CSDJ - F11001010200020140175700ADJUNTA20140819155640-2014

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., trece (13) de agosto de dos mil catorce (2014)

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Radicado: 110010102000201401757 00

Aprobado según Acta N°. 61 de la misma fecha.

REF.: COLISIÓN DE COMPETENCIA ENTRE LAS JURISDICCIONES

PENAL MILITAR Y ORDINARIA PENAL CON DETENIDOS.

ASUNTO Procede la Sala a decidir la colisión de competencias propuesta por el abogado defensor de JOSÉ MONTERO LÓPEZ y otros, dentro del proceso penal No. 2011-00006 que se les adelanta por el delito de HOMICIDIO EN PERSONA PROTEGIDA ante el Juzgado 3º Penal del Circuito de Valledupar, a raíz del conocimiento de los hechos sucedidos el 29 de septiembre de 2004, en el sitio conocido como BETANIA del corregimiento de SAN JOSÉ ORIENTE del municipio de La Paz (Cesar), en la cual resultó abatido por integrantes de las Tropas del Batallón LA POPA de Valledupar un NN masculino (al parecer de nombre VÍCTOR ENRIQUE CARPINTERO MARTÍNEZ) HECHOS Los hechos objeto de investigación, fueron resumidos por la Fiscalía 67 Especializada de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de Bucaramanga en la providencia del 9 de abril de

2010 que resolvió la situación jurídica de los indagados, así: “Datan del 29 de septiembre del año 2004, cuando tropas adscritas al batallón Numero 2 La Popa Grupo Especial Zarpazo al mando del Teniente ESTEBAN JOSÉ GUERRA PATERNINA en desarrollo de la operación Misión Táctica “Símbolo” de la Operación “Destructor” sostuvieron un presunto enfrentamiento con terroristas en el sitio denominado BETANIA del corregimiento San José del Oriente, Municipio de la Paz, Cesar donde dieron de baja a una persona de sexo masculino, quien luego fuera identificado como VICTOR ENRIQUE CARPINTERO MANJAREZ, y según lo referido por su compañera DILIA DEL CARMÉN VANEGAS, era una persona humilde que se dedicaba al reciclaje”. (Folio 10 del cuaderno original No. 3) ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE 1.- Mediante resolución del 19 de noviembre del 2009 la Fiscalía 67 Especializada de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario con sede en Bucaramanga resolvió la situación jurídica de los sindicados ESTEBAN GUERRA PATERNINA, RAMÓN ANTONIO BERMÚDEZ, JOSÉ MONTERO LÓPEZ y ARLEY AGUIRRE SOLANO e impuso medida de aseguramiento de detención preventiva por la conducta punible de Homicidio en Persona protegida y Desaparición Forzada en la persona de VICTOR EDUARDO CARPINTERO, la cual fue confirmada por la Fiscalía Quinta Delegada ante el Tribunal Superior de Bucaramanga (Folios 40 a 44 del cuaderno original No. 2).

2.- Mediante Resolución del 9 de abril de 2010 la Fiscalía 67 Especializada de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario con sede en Bucaramanga resolvió la situación jurídica de los sindicados DAVIER EXIXAMIR JIMÉNEZ MUÑOZ y ÓSCAR ENRIQUE VANEGAS PALMERAS e impuso medida de aseguramiento de detención preventiva por la conducta punible de Homicidio en Persona protegida y Desaparición Forzada en la persona de VICTOR EDUARDO CARPINTERO (Folios 10 al 28 del cuaderno original No. 3) 3.- Mediante auto adiado el 9 de abril de 20101, la Fiscalía 67 Especializada de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario con sede en Bucaramanga, profirió resolución de acusación en contra de ESTEBAN JOSÉ GUERRA PATERNINA, RAMÓN ANTONIO BERMUDEZ ZAPATA, JOSÉ MONTERO LÓPEZ Y ARLEY AGUIRRE SOLANO como presuntos coautores del delito de Homicidio en persona protegida siendo víctima VICTOR ENRIQUE CARPINTERO MANJARREZ.

4. Así mismo, mediante providencia del 16 de diciembre de 20102, la Fiscalía 67 Especializada de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario con sede en Bucaramanga, profirió resolución de acusación en contra de los procesados NIVALDO DE JESÚS MAESTRE, DAVIER EXIXAMIR JIMÉNEZ MUÑOZ y ÓSCAR ENRIQUE 1 Folios 247 al 270

2 Folios 115 a 136 del cuaderno original No. 4. VANEGAS PALMERAS como presuntos coautores del delito de Homicidio en persona protegida siendo víctima VICTOR ENRIQUE CARPINTERO MANJARREZ. 5.- Ejecutoriadas las resoluciones de acusación, el proceso fue recibido el 12 de agosto de 2013 por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Valledupar por remisión que hiciera el Juzgado 4º Penal del Circuito de la misma ciudad cuando entró a ejercer en la Ley 906 de 20043. 6.- El 24 de octubre de 2013 el defensor de los sindicados presentó escrito solicitando se decrete la nulidad por falta de competencia, alegando que esta radicaba en la justicia penal militar indicando que: “…La investigación fue remitida por la justicia penal militar a la Fiscalía 67 UND y DIH de Bucaramanga por el Juzgado 21 de Instrucción Penal Militar, a quien le había propuesto colisión positiva de competencia la fiscalía en cita, pero en atención a que el juzgado 21 de instrucción penal militar carece de funciones de juez de conocimiento, pues en la Jurisdicción Castrense el facultado para negarse a conocer de cierto asunto, o por el contrario, reputarse como el competente, es el Juez de Brigada, no puede entenderse que la justicia penal militar renuncio a la competencia y por lo que la fiscalía 67 UNDH y DIH de Bucaramanga no se puede tener como competente, así haya propuesto colisión positiva de competencia, pues no fue el juzgado de instancia quien se pronunció sobre la competencia. En atención a que el

juzgado de instancia no se despojó de la competencia, ni se trabo conflicto de competencia, ni el honorable Consejo Superior de la Judicatura a radicado competencia para conocer del asunto a favor de la fiscalía 67 UNDH y DIH de Bucaramanga, ha de entenderse que la fiscalía en cita se abrogo facultades del Consejo Superior de la Judicatura, pues ha definido competencia en su favor, violentándose de esta forma el debido proceso, principio de legalidad y del Juez Natural. En atención a que la fiscalía 67 UNDH-DIH carece de competencia, es nula la resolución que decreta la nulidad del auto inhibitorio, de la resolución que avoca conocimiento, la resolución que define la situación jurídica a los procesados y todas las actuaciones surtidas por funcionario carente de competencia. Se violentó el 3 Folio 80 del cuaderno original No. 7. principio de cosa juzgada del auto inhibitorio, primero por cuanto fue declarado nulo por funcionario no competente, segundo porque al carecer de elemento probatorio nuevo a al fecha en que este fue revocado, no ha podido ser revocado dicho auto, violentándose de esta forma el principio al debido proceso y cosa juzgada”. (Folios 135 a 139 del cuaderno original No. 7) 7.- Mediante proveído del 27 de noviembre de 2013 el Juzgado 3º Penal del Circuito del Distrito Judicial de Valledupar negó por improcedente la solicitud de nulidad deprecada por el defensor de los señores ESTEBAN JOSÉ GUERRA PATERNINA y OTROS, al indicar que: “Es evidente que desde todo punto de vista la solicitud es improcedente;

primero porque si se está planteando la carencia de competencia por parte de este juzgado, no puede pedir que el incompetente decrete una nulidad de la actuación dado que por expresa indicación del artículo 97 del C.P.P. la nulidad debe de decretarla en quien quede radicada la competencia; y segundo porque la solicitud de nulidad es extemporánea en razón de que debió de proponerse en el término indicado en el artículo 400 del CPP, sin que ello amerite mayores disertaciones. Ahora bien, el señor defensor al parecer lo que está proponiendo es que se decrete una nulidad de la actuación e “invitando” a que este juzgado proponga colisión de competencia con la justicia penal militar, lo que igualmente es improcedente dado que la colisión de competencia debe ser propuesta en forma expresa por los sujetos procesaleso aún de oficio – por razones serias y justificadas. Tampoco es de recibo que haya que intervenir necesariamente el CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA para dirimir un conflicto de competencia, pues simplemente es necesario que los funcionarios que conocen del proceso acepten, el uno a declararse no competente y el que recibe el proceso a aceptar los argumentos y asumir la competencia, lo que significaría que no existiría conflicto para resolver. Es bueno insistir que consideramos que la cesión del proceso a la Fiscalía, para tramitarse la investigación por la jurisdicción ordinaria, a petición de esta y remitido el proceso por la jurisdicción penal militar aceptando los planteamientos de aquella, no generó en ningún caso controversia por lo que no era necesario remitir el proceso ante el CONSEJO SUPERIOR DE LA

JUDICATURA ante la carencia de conflicto. Ahora bien al avocar conocimiento la Fiscalía, lo lógico era que decretara la nulidad del auto inhibitorio y equivocado el planteamiento de que el referido auto inhibitorio hace tránsito a cosa juzgada pues la referida decisión puede ser revocada de oficio o a petición del denunciante o querellante aunque se encuentre ejecutoriada…Lo anterior significa que el hecho de que la Fiscalía haya considerado la reapertura de la investigación y para ello revocar el auto inhibitorio, no es ninguna irregularidad que amerite la invalidación de la actuación. No se puede olvidar, como argumento central de estos planteamientos, que los hechos materia de esta investigación fueron realizados antes de la vigencia de la Ley 906 de 2004, es decir su investigación y juzgamiento está consagrado bajo la ritualidad de la Ley 600 de 2000, donde tanto los fiscales como los jueces de instrucción penal militar son funcionarios con capacidad para provocar, aceptar, solicitar o rechazar la competencia.” (Folios 161 a 163 del cuaderno original 7) 8.- Mediante escrito del 30 de enero de 2014 el abogado defensor interpuso recurso de apelación en contra de la anterior determinación y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar en proveído del 5 de marzo del año que avanza, resolvió ABSTENERSE de proferir decisión alguna y sostuvo en forma expresa que el camino a seguir no era la proposición de una nulidad, sino promover colisión de competencia. 9Una vez arribado el expediente al Juzgado 3º Penal del Circuito de

Valledupar, mediante escrito del 27 de junio de 2014 el defensor de los implicados propuso y promovió colisión de competencia, alegando como argumento central que: “…no existiendo cosa juzgada material en el asunto de la competencia y estando demostrado que los procesados tienen fuero militar, que los procesados a excepción del señor Nivaldo Maestre (pues este no participó en desarrollo de la operación), estaba en servicio cuando causaron la muerte del señor Carpintero en un escenario de combate y que por lo mismo sus actos tienen relación directa con el servicio, el proceso debe adelantarse por la justicia penal militar. En atención que no existen dudas sobre la calidad de militares de los procesados del fuero militar con que están revestidos los procesados, de que el resultado operacional reportado por ellos fue ejecutado en servicio y que tiene relación con el servicio, pues la muerte del señor VICTOR ENRIQUE CARPINTERO MANJAREZ se produjo en desarrollo de una orden de operación y dentro de un escenario de un combate” (Folios 54 a 68 del cuaderno original No. 8). 7.- El 4 de julio de 2014 el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Valledupar mediante providencia consideró que es competente para seguir conociendo del asunto señalando que: “…el delito que se investiga no tiene relación alguna con el servicio y sin que sea un argumento pre juzgador de responsabilidades, se sostuvo que la cesión del proceso a la Fiscalía, para tramitarse la investigación por la jurisdicción ordinaria, a petición de esta y remitido el proceso por la jurisdicción penal militar aceptando los planteamientos de aquella, no generó

en ningún caso controversia por lo que no era necesario remitir el proceso ante el Consejo Superior de la Judicatura ante la carencia de conflicto. Las conductas punibles cometidas en relación con el servicio, son las que se desarrollan en cumplimiento de su función constitucional, determinada claramente en el artículo 218 de la Constitución Nacional, tratándose de la Policía Nacional o el Ejército Nacional”. Ordenando remitir el presente proceso a esta Superioridad para dirimir la colisión planteada (Folios 107 a 109 del cuaderno original No. 8).

CONSIDERACIONES DE LA SALA

COMPETENCIA.

Al tenor de lo preceptuado en el numeral 6º del artículo 256 de la Constitución Política, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para dirimir el conflicto de competencia surgido entre diferentes jurisdicciones.

Precisa la norma superior: “Corresponde al Consejo Superior de la Judicatura (…) las siguientes atribuciones: (…)

6. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones (…)” Esta atribución constitucional es desarrollada por el numeral 2° artículo 112 de la Ley 270 de 1996, -Estatutaria de Administración de Justicia-, al indicar que esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura tiene facultad para dirimir los conflictos de competencia que se susciten entre las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales. Literalmente enseña la norma: “Art. 112. Corresponde a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del

Consejo Superior de la Judicatura (…)

2. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran ente las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales, salvo los que se prevén en el artículo 114, numeral tercero, de esta ley y entre los consejos seccionales o entre dos salas de un mismo consejo seccional.” Ahora bien, es necesario traer a colación la Ley 600 de 2000, ya que el proceso penal de marras está siendo tramitado bajo este estatuto procedimental, y en cuanto al tema de colisión de competencias, indica: Artículo 95. Procedimiento. La colisión puede ser provocada de oficio o a solicitud de los sujetos procesales, cuando existan razones serias y así lo indique el acervo probatorio.

El funcionario judicial que la proponga se dirigirá al otro exponiendo los motivos que tiene para conocer o no del caso concreto. Si éste no lo aceptare, contestará dando la razón de su renuencia, y en tal caso dará cuenta al funcionario judicial competente, para que dentro de los tres (3) días siguientes decida de plano la colisión. Artículo 96. Cómo se promueve. Cualquiera de los sujetos procesales puede suscitar la colisión de competencias por medio de memorial dirigido al funcionario judicial que esté conociendo de la actuación procesal o al que considere competente para dicho conocimiento. Si el funcionario judicial ante quien se formula la solicitud la hallare fundada, provocará la colisión de competencias. Artículo 97. Efectos. Provocada la colisión no se suspenderá la actuación

procesal, salvo que se encuentre en la etapa de juzgamiento, pero las nulidades a que hubiere lugar sólo podrán ser decretadas por el funcionario judicial en quien quede radicada la competencia. Mientras se dirime la colisión, lo referente a las medidas cautelares será resuelto por el funcionario judicial que tuviere el proceso en el momento en que deba tomarse la respectiva decisión. En todo caso no se podrá proferir sentencia hasta que se haya dirimido el conflicto”. Es necesario establecer que las normas del sistema penal inquisitivo de la Ley 600 de 2000, las cuales regulan que para entender debidamente trabado el conflicto de jurisdicciones, se debía contar con las investigaciones de los dos representantes de cada jurisdicción y si faltaba el pronunciamiento de alguna de las autoridades se entendía como no trabado y esta Sala se inhibía de dirimirlo, disponiendo la remisión de las diligencias al representante de la jurisdicción que aún no se había expresado sobre el asunto y una vez cumplido tal requisito, se procedía por la Colegiatura a adoptar la decisión correspondiente en derecho. Tal posición con la entrada en vigencia del sistema acusatorio penal (Ley 906 de 2004), se tuvieron varios pronunciamientos de esta Sala, hasta cuando la Sala en el caso del “grafitero” u homicidio del joven Diego Felipe Becerra Lizarazo, amplió los alcances de su jurisprudencia y se pronunció frente a la solicitud de definición de competencia formulada por la apoderada de las víctimas, abogada Myriam Pachón Murcia, sin que hubiese

pronunciamiento expreso de los representantes de las jurisdicciones, decisión aprobada mediante el Acta N° 112, del 29 de noviembre de 2011, radicado N° 2011-02875-00 M. P. José Ovidio Claros Polanco. En aquella oportunidad la Sala reiteró la línea de privilegiar el derecho sustancia l sobre el forma l y dio alcance a los principios de economía y celeridad , precisando la legitimidad en cabeza de los sujetos procesales, al interior de la causa en el Sistema Penal Acusatorio para solicitar una definición de competencia, para el caso examinado frente a las víctimas. En tal sentido, definió la misma, sin el pronunciamiento de los representantes de la Jurisdicción Ordinaria y Penal Militar, tras establecer como razones suficientes los elementos de convicción recaudados en el expediente para habilitar el pronunciamiento y definirla. De cara a lo anteriormente indicado, se reviste esta Sala de facultades para resolverlo, y a ello se procederá, de conformidad con el artículo 228 de la Constitución Política de Colombia, en cuanto a la prevalencia del derecho sustancial sobre las meras formalidades.

EL CASO EN ESTUDIO.

El caso que concita la atención de la Sala, es la colisión de competencias propuesta por el defensor de los procesados al proponerle al Juzgado Tercero Penal del Circuito de Valledupar se separara del conocimiento del proceso penal seguido contra miembros del Ejército Nacional, por hechos que tuvieron ocurrencia el 29 de septiembre de 2004, en el sitio conocido como BETANIA del corregimiento de SAN JOSÉ ORIENTE del municipio de La Paz

(Cesar), en la cual resultó abatido por integrantes de las Tropas del Batallón LA POPA de Valledupar un NN masculino (al parecer de nombre VÍCTOR ENRIQUE CARPINTERO MARTÍNEZ) El punto clave de discusión obvio, como están presentados los hechos, debe analizarse atendiendo los postulados que establece el artículo 221 de la Constitución Política4, a propósito de los delitos cometidos por los miembros de las Fuerzas Armadas y del extenso y riguroso análisis que de éstos hizo la Corte Constitucional5, de cara al fuero militar, exponiendo la hermenéutica 4 El citado artículo prevé el fuero militar así: “De los delitos cometidos por la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar”. 5 Sent. C-358 de 1997. M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz. que desde el punto de vista de la norma señalada, deben reunirse dos requisitos esenciales: i) Que el comportamiento reprochable haya sido cometido por un servidor perteneciente a la fuerza pública en servicio activo, y, ii) Que el acto u omisión realizada tenga relación con el mismo servicio oficial asignado al funcionario. Esta última condición, se establece por el juzgador sobre la base de una interpretación restrictiva, dado el carácter excepcional y restringido de la regla del juez natural que implica el fuero militar. Sobre el ámbito del fuero penal militar, debe indicarse: “ a) Que para que un delito sea de competencia de la justicia penal militar debe existir un vínculo claro de origen entre él y la

actividad del servicio, esto es, el hecho punible debe surgir con una extralimitación o un abuso de poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del cuerpo armado; b) Que el vínculo entre el hecho delictivo y la actividad relacionada con el servicio se rompe cuando el delito adquiere una gravedad inusitada, tal como ocurre con los llamados delitos de lesa humanidad. En estas circunstancias, el caso debe ser atribuido a la jurisdicción ordinaria, dada la total contradicción entre el delito y los cometidos constitucionales de la Fuerza Pública y c) Que la relación con el servicio debe surgir claramente de las pruebas que obran dentro del proceso. Puesto que la justicia penal militar constituye la excepción a la norma ordinaria”. (Sentencia C-358 de 1997 MP. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz).

EL PROBLEMA JURÍDICO Y SU SOLUCIÓN.

Conforme con lo anterior, en este caso, tratándose de conflicto de competencias, corresponde a esta Sala por virtud de la Constitución y la ley, determinar a qué autoridad judicial le concierne el conocimiento de este asunto, es decir, el proceso adelantado en contra de miembros del Ejército Nacional, por el punible de HOMICIDIO EN PERSONA PROTEGIDA, conforme a las pruebas obrantes en el investigativo. Previo a entrar al estudio del presente asunto, es necesario precisar que el Fuero Militar, como institución, permite fijar la competencia en la Jurisdicción especializada para el conocimiento de delitos cometidos por miembros activos de las fuerzas militares y se encuentra consagrado en el artículo 221

de la Carta Política, modificado por el Acto Legislativo No. 02 de 1995, en los siguientes términos: “Artículo 221. De los delitos cometidos por miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o Tribunales Militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o retiro”. De la norma en cita se desprenden como presupuestos esenciales para que la Jurisdicción Penal Militar aprehenda el conocimiento de un delito, los siguientes:

1. Un elemento subjetivo : que consiste en la calidad de miembro de la fuerza pública, o sea, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional en servicio activo y

2. Un elemento funciona l: el cual consiste en la relación de los delitos con el servicio o las funciones de la fuerza pública, consagrados en los artículos 217 y 218 de la Constitución Política, en virtud de los cuales: “Las fuerzas militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional”, y el fin primordial de la Policía Nacional es el: “Mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz.” Ha sido comúnmente aceptado por la jurisprudencia y la doctrina, que una actuación delictiva tiene relación con el servicio cuando ésta es realizada por un miembro de la fuerza pública y éste se encuentra en cumplimiento o en

ejercicio regular de las funciones a él asignadas, siempre y cuando la conducta reprochada tenga íntima afinidad y coetaneidad con esas mismas funciones.

Se dice entonces: “que lo que guarda relación con el servicio es aquello que se desprende naturalísticamente del mismo, pero que se transforma en punible cuando concurren el exceso o la extralimitación o cuando igualmente se aprovecha indebidamente la condición del servicio para facilitar la comisión de un reato”6 6 Auto del 6 de mayo de 1999. M. P. Dr. Álvaro Echeverri Uruburu. Rad. 19990302A.

Refiriéndose a este tema ha expresado la Corte Constitucional: “(…) La jurisdicción penal militar constituye una excepción constitucional a la regla del juez natural general. Por ende, su ámbito debe ser interpretado de manera restrictiva, tal como lo precisa la Carta Política al establecer en su artículo 221 que la justicia penal militar conocerá de delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, en relación con el mismo servicio. Conforme a la interpretación restrictiva que se impone en este campo, un delito está relacionado con el servicio únicamente en la medida en que haya sido cometido en el marco del cumplimiento de la labor-es decir, del servicioque ha sido asignada por la Constitución y la Ley a la fuerza pública. Esta definición implica las siguientes precisiones acerca del ámbito del fuero penal militar: Que para que un delito sea de competencia de la justicia penal militar debe existir un vínculo claro de origen entre él y la actividad del servicio, esto es, el hecho punible debe surgir como una extralimitación o un abuso del poder ocurrido en el marco de

una actividad ligada directamente a una función propia del servicio y debe ser próximo y directo, y no puramente hipotético y abstracto. Esto significa que el exceso o la extralimitación deben tener lugar durante la realización de una tarea que en si misma constituya un desarrollo legítimo de los cometidos de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional. En efecto, en tales eventos no existe concretamente ninguna relación entre el delito y el servicio, ya que en ningún momento el agente estaba desarrollando actividades propias del servicio, puesto que sus comportamientos fueron ab initio criminales”7. Sobre el particular, esa Corporación Constitucional en la sentencia C-358 de 1997, también sostuvo: “Análisis de la expresión “con ocasión del servicio o por causas de éste o de funciones inherentes a su cargo” (…)

2. En los precisos términos de la Constitución Política, la jurisdicción penal militar conoce (1) de los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, (2) siempre que ellos tengan ‘relación con el mismo servicio’. De esta manera, la misma Carta ha determinado los elementos centrales de la competencia excepcional de la justicia castrense, con lo cual limita el ámbito de acción del legislador en este campo y exige un más estricto control de constitucionalidad sobre él, pues, como bien se expresó en la Sentencia C-081/96 de esta Corporación, entre más definida se encuentre una institución por la Carta, menor será la libertad de configuración del Legislador sobre ella. Por ende, la ley que señala cuáles son los delitos que corresponde conocer a esta jurisdicción debe

respetar la orden constitucional que impone tanto el contenido esencial del fuero militar como su carácter limitado y excepcional. La extensión de éste, por fuera de los supuestos constitucionales, menoscabaría la jurisdicción ordinaria, que se impone como juez natural general, por mandato de la misma 7 Sentencia C-358 del 5 de agosto de 1997. Constitución y, por contera, violaría asimismo el principio de igualdad, el cual sólo se concilia con una interpretación restrictiva de las excepciones a la tutela judicial común8.

3. La expresión ‘relación con el mismo servicio’, a la vez que describe el campo de la jurisdicción penal militar, lo acota de manera inequívoca. Los delitos que se investigan y sancionan a través de esta jurisdicción no pueden ser ajenos a la esfera funcional de la fuerza pública. Los justiciables son únicamente los miembros de la fuerza pública en servicio activo, cuando cometan delitos que tengan ‘relación con el mismo servicio’. El término ‘servicio’ alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militares - defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional - y de la policía nacional - mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica.

4. La norma constitucional parte de la premisa de que el miembro de la fuerza pública actúa como tal, pero también se desempeña como persona y ciudadano. El servicio público no

agota ni concentra todo el quehacer del miembro de la fuerza 8 “Diversas sentencias de la Corte Suprema de Justicia y de la Corte Constitucional han reiterado que el fuero penal militar tiene carácter excepcional y restringido. Al respecto ver, entre otras, las siguientes providencias de la Corte Suprema de Justicia: sentencia del 4 de octubre de 1971, M.P. Eustorgio Sarria, Gaceta Judicial CXXXVIII, p. 408; auto del 22 de septiembre de 1989, M.P. Edgar Saavedra, proceso 4065; sentencia del 14 de diciembre de 1992, M.P. Dídimo Páez, proceso 6750; sentencia del 7 de julio de 1993, M.P. Gustavo Gómez, proceso 7187; sentencia del 26 de marzo de 1996, M.P. Jorge Córdoba, proceso 8827. Entre la jurisprudencia de la Corte Constitucional ver el auto 012 de 1994, M.P. Jorge Arango, y las sentencias C-399 de 1995 y C-17 de 1996, M. P. Alejandro Martínez Caballero”. pública, como por lo demás ocurre con cualesquiera otra persona. La totalidad de los actos u omisiones del miembro de la fuerza pública no puede, en consecuencia, quedar comprendida dentro del fuero castrense. Para los efectos penales, se torna imperioso distinguir qué actos u omisiones se imputan a dicho sujeto como miembro activo del cuerpo militar o policial, y cuáles se predican de su actividad propia y singular como persona o ciudadano ordinario. La distinción es básica y obligada si se quiere preservar la especialidad del derecho penal militar, que

complementa el derecho penal común, pero que en modo alguno lo sustituye. (…). La exigencia de que la conducta punible tenga una relación directa con una misión o tarea militar o policiva legítima, obedece a la necesidad de preservar la especialidad del derecho penal militar y de evitar que el fuero militar se expanda hasta convertirse en un puro privilegio estamental. En este sentido, no todo lo que se realice como consecuencia material del servicio o con ocasión del mismo puede quedar comprendido dentro del derecho penal militar, pues el comportamiento reprochable debe tener una relación directa y próxima con la función militar o policiva. El concepto de servicio no puede equivocadamente extenderse a todo aquello que el agente efectiva