CSDJ - F11001010200020140174500ADJUNTA20140929152740-2014

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., veinticuatro 24 de septiembre de 2014

Magistrado Ponente: Dr. NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO Radicación No. 110010102000201401745 00

Registro proyecto: 22 de septiembre de 2014

Aprobado según Acta N° 77 de 24 de septiembre de 2014

REFERENCIA: Conflicto Negativo de Jurisdicciones Juzgados 14 Administrativo Oral y 19

COLISIONANTES:

Laboral del Circuito de Bogotá. Reconocimiento y pago sanción moratoria TEMA: por falta de pago oportuno de cesantías definitivas. Asigna competencia a la Jurisdicción

DECISIÓN:

Contencioso Administrativa.

I. OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a dirimir el conflicto negativo de jurisdicciones suscitado entre el Juzgado Catorce (14)

Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá D.C. – Sección Segunda1 y el Juzgado Diecinueve (19) Laboral del Circuito Judicial de la misma ciudad2, con ocasión de la demanda que, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, interpuso la señora MARÍA ISABEL MARTÍNEZ contra la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. –

FIDUPREVISORA S.A.

II. ANTECEDENTES 1.- LA DEMANDA 1 Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

2 Jurisdicción Ordinaria. Conflicto de Jurisdicciones Radicado número: 110010102000201401745 00 El 28 de octubre de 20133, la señora MARÍA ISABEL MARTÍNEZ, mediante apoderado judicial, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. – FIDUPREVISORA S.A., con la finalidad de obtener la nulidad de los siguientes actos administrativos: i) acto ficto o presunto configurado el 2 de agosto de 2013, frente a la petición elevada ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el 2 de mayo de 2013 y, ii) oficio No. 2013EE00063816 de 10 julio de 2013, suscrito por la Jefe de Sustanciación de la Fiduprevisora S.A., por medio de los cuales se negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la falta de pago oportuno de las cesantías definitivas, que le habían sido reconocidas mediante la Resolución No. 1769 de 30 de marzo de 2012. A título de restablecimiento del derecho, el demandante solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en la Ley 244 de 1995 y en la Ley 1071 de 2006, con el respectivo ajuste de valor por disminución del poder adquisitivo e intereses moratorios.

2.- TRÁMITE PROCESAL Y POSICIÓN DE LOS COLISIONADOS Por reparto de 28 de octubre de 20134, el conocimiento del asunto le correspondió al Juzgado Catorce (14) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá D.C. – Sección Segunda, el cual, mediante auto de 28 de febrero de 2014, declaró su falta de jurisdicción para conocer la presente demanda, en consecuencia, ordenó remitir el expediente a los Juzgados Laborales del Circuito Judicial de Neiva – Reparto, con fundamento en las siguientes consideraciones: “De conformidad con las anteriores orientaciones, tenemos que uno de los casos en que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho resulta procedente es cuando el administrado pretenda el reconocimiento de las cesantías, o que exista desacuerdo sobre la forma de liquidación, sin embargo, cuando hay satisfacción sobre el monto reconocido, pero lo pretendido es el pago de la sanción moratoria prevista en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, en razón a que el desembolso del dinero no se efectúo dentro del término, la ritualidad procesal que se debe seguir, es la de un proceso ejecutivo. (…) A pesar de que en el caso sub-judice la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, no se encuentra reconocida mediante acto administrativo, ello no puede ser razón suficiente para decir que no le asista derecho a reclamarla por la vía ejecutiva, dado que la fuente del derecho accesorio no solo depende de la norma 3 Fls.3-12, C.O. 4 Fl.28, Ibídem.

2 Conflicto de Jurisdicciones Radicado número: 110010102000201401745 00 que lo consagra, sino de tener reconocido el derecho principal que es propiamente la cesantías (sic.), constituyéndose así un título ejecutivo complejo claro expreso y exigible. Debe resaltarse que solamente en caso que la administración haga un reconocimiento por mora en el pago de las cesantías y el beneficiario no esté de acuerdo con dicho reconocimiento puede demandarla por medio del control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho para controvertir la legalidad del mismo, pero si la administración niega u omite pronunciarse sobre el reconocimiento de la mora debe ejercer la acción ejecutiva con el acto administrativo que reconoce las cesantías junto con la demostración de la tardanza ”. El 2 de abril de 20145, por reparto, se le asignó el conocimiento del asunto al Juzgado Diecinueve (19) Laboral del Circuito Judicial de Bogotá D.C., el cual, mediante providencia de 6 de junio de 2014, propuso el conflicto negativo de jurisdicciones y, ordenó remitir las diligencias a esta Corporación6, bajo los siguientes argumentos: “Si bien, éste despacho no desconoce la existencia de la mencionada norma estima que la jurisdicción ordinaria laboral no es la competente para conocer de éste asunto por cuanto la demandante era una empleada pública, como consta en las documentales aportadas, reclamando su derecho de la indemnización moratoria, sobre las cesantías reconocidas por la entidad pública en la cual laboró. Aunque el artículo 2º del C.P.L y S.S. modificado por la Ley 712 de 2001 art. 2º,

numeral 5 sobre competencia general establece “La ejecución de obligaciones emanadas de la relación de trabajo y del sistema de seguridad social integral que no corresponda a otra autoridad”. Es clara en establecer que dicha ejecución provienen directamente de un contrato de trabajo, lo cual no sucede en el presente caso, téngase en cuenta que la actora es docente y el reconocimiento de las cesantías se efectuaron por parte del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, siendo entonces el competente la Jurisdicción Administrativa”.

5 Fl.1, C.O.

6 Fls.36-37, C.O. 3 Conflicto de Jurisdicciones Radicado número: 110010102000201401745 00 El 14 de julio de 2014, el expediente arribó a esta Corporación7, el cual fue asignado, por reparto de 24 de julio de 2014, al despacho del magistrado sustanciador8.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.- Competencia De conformidad con lo dispuesto en los artículos 256.6 de la Constitución Política y 112.2 de la Ley 270 de 1996, corresponde a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria de esta Corporación dirimir los conflictos de competencia que se susciten entre las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les ha atribuido funciones jurisdiccionales, salvo las consagradas en el artículo 114.3 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia. Por lo cual, no cabe duda acerca de la competencia de esta Sala para dirimir el conflicto negativo de jurisdicciones suscitado entre el Juzgado Catorce (14) Administrativo Oral del

Circuito Judicial de Bogotá D.C. – Sección Segunda y el Juzgado Diecinueve (19) Laboral del Circuito Judicial de la misma ciudad. 2.- Problema jurídico Le corresponde a la Sala determinar si es la jurisdicción de lo contencioso administrativo o por el contrario, la jurisdicción ordinaria laboral, la competente para conocer la demanda que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, formuló la señora MARÍA ISABEL MARTÍNEZ, a través de apoderado judicial, en contra de la NACIÓN – MINISTERIO DE

EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES

DEL MAGISTERIO y la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. – FIDUPREVISORA S.A. 3.- De la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías reconocidas a los servidores públicos 7 Fl.1, C. Conflicto. 8 Fls.2-3, C. Conflicto. 4 Conflicto de Jurisdicciones Radicado número: 110010102000201401745 00 La cesantía es calificada como una típica prestación social a la que acceden tanto los trabajadores particulares como los servidores públicos, con el objetivo de dar un auxilio monetario al trabajador cuando termine su vínculo laboral. Ahora bien, con la expedición de Ley 244 de 1995, se reguló la indemnización moratoria por el no pago oportuno del auxilio de cesantía a favor del trabajador, sanción que está a cargo del empleador moroso, con el fin de resarcir los daños que se causan al empleado con el incumplimiento en el pago de la liquidación definitiva de las cesantías en los términos establecidos en dicha normatividad. En

efecto, con esta compensación se protege el derecho de los servidores públicos que se retiran del servicio a percibir de manera oportuna la liquidación definitiva de sus cesantías. Al respecto, el Consejo de Estado9 ha señalado: “En este sentido cabe afirmar que la Ley 244 de 1995, artículo 1, al establecer un término perentorio para la liquidación de las cesantías definitivas buscó que la administración expidiera la resolución en forma oportuna y expedita para evitar corrupción, favorecimientos indebidos y perjuicios a los trabajadores.” Por su parte, el artículo 2° de la Ley 244 de 1995, modificado por el artículo 5° de la Ley 1071 de 2006, dispone lo siguiente: “Artículo 2°. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro. Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.” En ese orden de ideas, la sanción moratoria cumple un triple propósito:

9 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 27 de marzo de 2007, C.P. doctor Jesús María Lemus Bustamante. Expediente 76001-23-31-000-2000-02513-01 (IJ) 5 Conflicto de Jurisdicciones Radicado número: 110010102000201401745 00 i) Por un lado, sanciona a la Administración cuando se abstiene de pagar dentro del término legal la suma correspondiente a las cesantías reconocidas, en tanto se obliga a indemnizar adicionalmente; ii) Es útil para compensar el perjuicio que padece quien es titular de ese derecho laboral de carácter prestacional, imponiendo a la administración la carga de cancelar a favor del servidor un (1) día de salario por cada día de retraso en el pago, quien, salvo que tenga objeciones frente al acto administrativo de reconocimiento inicial, podrá iniciar la acción ejecutiva para obtener el pago de la sanción moratoria, si se dan los supuestos de ley y se allegan las pruebas señaladas para confirmar el título ejecutivo complejo laboral. iii)Regula la aplicabilidad del principio de legalidad del gasto público (Decreto 111 de 1996 y artículo 350 de la Constitución Política), en tanto para el servidor público que así actúe contrario a este principio, incurre en responsabilidad disciplinaria y fiscal. 4.- De la vía judicial idónea para lograr el reconocimiento y pago de la indemnización moratoria Sobre este punto, es preciso remitirse a la línea jurisprudencial adoptada por esta colegiatura en múltiples providencias, en las cuales se ha hecho referencia a la naturaleza jurídica de la sanción contenida en las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, por la mora en el pago de las cesantías a quien

ha adquirido el derecho a las mismas y a las reglas que se deben tener en cuenta para obtener el reconocimiento y pago de dicha sanción.10 La Sala recuerda que el reclamo de dicha sanción puede elevarse o bien ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo o bien ante la ordinaria, en su especialidad laboral, según concurra, en el primer caso, la condición de que se discuta la legalidad del acto administrativo –ficto o expreso— por el que se hubiera resuelto desfavorablemente la solicitud para su reconocimiento y pago al beneficiario y, en el segundo, si se pretende la ejecución directa de la entidad sobre la base de la existencia de un título ejecutivo complejo en los términos del artículo 100 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social. Esto último, en la medida en que, como ya lo ha dicho esta Superioridad, el reconocimiento legal de esta sanción moratoria constituye la fuente de dicha obligación, más no la obligación misma. 10 Sobre el particular ver entre otras, las providencias de 19 de febrero de 2014 M.P. doctor Néstor Iván Osuna Patiño, expediente No. 110010102000201302283 00, aprobada mediante Acta No. 010 de la misma fecha; 26 de febrero de 2014 M.P. Néstor Osuna, expediente No. 110010102000201302332 00, aprobada mediante Acta No. 012 de la misma fecha; 12 de marzo de 2014, expediente No. 110010102000201302884 00 M.P. Néstor Osuna, aprobada mediante Acta No. 017 de la misma fecha; 12 de febrero de 2014 M.P. Wilson Ruíz

Orejuela, expediente No. 11001010200020140022100; 22 de mayo de 2012 M.P. Wilson Ruíz Orejuela, expediente No. 11001010200020130069500, aprobada mediante Acta No. 37 de la misma fecha. 6 Conflicto de Jurisdicciones Radicado número: 110010102000201401745 00 En ese mismo orden de ideas, la jurisprudencia del Consejo de Estado11 ha señalado unas reglas que han sido aceptadas por esta Sala para resolver asuntos similares al que nos ocupa, a saber: i) la acción de nulidad y restablecimiento del derecho es la vía procesal adecuada para discutir las cesantías y el reconocimiento de la sanción moratoria, salvo que exista certeza del derecho y de la sanción, última hipótesis en la que procede la ejecución del título complejo; ii) mediante acción de nulidad y restablecimiento del derecho puede controvertirse el acto de reconocimiento de las cesantías definitivas cuando el administrado no está de acuerdo con la liquidación; iii) a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho puede cuestionarse el acto de reconocimiento de la sanción moratoria si el administrado se encuentra inconforme con él. En caso de existir acuerdo sobre su contenido y no se produce el pago de la sanción, la vía adecuada es la acción ejecutiva; iv) de existir discusión sobre algunos de los elementos que conforman el título ejecutivo, esto es, que no sean claros, expresos y exigibles, se debe acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo para que defina el asunto. De ocurrir lo contrario, puede ser ejecutada ante la jurisdicción ordinaria y, v)

mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho pueden atacarse los actos expresos de reconocimiento de cesantías definitivas y de la sanción moratoria, así como los fictos frente a la petición de reconocimiento de cesantías definitivas o frente a la petición de reconocimiento y pago de la indemnización moratoria. Bajo ese contexto, en los casos en que el interesado acuda a la jurisdicción a atacar la integridad jurídica de un acto administrativo, expreso o ficto, la única vía procesal posible para encauzar este reclamo es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, cuyo conocimiento corresponde a los jueces administrativos; mientras que de optar por no discutir la legalidad de acto administrativo alguno, podrá recurrirse directamente a la acción ejecutiva, la que deberá ser tramitada por los jueces laborales. Por consiguiente, concluye la Sala que, dependiendo de las circunstancias del caso concreto se determina cuál de las dos vías procesales es la idónea para lograr el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, dado que la naturaleza de la acción y la competencia para su conocimiento están necesariamente condicionadas por el modo en que el interesado decida presentar su pretensión. 5.- Caso concreto En el presente caso la parte actora pretende la nulidad de los actos administrativos, por medio de los cuales se negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la falta de pago oportuno de las cesantías definitivas, que le habían sido reconocidas mediante la Resolución No. 1769 de 30 de marzo de 2012. Como consecuencia de lo anterior, solicitó a título de restablecimiento del derecho el

reconocimiento y pago de la aludida indemnización moratoria, así como el cumplimiento del fallo tal como lo disponen los artículos 192, 194 y 195 del C.P.A.C.A., los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de tal sanción, y el reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente a la fecha de ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de las sumas reconocidas en dicha providencia. 11 Al respecto puede consultarse la sentencia de 9 de febrero de 2012, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. C.P. Gerardo Arenas Monsalve. 7 Conflicto de Jurisdicciones Radicado número: 110010102000201401745 00 Del material probatorio allegado con la demanda, la Sala encuentra acreditado que mediante la Resolución No. 1769 de 30 de marzo de 2012, la Secretaría de Educación de Bogotá D.C. reconoció y ordenó el pago de una suma de dinero equivalente a DIECISÉIS MILLONES QUINIENTOS SESENTA MIL CUATROCIENTOS CATORCE PESOS M/CTE. ($16.560.414.oo), por concepto de cesantías definitivas, a favor de la señora MARÍA ISABEL MARTÍNEZ12. De otro lado, se aportó la petición elevada por la demandante el 2 de mayo de 2013 ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por medio de la cual solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por falta de pago oportuno de las cesantías definitivas que le habían sido

reconocidas, así como la indexación respectiva hasta el momento en que se efectúe el pago de dicha obligación13. Igualmente, obra en el expediente el oficio No. 2013EE00063816 de 10 de julio de 2013, suscrito por la Jefe de Sustanciación de la Fiduprevisora S.A., a través de la cual negó el reconocimiento y pago de la indemnización moratoria por falta de pago oportuno de las cesantías definitivas14. Finalmente, se adjuntó el oficio No. 2013EEE00013427 de 8 de febrero de 2013, por medio del cual la Directora de Afiliaciones de la Fiduprevisora S.A., certifica que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio le programó a la señora Martínez, el pago de las cesantías definitivas en la nómina de 18 de septiembre de 2012 a través del Banco BBVA15. En ese orden de ideas, el demandante pretende por vía judicial la declaratoria de nulidad de los actos administrativos, por medio de los cuales se negó el reconocimiento y pago de la indemnización moratoria por el pago tardío de sus cesantías definitivas, de donde surge con claridad que al estar frente a un acto administrativo que negó la acreencia laboral reclamada, es indudable que la vía judicial idónea y adecuada para discutir el asunto es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, de competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, toda vez que aún no existe certeza de la existencia de dicha sanción. En suma, como quiera que se encuentra acreditada la existencia de un pronunciamiento de la

Administración referido a la viabilidad del reconocimiento y pago de la indemnización, por medio del cual se niega el mismo, e igualmente, la intención manifiesta del titular del derecho de controvertir el contenido del acto administrativo que negó la solicitud, corresponde a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, y para el caso concreto, al Juzgado Catorce (14) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá D.C. – Sección Segunda, conocer la demanda que en el ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, instauró la señora MARÍA ISABEL MARTÍNEZ en contra de la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. –

FIDUPREVISORA S.A.

12 Fls.14-15, C.O. 13 Fls.22-23, Ibídem.

14 Fl.18, C.O.

15 Fl.19, Ibídem 8 Conflicto de Jurisdicciones Radicado número: 110010102000201401745 00 En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE: PRIMERO.- DIRIMIR el conflicto negativo de jurisdicciones, suscitado entre el Juzgado Catorce (14) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá D.C. – Sección Segunda y el Juzgado Diecinueve (19) Laboral del Circuito Judicial de la misma ciudad, asignando el conocimiento de la demanda que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, instauró la señora

MARÍA ISABEL MARTÍNEZ, a través de apoderado judicial, contra la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. – FIDUPREVISORA S.A., a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, representada por el Juzgado Catorce (14) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá D.C. – Sección Segunda. En consecuencia, REMÍTASE de manera inmediata el expediente a ese despacho judicial. SEGUNDO.- COMUNÍQUESE y ENVÍESE copia de esta providencia al Juzgado Diecinueve (19) Laboral del Circuito Judicial de Bogotá D.C., para su información.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

PRESIDENTA VICEPRESIDENTE

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

MAGISTRADO MAGISTRADA

ANGELINO LIZCANO RIVERA NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO

9 Conflicto de Jurisdicciones Radicado número: 110010102000201401745 00

MAGISTRADO MAGISTRADO

WILSON RUIZ OREJUELA

MAGISTRADO

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

SECRETARIA JUDICIAL

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