CSDJ - F11001010200020140175600ADJUNTA20140908113605-2014

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., tres 3 de septiembre de 2014

Magistrado Ponente: Dr. NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO Radicación No. 110010102000201401756 00

Registro proyecto: 1° de septiembre de 2014

Aprobado según Acta N° 69 de 3 de septiembre de 2014

REFERENCIA: Conflicto Negativo de Jurisdicciones Juzgados 1º Administrativo Oral y 1° COLISIONANTES: Laboral del Circuito ‘ de Sincelejo – Sucre Reconocimiento y pago sanción moratoria TEMA: por falta de pago oportuno de cesantías parciales.

Asigna competencia a la Jurisdicción

DECISIÓN:

Contencioso Administrativa.

I. OBJETO DE LA DECISIÓN Negada la ponencia presentada por el H.M. doctor Pedro Alonso Sanabria Buitrago1, procede la Sala a dirimir el conflicto negativo de jurisdicciones suscitado entre el Juzgado Primero (1º) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Sincelejo – Sucre2 y el Juzgado Primero (1°) Laboral del Circuito Judicial de la misma ciudad3, con ocasión de la demanda que, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, interpuso el señor JAIME EZEQUIEL ROMERO LAMBRAÑO contra la

NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, DEPARTAMENTO DE SUCRE –

SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL y FIDUCIARIA LA

PREVISORA S.A. – FIDUPREVISORA S.A. 1 Sala No. 64 de 21 de agosto de 2014. 2 Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. 3 Jurisdicción Ordinaria. Conflicto Negativo de Jurisdicciones Radicado número: 1100101020002014001756 00 C

II. ANTECEDENTES 1.- LA DEMANDA El 13 de febrero de 20144, el señor JAIME EZEQUIEL ROMERO LAMBRAÑO, mediante apoderado judicial, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la NACIÓN – MINISTERIO DE

EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES

DEL MAGISTERIO, DEPARTAMENTO DE SUCRE – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL y FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. – FIDUPREVISORA S.A., con la finalidad de obtener la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio No. S.E. OPMS 1939 de 22 de agosto de 2013, suscrito por la Secretaria de Educación Departamental de Sucre, por medio del cual se negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la falta de pago oportuno de las cesantías parciales, que le habían sido reconocidas mediante la Resolución No. 0827 de 15 de octubre de 2010. A título de restablecimiento del derecho, el demandante solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en la Ley 244 de 1995 y en la Ley 1071 de 2006, con el respectivo ajuste de valor por disminución del poder adquisitivo e intereses moratorios.

2.- TRÁMITE PROCESAL Y POSICIÓN DE LOS COLISIONADOS Por reparto de 13 de febrero de 20145, el conocimiento del asunto le correspondió al Juzgado Primero (1°) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Sincelejo - Sucre, el cual, mediante auto de 7 de marzo de 2014, declaró su falta de jurisdicción para conocer del asunto y, en consecuencia, ordenó remitir el proceso a los Juzgados Laborales del Circuito Judicial de Sincelejo – Reparto6, con fundamento en las siguientes consideraciones: “En el caso bajo estudio, del material arrimado al expediente se observa la Resolución No. 827 de fecha 15 de octubre de 2010 “Por la cual se reconoce y ordene el pago de una cesantía parcial para reparación de vivienda”, al señor Jaime 4 Fls.1-16, C.O. 5 Fl.35, Ibídem. 6 Fls.37-40, Ídem. 2 Conflicto Negativo de Jurisdicciones Radicado número: 1100101020002014001756 00 C Ezequiel Romero Lambraño, en la mencionada resolución es señalada la fecha de presentación de la solicitud para el reconocimiento y pago de la cesantía parcial para la compra de vivienda (fl.19-20), y así mismo manifiesta el demandante que el pago del monto contenido en dicha resolución ya fue cancelado, por consiguiente se concluye que existe un acto administrativo que expresa la voluntad de la administración y contempla una obligación que reúne las condiciones de un titulo (sic.) ejecutivo para ser cobrado por vía ejecutiva ante la jurisdicción ordinaria

laboral, conforme a lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley 712 de 2001 y por tanto le corresponde a esta ultima (sic.) declarar su viabilidad o su reconocimiento. Así las cosas, este Despacho no es competente para conocer del presente medio de control, con fundamento en que el procedimiento idóneo para intentar el pago de la sanción moratoria por la no cancelación oportuna de las cesantías es la acción ejecutiva que debe ser interpuesta ante la jurisdicción ordinaria laboral, por lo tanto será remitido a la misma para lo de su competencia a la luz del artículo 168 del C.P.C.A.” El 28 de marzo de 20147, por reparto, se le asignó el conocimiento del asunto al Juzgado Primero (1°) Laboral del Circuito Judicial de Sincelejo - Sucre, el cual, mediante providencia de 18 de junio de 2014, declaró su falta de jurisdicción y competencia para conocer de la presente demanda, , en consecuencia, propuso el conflicto negativo de jurisdicciones y, ordenó remitir las diligencias a esta Corporación8, bajo las siguientes consideraciones: “Es este precisamente el caso que ahora ocupa al Juzgado, en el que la demandante provocó el pronunciamiento de la administración para obtener el acto administrativo que le sirviera de título ejecutivo ante la Jurisdicción Laboral, tendiente al reconocimiento y pago de la indemnización moratoria, con resultados adversos, como se definió a través del acto administrativo (SE OPSM 1939 del 22 de Agosto (sic.) de 2013, expedido por el DEPARTAMENTO DE SUCRE, SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL), cuya nulidad se depreca en

la demanda, luego la acción de nulidad y restablecimiento del derecho estuvo bien impetrada ante la jurisdicción contencioso administrativa. (…)

7 Fl.42, C.O.

8 Fls.44-53, Ídem. 3 Conflicto Negativo de Jurisdicciones Radicado número: 1100101020002014001756 00 C Forzoso es concluir, pues, que no se encuentra sustento legal para que el caso que ocupa al Juzgado, sea conocido por este despacho, por lo tanto no le corresponde a esta jurisdicción declarar su viabilidad o su reconocimiento”. El 14 de julio de 2014, el expediente arribó a esta Corporación9, el cual fue asignado, por reparto de 25 de julio de 2014, al despacho del H. Magistrado doctor Pedro Alonso Sanabria Buitrago10. En Sala No. 64 de 21 de agosto de 2014, el proyecto de decisión presentado por el H.M. Sanabria Buitrago fue negado y, en consecuencia, por sorteo le correspondió el conocimiento del asunto al magistrado sustanciador11.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.- Competencia De conformidad con lo dispuesto en los artículos 256.6 de la Constitución Política y 112.2 de la Ley 270 de 1996, corresponde a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria de esta Corporación dirimir los conflictos de competencia que se susciten entre las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les ha atribuido funciones jurisdiccionales, salvo las consagradas en el artículo 114.3 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia. Por lo cual, no

cabe duda acerca de la competencia de esta Sala para dirimir el conflicto negativo de jurisdicciones suscitado entre el Juzgado Primero (1°) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Sincelejo - Sucre y el Juzgado Primero (1°) Laboral del Circuito Judicial de la misma ciudad. 2.- Problema jurídico Le corresponde a la Sala determinar si es la jurisdicción de lo contencioso administrativo o por el contrario, la jurisdicción ordinaria laboral, la competente para conocer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, formulada por el señor JAIME EZEQUIEL ROMERO LAMBRAÑO, a través de apoderado judicial, en contra de la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO 9 Fl.1, C. Conflicto. 10 Fls.3-4, Ibídem. 11 Fls.5-6, Ídem. 4 Conflicto Negativo de Jurisdicciones Radicado número: 1100101020002014001756 00 C

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO,

DEPARTAMENTO DE SUCRE – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL y FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. – FIDUPREVISORA S.A. 3.- De la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías reconocidas a los servidores públicos La cesantía es calificada como una típica prestación social a la que acceden tanto los trabajadores particulares como los servidores públicos, con el objetivo de dar un auxilio monetario al trabajador cuando termine su vínculo laboral. Ahora bien, con la expedición de Ley 244 de 1995, se reguló la indemnización

moratoria por el no pago oportuno del auxilio de cesantía a favor del trabajador, sanción que está a cargo del empleador moroso, con el fin de resarcir los daños que se causan al empleado con el incumplimiento en el pago de la liquidación definitiva de las cesantías en los términos establecidos en dicha normatividad. En efecto, con esta compensación se protege el derecho de los servidores públicos que se retiran del servicio a percibir de manera oportuna la liquidación definitiva de sus cesantías. Al respecto, el Consejo de Estado12 ha señalado: “En este sentido cabe afirmar que la Ley 244 de 1995, artículo 1, al establecer un término perentorio para la liquidación de las cesantías definitivas buscó que la administración expidiera la resolución en forma oportuna y expedita para evitar corrupción, favorecimientos indebidos y perjuicios a los trabajadores.” Por su parte, el artículo 2° de la Ley 244 de 1995, modificado por el artículo 5° de la Ley 1071 de 2006, dispone lo siguiente: “Artículo 2°. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro. 12 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 27 de marzo de 2007, C.P. doctor Jesús María Lemus Bustamante. Expediente 76001-23-31-000-2000-02513-01 (IJ)

5 Conflicto Negativo de Jurisdicciones Radicado número: 1100101020002014001756 00 C Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.” En ese orden de ideas, la sanción moratoria cumple un triple propósito: i) Por un lado, sanciona a la Administración cuando se abstiene de pagar dentro del término legal la suma correspondiente a las cesantías reconocidas, en tanto se obliga a indemnizar adicionalmente; ii) Es útil para compensar el perjuicio que padece quien es titular de ese derecho laboral de carácter prestacional, imponiendo a la administración la carga de cancelar a favor del servidor un (1) día de salario por cada día de retraso en el pago, quien, salvo que tenga objeciones frente al acto administrativo de reconocimiento inicial, podrá iniciar la acción ejecutiva para obtener el pago de la sanción moratoria, si se dan los supuestos de ley y se allegan las pruebas señaladas para confirmar el título ejecutivo complejo laboral. iii)Regula la aplicabilidad del principio de legalidad del gasto público (Decreto 111 de 1996 y artículo 350 de la Constitución Política), en tanto para el servidor público que así actúe contrario a este principio, incurre en responsabilidad disciplinaria y

fiscal. 4.- De la vía judicial idónea para lograr el reconocimiento y pago de la indemnización moratoria Sobre este punto, es preciso remitirse a la línea jurisprudencial adoptada por esta colegiatura en múltiples providencias, en las cuales se ha hecho referencia a la naturaleza jurídica de la sanción contenida en las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, por la mora en el pago de las cesantías a quien ha adquirido el derecho a las 6 Conflicto Negativo de Jurisdicciones Radicado número: 1100101020002014001756 00 C mismas y a las reglas que se deben tener en cuenta para obtener el reconocimiento y pago de dicha sanción.13 La Sala recuerda que el reclamo de dicha sanción puede elevarse o bien ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo o bien ante la ordinaria, en su especialidad laboral, según concurra, en el primer caso, la condición de que se discuta la legalidad del acto administrativo –ficto o expreso— por el que se hubiera resuelto desfavorablemente la solicitud para su reconocimiento y pago al beneficiario y, en el segundo, si se pretende la ejecución directa de la entidad sobre la base de la existencia de un título ejecutivo complejo en los términos del artículo 100 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social. Esto último, en la medida en que, como ya lo ha dicho esta Superioridad, el reconocimiento legal de esta sanción moratoria constituye la fuente de dicha obligación, más no la obligación misma. En ese mismo orden de ideas, la jurisprudencia del Consejo de Estado14 ha señalado

unas reglas que han sido aceptadas por esta Sala para resolver asuntos similares al que nos ocupa, a saber: i) la acción de nulidad y restablecimiento del derecho es la vía procesal adecuada para discutir las cesantías y el reconocimiento de la sanción moratoria, salvo que exista certeza del derecho y de la sanción, última hipótesis en la que procede la ejecución del título complejo; ii) mediante acción de nulidad y restablecimiento del derecho puede controvertirse el acto de reconocimiento de las cesantías definitivas cuando el administrado no está de acuerdo con la liquidación; iii) a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho puede cuestionarse el acto de reconocimiento de la sanción moratoria si el administrado se encuentra inconforme con él. En caso de existir acuerdo sobre su contenido y no se produce el pago de la sanción, la vía adecuada es la acción ejecutiva; iv) de existir discusión sobre algunos de los elementos que conforman el título ejecutivo, esto es, que no sean claros, expresos y exigibles, se debe acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo para que defina el asunto. De ocurrir lo contrario, puede ser ejecutada ante la jurisdicción ordinaria y, v) mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho pueden atacarse los actos expresos 13 Sobre el particular ver entre otras, las providencias de 19 de febrero de 2014 M.P. doctor Néstor Iván Osuna Patiño, expediente No. 110010102000201302283 00, aprobada mediante Acta No. 010 de la misma fecha; 26

de febrero de 2014 M.P. Néstor Osuna, expediente No. 110010102000201302332 00, aprobada mediante Acta No. 012 de la misma fecha; 12 de marzo de 2014, expediente No. 110010102000201302884 00 M.P. Néstor Osuna, aprobada mediante Acta No. 017 de la misma fecha; 12 de febrero de 2014 M.P. Wilson Ruíz Orejuela, expediente No. 11001010200020140022100; 22 de mayo de 2012 M.P. Wilson Ruíz Orejuela, expediente No. 11001010200020130069500, aprobada mediante Acta No. 37 de la misma fecha. 14 Al respecto puede consultarse la sentencia de 9 de febrero de 2012, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. C.P. Gerardo Arenas Monsalve. 7 Conflicto Negativo de Jurisdicciones Radicado número: 1100101020002014001756 00 C de reconocimiento de cesantías definitivas y de la sanción moratoria, así como los fictos frente a la petición de reconocimiento de cesantías definitivas o frente a la petición de reconocimiento y pago de la indemnización moratoria. Bajo ese contexto, en los casos en que el interesado acuda a la jurisdicción a atacar la integridad jurídica de un acto administrativo, expreso o ficto, la única vía procesal posible para encauzar este reclamo es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, cuyo conocimiento corresponde a los jueces administrativos; mientras que de optar por no discutir la legalidad de acto administrativo alguno, podrá recurrirse directamente a la acción ejecutiva, la que

deberá ser tramitada por los jueces laborales. Por consiguiente, concluye la Sala que, dependiendo de las circunstancias del caso concreto se determina cuál de las dos vías procesales es la idónea para lograr el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, dado que la naturaleza de la acción y la competencia para su conocimiento están necesariamente condicionadas por el modo en que el interesado decida presentar su pretensión. 5.- Caso concreto En el presente caso la parte actora pretende la nulidad del acto administrativo, por medio del cual se negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la falta de pago oportuno de las cesantías parciales, que le habían sido reconocidas mediante la Resolución No. 0827 de 15 de octubre de 2010. Como consecuencia de lo anterior, solicita a título de restablecimiento del derecho el reconocimiento y pago de la aludida indemnización moratoria, así como el cumplimiento del fallo tal como lo disponen los artículos 192, 194 y 195 del C.P.A.C.A., los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de tal sanción, y el reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente a la fecha de ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de las sumas reconocidas en dicha providencia. Del material probatorio allegado con la demanda, la Sala encuentra acreditado que mediante la Resolución No. 0827 de 15 de octubre de 2010, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconoció y ordenó el pago de una suma de 8 Conflicto Negativo de Jurisdicciones

Radicado número: 1100101020002014001756 00 C dinero equivalente a VEINTITRÉS MILLONES TRESCIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS OCHENTA Y UN PESOS M/CTE. ($23.399.581.oo), por concepto de cesantías parciales para reparación de vivienda a favor del señor

JAIME EZEQUIEL ROMERO LAMBRAÑO15.

De otro lado, se aportó la comunicación No. SE OPSM 1939 de 22 de agosto de 2013, por medio de la cual la Secretaría de Educación Departamental de Sucre negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por falta de pago oportuno de las cesantías parciales que le habían sido reconocidas mediante la Resolución No. 0827 de 15 de octubre de 201016. Finalmente, se allegó el oficio No. 2011EE99252 de 1° de diciembre de 2011 suscrito por la Directora de Prestaciones Económicas de la Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A., por medio del cual se informó al demandante que “[e]l pago correspondiente a la Cesantía Parcial por reparación, reconocida mediante Resolución No. 827 expedida el 15 de Octubre (sic.) de 2010 por la Secretaria de Educación a la cual pertenece el docente en referencia, se puso a disposición del mismo a partir del 5 de Abril de 2011 en el banco BBVA Colombia – 826 –

SINCELEJO”17.

En ese orden de ideas, el demandante pretende por vía judicial la declaratoria de nulidad del acto administrativo, por medio del cual se negó el reconocimiento y pago

de la indemnización moratoria por el pago tardío de sus cesantías definitivas, de donde surge con claridad que al estar frente a un acto administrativo que negó la acreencia laboral reclamada, es indudable que la vía judicial idónea y adecuada para discutir el asunto es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, de competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, toda vez que aún no existe certeza de la existencia de dicha sanción. En suma, como quiera que se encuentra acreditada la existencia de un pronunciamiento de la Administración referido a la viabilidad del reconocimiento y pago de la indemnización, por medio del cual se niega el mismo, e igualmente, la intención manifiesta del titular del derecho de controvertir el contenido del acto administrativo que negó la solicitud, corresponde a la jurisdicción de lo contencioso 15 Fls.18-20, C.O. 16 Fls.29-30, Ibídem.

17 Fl.31, C.O.

9 Conflicto Negativo de Jurisdicciones Radicado número: 1100101020002014001756 00 C administrativo, y para el caso concreto, al Juzgado Primero (1°) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Sincelejo - Sucre, conocer la demanda que en el ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, instauró el señor JAIME EZEQUIEL ROMERO LAMBRAÑO en contra de la NACIÓN – MINISTERIO DE

EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES

DEL MAGISTERIO, DEPARTAMENTO DE SUCRE – SECRETARÍA DE

EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL y FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. –

FIDUPREVISORA S.A.

En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE: PRIMERO.- DIRIMIR el conflicto negativo de jurisdicciones, suscitado entre el Juzgado Primero (1°) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Sincelejo - Sucre y el Juzgado Primero (1°) Laboral del Circuito Judicial de la misma ciudad, asignando el conocimiento de la demanda que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, instauró el señor JAIME EZEQUIEL ROMERO LAMBRAÑO, a través de apoderado judicial, contra la NACIÓN – MINISTERIO DE

EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES

DEL MAGISTERIO, DEPARTAMENTO DE SUCRE – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL y FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. – FIDUPREVISORA S.A., a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, representada por el Juzgado Primero (1°) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Sincelejo - Sucre. En consecuencia, REMÍTASE de manera inmediata el expediente a ese despacho judicial. SEGUNDO.- COMUNÍQUESE y ENVÍESE copia de esta providencia al Juzgado Primero (1°) Laboral del Circuito Judicial de Sincelejo - Sucre, para su información.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

10 Conflicto Negativo de Jurisdicciones Radicado número: 1100101020002014001756 00 C

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

PRESIDENTA VICEPRESIDENTE

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

MAGISTRADO MAGISTRADA

ANGELINO LIZCANO RIVERA NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO

MAGISTRADO MAGISTRADO

WILSON RUIZ OREJUELA

MAGISTRADO

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

SECRETARIA JUDICIAL

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