de 2002, desarrollado en la Ley 906 de 2004, con fundamento en las normas que acaban de citarse, tradicionalmente esta Superioridad venía sosteniendo que, para entender debidamente trabado un conflicto de jurisdicciones, se requería como elemento esencial, la presencia de una disputa entre dos autoridades, bien fuera reclamando ambas la competencia para dirimir un litigio (conflicto positivo), o ambas rehusando su conocimiento (conflicto negativo). Así, entonces, se tenía sentado lo siguiente: “...Concepto jurídico de jurisdicción. En sentido propio se define como la

soberanía del Estado, ejercida por conducto de una de sus ramas del poder público, destinada a la administración de justicia, con el fin de satisfacer intereses generales y, en particular, de aplicar el derecho material a un caso particular y concreto, caracterizándose por ser general, exclusiva, permanente e independiente; dividiéndose para su funcionamiento de acuerdo a la pretensión reclamada. Entonces tenemos que, el conflicto se presenta cuando dos o mas funcionarios investidos de competencia de distinta jurisdicción, se disputan el conocimiento de un proceso, bien por considerar, que no les corresponde, evento en el cual será negativa o por que estiman ambas que es de su incumbencia, caso en el cual será positiva, es así como para su configuración es preciso que se den varios presupuestos.

1. Que el funcionario judicial esté tramitando determinado proceso.

2. Que surja disputa entre el funcionario que conoce y otro u otros acerca de quien debe conocerlo.

3. Que el proceso se halle en trámite, esto es que no haya sido fallado.

4. Que los funcionarios entre quienes se disputan formen parte de distinta jurisdicción”1.

De tal manera que, cuando faltaba el pronunciamiento de alguna de las autoridades, se entendía que el conflicto no estaba trabado y, en consecuencia, la Sala se inhibía de dirimirlo, disponiendo la remisión de las diligencias al representante de la jurisdicción que aún no se había expresado sobre el asunto y, una vez cumplido tal requisito, se procedía por la Colegiatura a adoptar la decisión que en derecho correspondía. Tal postura se mantuvo en forma pacífica hasta que, al entrar en vigencia la Ley

906 de 2004, surgió al interior de este Tribunal de los Conflictos, la discusión atinente a si resultaba prudente sostener tal postura o si, por el contrario, debía cambiarse el criterio, dirimiendo los “conflictos” aún faltando el pronunciamiento de una de las autoridades que podrían reclamar o rehusar la competencia para 1 Providencia del Consejo Superior de la Judicatura Sala Disciplinaria M.P. Rubén Darío Henao Orozco, Rad 20032928 01 09 Aprobada en Acta 127 del 17 de septiembre de 2003. dirimir un asunto criminal o en su defecto cuando quien propone el conflicto no sea el ente competente. Tenemos que mediante auto del 14 de agosto de 2006, radicado 2006 01121, con ponencia del Magistrado Jorge Alonso Flechas Díaz, se resolvió el “conflicto” con sustento en el artículo 54 de la Ley 906 de 2004, bajo los siguientes razonamientos: “No obstante, al respecto, conviene precisar que el presente pronunciamiento ha de desarrollarse con fundamento en el artículo 54 de de la Ley 906 de 20042, actual Código de Procedimiento Penal que regula el sistema acusatorio, uno de cuyos pilares fundamentales lo constituye, entre otros principios, el “de la necesidad de lograr la eficacia en el ejercicio de la justicia”, según voces del principio rector consagrado en el artículo 10 ibídem. Lo anterior por cuanto como se sabe, en esa línea de búsqueda de eficiencia y eficacia de la función de administrar justicia el nuevo sistema penal acusatorio que regula el trámite del proceso penal en estudio, y en especial el artículo 54

citado, varió el trámite del conflicto de competencias consagrado en la anterior legislación procesal penal en el Capítulo VII del Título II, artículo 93 y siguientes, previendo actualmente un trámite expedito y ágil en orden a lograr la eficacia en el ejercicio de la función judicial tal como lo prevé el principio rector previsto en el artículo 10 de la Ley 906 de 2004. En ese orden de ideas y en aras de materializar tal principio, se ceñirá la Sala a pronunciarse sobre el tema puesto a su consideración en el entendido de que bajo la vigencia del actual régimen penal acusatorio oral, para efectos de definir la competencia de una autoridad judicial para conocer de determinado asunto, 2 Este artículo señala: “Cuando el juez ante el cual se haya presentando la acusación manifieste su incompetencia, así lo hará saber a las partes en la misma audiencia y remitirá el asunto inmediatamente al funcionario que deba definirla quien en el término improrrogable de tres (3) días decidirá de plano (…)”. La nota es del texto original. basta, sin más, que el juez ante el cual se haya presentado la acusación manifieste su incompetencia y remita el expediente a quien por virtud de la ley corresponda definir el asunto para que de plano se pronuncie sobre el tema…”. Esa línea se mantuvo, hasta que, entre otros, en el radicado 200901433 00, a través de auto aprobado en Sala Nº 071, con fecha 17 de junio de 2009, se abstuvo de dirimir el aparente conflicto, al estimar que, al obrar pronunciamiento sólo de una de las autoridades judiciales, en modo alguno se

podía predicar la existencia de un conflicto de jurisdicciones. Decisión que contó con aclaración de voto del Magistrado que en esta oportunidad cumple el cometido de ser ponente, destacando, entre otros aspectos, que “Lo anterior permite sostener que si bien en la citada normatividad no aparece de manera puntual definido el conflicto de competencias que se suscrita entre diversas jurisdicciones, es lo cierto, que como tal es un instituto de raigambre constitucional y la competencia para dirimirlo está adscrita a esta Colegiatura”, pidiendo, además, que se diseñaran líneas claras, en punto a tres aspectos fundamentales, a saber: i) cómo se traba el conflicto; ii) ante qué autoridad se presenta; y, iii) cuál es el procedimiento a seguir, manteniendo los criterios hasta ese momento tomados en cuenta por la Colegiatura para entender debidamente trabado el conflicto. Sobre el segundo aspecto, destacó que el tránsito constitucional y legislativo sobre el sistema penal, supone, entre otras cosas, que ya el Fiscal no está legitimado para proponer el conflicto, habida cuenta de su condición de parte, en el esquema adversarial propio del nuevo sistema penal acusatorio. Y, en punto al procedimiento a seguir para estructurar la colisión, se expuso por parte de quien en esta oportunidad funge como ponente: “(…) Conforme lo prevé el artículo 153 de la Ley 906 de 2004, toda actuación, petición y decisión que no deba ordenarse en audiencia de formulación de acusación, preparatoria o del juicio oral, se resolverán o decidirán en audiencia preliminar ante el Juez de control de garantías. Para ello si la petición está encaminada a presentar un conflicto de

competencias entre diferentes jurisdicciones, el juez de control de garantías o el de conocimiento según el caso, citará a quienes deban concurrir en términos del art. 172 y s.s. Y en tal sentido, se convocará a la audiencia al Juez de instancia o Fiscal Penal Militar – art. 273 del C.P.M.- al fiscal, defensor, imputado y demás intervinientes. Iniciada la audiencia se le otorgará el uso de la palabra a quien solicita la audiencia para que exponga su pretensión, con la indicación y descubrimiento de los medios probatorios mínimos que la soporten que entratándose de un conflicto – aquí no se va a discutir responsabilidad - serán los que estén orientados a verificar “a relación con el servicio” , y así con cada uno de los asistentes. A su turno, el Juez de control de garantías, fijará su posición en torno al conflicto para proponer la colisión negativa o positiva según se trate. Si se hace presente el Juez de instancia o de Brigada o el Fiscal Penal Militar según el caso, argumentarán su posición, sino comparece, lo podrá hacer por escrito en el término judicial que fije el juez de control de garantías que no podrá exceder de cinco días – art. 159 C de P.P.- Considero que como órgano límite de una jurisdicción constitucionalmente prevista para dirimir este tipo de conflictos, y de cara a la multiplicidad de problemas que generan la indebida o inadecuada presentación del conflicto, con las consiguientes consecuencias, es por lo que insisto, se deben fijar unas reglas claras para que se entienda debidamente trabado el conflicto, y

ahí si se envíe a esta Superioridad para su definición.” Posteriormente, en el radicado 200902089 00, a través de auto aprobado en la Sala Nº 092 de 2009, con fecha 14 de septiembre de ese año, con ponencia de la Magistrada María Mercedes López Mora, se produjo un cambio sustancial, pues en esta oportunidad la Sala se abstuvo de hacer un pronunciamiento de fondo, finalísticamente orientada a garantizar la intervención de las autoridades interesadas en asumir o rehusar el conocimiento del asunto, lo mismo que a permitir que el juez del conflicto conozca los argumentos de ambas autoridades, para poder determinar a quién le concede la razón para declarar el derecho. Tal decisión, se adoptó con fundamento en que “mientras no se trabe entre dichos funcionarios esa controversia jurídica, no puede presentarse procesalmente la colisión, en otras palabras, si no surge el conflicto, si no aparece la controversia entre distintos funcionarios judiciales o por lo menos habilitados para ejercer jurisdicción, no puede presentarse el fenómeno de la colisión y por obvias razones no se habilita la competencia para resolver por este juez del conflicto”. Luego de hacer un análisis sobre los conceptos de jurisdicción y competencia, y de exponer distintas posturas asumidas por esta Sala desde la entrada en vigencia de la Ley 906 de 2004, concluyó que “la Sala no resuelve sobre impugnación de competencia cuando se ha manifestado una sola jurisdicción, excepto que previo requerimiento por parte del juez de garantías o ante quien se presente la acusación, no haga presencia ni remita por escrito las razones

el representante de la otra jurisdicción, cuya contumacia habrá de entenderse como desprendimiento o falta de interés en asumir para su jurisdicción el conocimiento del asunto puesto de presente”. Dicha determinación contó con aclaración de voto de los Magistrados Nancy Ángel M., José Ovidio Claros Polanco, Angelino Lizcano Rivera y Henry Villarraga Oliveros, al estimar que “en oportunidad anterior, en el radicado 2009-2080, aprobamos la decisión de asignar la competencia a la jurisdicción ordinaria, no obstante no encontrarse debidamente trabado el conflicto, por cuanto en ese específico caso la Sala se apartó del precedente en aras de garantizar el principio de economía procesal, dada la trascendencia social de las conductas objeto de investigación y la salvaguarda de preclaros derechos fundamentales tanto de los sujetos procesales, como de las víctimas, toda vez que al analizar el caso concreto es necesario garantizar por parte de esta Colegiatura una decisión de fondo en la cual se esclarezcan los hechos objeto de investigación y así garantizar la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal –artículo 228 de la Constitución Política.”. (Negrilla no original). Bajo los mismos lineamientos, se resolvió, entre otros, el radicado 200902385 00, aprobado en la Sala Nº096 de fecha 21 de septiembre de 2009, con ponencia del Magistrado Angelino Lizcano Rivera. Y, más recientemente, el radicado 201002164 00, con ponencia de quien este caso cumple igual cometido. Tal pronunciamiento se hace, no solamente retomando el planteamiento que

hicieran los Magistrados Nancy Ángel M., José Ovidio Claros Polanco, Angelino Lizcano Rivera y Henry Villarraga Oliveros, al aclarar la providencia en el radicado 110010102000200902089 00, aprobada en la Sala Nº 092 de 2009, con fecha 14 de septiembre de ese año, con ponencia de la Magistrada María Mercedes López Mora, pues en este caso, se hace necesario y urgente garantizar no sólo el principio de economía procesal, sino también y principalmentela salvaguarda de los derechos fundamentales tanto de los sujetos procesales, como de las víctimas, a efectos de adoptar por parte de esta Colegiatura una decisión de fondo, buscando privilegiar la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, conforme a los mandatos superiores contenidos en el artículo 228 de la Constitución Política. Si bien es cierto dentro del dossier no se vislumbra ninguna manifestación por parte del Juez de Control de Garantías, quien conforme a la nueva normatividad penal, es a quien le corresponde emitir el pronunciamiento en lo referente a la aceptación o no de los conflictos de jurisdicción, se hace necesario pronunciarse por parte de esta Colegiatura con fundamento en lo atrás indicado, en aras de garantizar los derechos constitucionales con el objeto de buscar asegurar a los interesados que han acudido a la administración de justicia, una recta y cumplida decisión sobre sus derechos. 4.3. DEL CASO EN CONCRETO El asunto que demanda el interés de la Sala, procede a iniciativa de la Justicia Penal Militar, quien se considera con jurisdicción para conocer de la investigación seguida en razón a los hechos ocurridos el 15 de diciembre de

2007, en la vereda el Balceral del Municipio de Garzón Huila, donde se ha señalado que cumpliendo orden legítima del servicio, en desarrollo de la Operación Militar “DRAGON”, fueron dados de baja por las Tropas del Batallón Pigoanza, como supuestos subversivos los señores OMAR PENAGOS URQUÍA y LUIS ÁNGEL VALLEJO VARGAS. 4.3.1. La Competencia de la Justicia penal Militar con ocasión del Fuero Castrense. El punto clave de discusión, obvio, como están presentados los hechos y la actuación procesal surtida, amén de las alegaciones de cada uno de los funcionarios que se declaran competentes para hacerlo, debe analizarse atendiendo los postulados que el artículo 221 de la Constitución establece, a propósito de los delitos comunes