CSDJ - F11001010200020140176100ADJUNTA20150209205117-2015

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., cuatro (4) de febrero de dos mil quince (2015) Magistrado Ponente: Dr. NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO Radicación No. 110010102000201401761 00

Registro proyecto: 27 de octubre de 2014

Aprobado según Acta N° 7 de 4 de febrero de 2015

REFERENCIA: Conflicto negativo de jurisdicción Juzgados 4º Laboral y 4º Administrativo del

COLISIONANTES: Circuito de Santa Marta Asignar a la jurisdicción de lo contencioso DECISIÓN: admininstrativo

I. OBJETO DE LA DECISION Procede la Sala a dirimir el conflicto negativo de jurisdicciones surgido entre el Juzgado 4º Laboral del Circuito de Santa Marta y el Juzgado 4º Administrativo del Circuito de Santa Marta, con ocasión de la demanda ordinaria laboral presentada por la señora Yucelis Judith Gutiérrez Manga contra el Departamento del Magdalena – Secretaría de Educación Departamental, y contra el señor Adolfo Enrique Herrera Monsalve, propietario del establecimiento de comercio Chemical Product’s.

II. HECHOS Y ACTUACION PROCESAL 1.- El 5 de diciembre de 2013 se repartió al Juzgado 4º Laboral del Circuito de Santa Marta, con el número de radicación 2013-00469, la demanda ordinaria laboral que mediante apoderada presentó la señora Yucelis Judith Gutiérrez Manga contra

el Departamento del Magdalena – Secretaría de Educación Departamental, y contra Conflicto de Jurisdicción Radicado número: 110010102000201401761 00 el señor Adolfo Enrique Herrera Monsalve, propietario del establecimiento de comercio Chemical Product’s1. 2.- Las pretensiones de dicha demanda son esencialmente las siguientes: i) Que se declare la solidaridad entre el señor Adolfo Enrique Herrera Monsalve y el Departamento del Magdalena respecto de las obligaciones laborales y de seguridad social incumplidas por el primero de ellos frente a la demandante, para el periodo comprendido entre el 1º de abril de 2011 hasta el 20 de mayo de 2011. ii) Que se condene a los demandados al pago de los siguientes conceptos, debidamente indexados, en favor de la demandante: a) salarios no pagados; b) horas extras; c) cotizaciones de seguridad social; d) prestaciones sociales (subsidio de transporte, dotación, cesantías con sus intereses, primas, vacaciones); e) indemnización por despido injusto; f) indemnización moratoria; relacionados con el periodo que va del 1º de abril de 2011 al 20 de mayo de 2011. iii) Y que, de otra parte, se declare directa y exclusivamente responsable al Departamento del Magdalena al pago de salarios, prestaciones y demás emolumentos adeudados a la demandante, en relación con el periodo comprendido entre el 21 de mayo de 2011 y el 30 de septiembre de 2011; y se le condene en consecuencia al pago de dichos conceptos. 3.- De los hechos de la demanda y documentos anexos se desprende que la

demandante, señora Yucelis Judith Gutiérrez Manga, habría trabajado como aseadora de la institución educativa departamental San José (Urbana de Varones No. 2) en el municipio de Sitio Nuevo, en un periodo total que va del 1º de abril de 2011 al 30 de septiembre de 2011. Ahora bien, en la demanda se precisa que ese periodo total es el resultado de unir dos periodos – en principio distintos – en uno solo. En efecto, durante el periodo que va del 1º de abril de 2011 al 20 de mayo de 2011, la demandante habría sido contratada verbalmente por el señor Adolfo Enrique Herrera Monsalve, propietario del establecimiento de comercio Chemical Product`s, pues en aquel momento este último tenía vigente un contrato de prestación de servicios con el Departamento del 1 Fl. 1 a 105 c.o. Conflicto de Jurisdicción Radicado número: 110010102000201401761 00 Magdalena cuyo objeto era la prestación de los servicios de celadores y aseadores para los institutos educativos departamentales del Magdalena. Y, de otro lado, la demanda relata que, luego de terminado el vínculo entre el departamento y el contratista Herrera Monsalve (Chemical Product’s), las autoridades departamentales habrían decidido continuar recibiendo los servicios de aseo de la aquí demandante, mediante contrato verbal entre esta y el Departamento del Magdalena – Secretaría de Educación – Instituto San José de Sitio Nuevo. Esta última fase de la relación de trabajo se habría dado del 21 de mayo de 2011 al 30 de septiembre de 2011. 4.- Posición del Juzgado 4º Laboral del Circuito de Santa Marta. Por auto del 24

de febrero de 2014, el Juzgado 4º Laboral del Circuito de Santa Marta se abstuvo de avocar el conocimiento del asunto tras declarar la falta de jurisdicción y, en consecuencia, ordenó remitir el expediente al reparto de los juzgados administrativos2. Para ese despacho judicial, de la demanda se desprende la intención de declarar un vínculo laboral directamente entre la demandante y la Administración departamental, con la particularidad de que se vincula igualmente al proceso a un particular cuya responsabilidad y condena también se pide. Puntualmente, el Juez 4º Administrativo de Santa Marta señaló que “al buscarse a través este proceso que se condene al Departamento del Magdalena al pago de unas acreencias laborales y determinarse que (el demandante) prestó sus servicios vinculado directamente por esa entidad pública, y el cargo ejercido era el de Aseadora, el cual, según el Decreto 3135 de 1968, no está dentro de los que se encargan de la construcción y sostenimiento de obras públicas, es decir, que no figuraría como trabajadora oficial en el caso planteado, del material probatorio y lo expuesto, se puede inferir que existe una probabilidad mínima que la entidad pública sea condenada, por lo que si así ocurriere estamos ante una vinculación legal y reglamentaria que le quita competencia y jurisdicción esta Agencia Judicial según lo plasmado en el artículo 2 del CPT y SS y el artículo 104 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y daría lugar a aplicar lo definido por la Jurisprudencia del Consejo de Estado como factor de conexión y el denominado fuero de atracción, dada la presencia en la presente

2 Fl. 107-110 c.o. Conflicto de Jurisdicción Radicado número: 110010102000201401761 00 demanda de un particular que también está siendo enjuiciado según los hechos de la demanda”. Luego de exponer algunos apartes de la sentencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado del 29 de agosto de 2010 (Rad. 1995-00670-01 (15526), C.P. Dr. Mauricio Fajardo Gómez), el Juzgado 4º Administrativo de Santa Marta concluyó que el proceso debía adelantarse ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo y no ante la ordinaria laboral. 5.- Posición del Juzgado 4º Administrativo Oral del Circuito de Santa Marta. Repartido nuevamente el asunto, esta vez ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo y con radicación No. 2014-00052, le correspondió al Juzgado 4º Administrativo de Santa Marta. Inicialmente, por auto del 17 de marzo de 2014, ese despacho judicial inadmitió la demanda y ordenó al demandante su adecuación de conformidad con el CPACA – ley 1437 de 2011 (fl. 114-116 c.o.). El demandante interpuso recurso de reposición contra dicho auto, impugnación que fue resuelta por auto del 16 de mayo de 20143. En esta última providencia se resolvió reponer el auto del 17 de marzo de 2014, para en su lugar declarar la falta de jurisdicción y competencia para conocer del asunto. Se ordenó además la remisión del expediente al Juzgado 4º Laboral del Circuito de Santa Marta, por estimarlo competente y se advirtió que, en caso de que

dicho despacho judicial no asumiese competencia, surgiría un conflicto de jurisdicción que deberá dirimir la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura. En sus consideraciones, el Juez 4º Administrativo de Santa Marta advirtió que, de conformidad con el artículo 155.2 del CPACA – ley 1437 de 2011, los jueces administrativos conocen únicamente en materia laboral de los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho que no provengan de un contrato de trabajo. En consecuencia, puesto que en la demanda se expone que la controversia proviene del presunto incumplimiento de las obligaciones del empleador Adolfo Herrera Monsalve, propietario del establecimiento de comercio Chemical Product’s, que se desprenden del contrato de trabajo celebrado con la demandante, la jurisdicción de lo contencioso administrativo carecería de jurisdicción para conocer del asunto. 3 Fl. 134-135 c.o. Conflicto de Jurisdicción Radicado número: 110010102000201401761 00 Concluyó que, en aplicación del artículo 2.6 del CPTSS, modificado por el artículo 2 de la ley 712 de 2001, la competencia para dicho caso la tienen los jueces laborales del circuito. 6.- Por auto del 18 de junio de 2014 (fl. 137 c.o.), el Juzgado 4º Laboral del Circuito de Santa Marta reiteró su posición en el sentido de considerar que el competente para conocer de la demanda de la señora Yucelis Judith Gutiérrez Manga es el Juzgado 4º Administrativo de Santa Marta, por lo que estimó surgido un conflicto de

jurisdicción y ordenó la remisión del expediente a esta Corporación en tanto que tribunal de conflictos. El 15 de julio de 2014 se recibió en esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria la actuación remitida por el Consejo Seccional de la Judicatura del Magdalena, al cual se había erradamente enviado el expediente, para efectos de dirimir la colisión de jurisdicciones surgida4.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.- Competencia La Sala Jurisdiccional Disciplinaria de esta Corporación es competente para resolver los conflictos de competencia que se presenten entre la jurisdicción ordinaria – en cualquiera de sus especialidades – y la de lo contencioso administrativo. Así lo establece el artículo 256, numeral 6 de la Constitución Política y lo desarrolla el artículo 112, numeral 2 de la ley 270 de 1996. 2.- Problema jurídico Le corresponde a la Sala determinar cuál jurisdicción, entre la contencioso administrativa y la ordinaria en su especialidad laboral y de seguridad social, es la competente para conocer de una demanda presentada por una persona natural que habría trabajado para un colegio público departamental durante dos periodos continuos; a saber, el primer periodo mediante contrato de trabajo verbal con un particular contratista del departamento, encargado de prestar el servicio de vigilancia y aseo de varios colegios públicos departamentales; luego, el segundo periodo – sin mediar interrupción – en virtud de “acuerdo verbal” con las 4 Fl. 1 c. CSJ Conflicto de Jurisdicción Radicado número: 110010102000201401761 00 autoridades departamentales responsables del colegio donde laboraba como aseadora.

Para resolver el problema principal de asignación de jurisdicción se hace necesario

verificar el real sentido y alcance de la demanda formulada mediante apoderada por la señora Gutiérrez Manga contra el Departamento del Magdalena – Secretaría de Educación Departamental, y contra el señor Adolfo Enrique Herrera Monsalve, propietario del establecimiento de comercio Chemical Product’s. Una vez resuelto este primer problema, la Sala deberá verificar si procede preguntarse acerca del tipo de vinculación que como servidora pública departamental le correspondería hipotéticamente y en abstracto a la demandante, con el fin de determinar en detalle la naturaleza de esta controversia de carácter laboral. 3.- Solución del conflicto Para dirimir la presente colisión de jurisdicciones, esta Sala procederá a fijar de manera general y en abstracto el marco normativo a seguir en estos asuntos (3.1), para luego analizar y efectuar su aplicación al caso concreto (3.2). 3.1El marco normativo aplicable El sector de la Rama Judicial especializado en administrar Justicia en los asuntos laborales y de seguridad social hace parte de la jurisdicción ordinaria, cuyo rasgo característico es su cláusula general o residual de competencia, en relación con las demás jurisdicciones constitucional y legalmente reconocidas. De ahí que el punto de partida para resolver el presente conflicto de jurisdicción sea lo dispuesto en el artículo 12 de la ley estatutaria 270 de 1996, en virtud del cual la jurisdicción ordinaria “conocerá de todos los asuntos que no estén atribuidos por la Constitución o la ley a otra jurisdicción”. Asimismo, pasando ahora al campo específico del derecho del trabajo, debe tenerse en cuenta que los artículos 2.1 y 2.6 del Código Procesal del Trabajo y de la

Seguridad Social, modificado por la ley 712 de 2001, establecen que la jurisdicción ordinaria laboral y de seguridad social conoce de las demandas declarativas y de condena derivadas de “los conflictos jurídicos que se originen directa o Conflicto de Jurisdicción Radicado número: 110010102000201401761 00 indirectamente en el contrato de trabajo”, así como de aquellos “que se originan en el reconocimiento y pago de honorarios o remuneraciones por servicios personales de carácter privado, cualquiera que sea la relación que los motive”. Ahora bien, para que la cláusula general o residual a favor de la jurisdicción ordinaria opere, debe previamente verificarse que no exista norma especial que atribuya el conocimiento de cierto tipo de procesos a una de las jurisdicciones especiales. Así, en lo relativo a demandas laborales, deberá verificarse si existe, o no, norma especial que atribuya el conocimiento de ese tipo de asuntos a otra jurisdicción. Procede entonces verificar concretamente el marco normativo aplicable a los procesos laborales que específicamente pueden someterse a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, con base en lo previsto en el CPACA – ley 1437 de 2011, estatuto procesal vigente al momento de la presentación de la demanda y que deberá aplicarse al estudiar el presente asunto, tal como lo dispone su artículo 308. Al respecto se encuentra que, de conformidad con el primer inciso del artículo 104 del CPACA5, se sigue un criterio general orgánico o subjetivo, subordinado a un criterio material o sustancial, para asignarle competencia a la jurisdicción de lo contencioso administrativo cuando se demande a una entidad pública o a un

particular que ejerza función administrativa en razón de disputas originadas en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo. Ahora bien, en el numeral 4 del mismo artículo 104 CPACA se establece una norma especial de delimitación del objeto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo en materia laboral, pues en la primera parte de dicho numeral se dispone que la referida jurisdicción conoce de los procesos “relativos a la relación legal y reglamentaria entre los servidores públicos y el Estado”. De lo anterior se desprende que aquellas demandas judiciales con pretensiones declarativas y de condena adelantadas por quienes de acuerdo con la ley sean o tengan vocación de ser reconocidos como empleados públicos, dirigidas contra entidades públicas, son 5 Ley 1437 de 2011, artículo 104, inciso primero: “La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa”. Conflicto de Jurisdicción Radicado número: 110010102000201401761 00 de competencia exclusiva y excluyente de la justicia especial contencioso administrativa. Ahora bien, el criterio general fijado en el precitado inciso primero del artículo 104 del CPACA no es absoluto, sino relativo, toda vez que no opera en presencia de normas especiales que dispongan lo contrario. Es por esa razón normativa que el numeral 4

del artículo 104 del CPACA se complementa plenamente con lo previsto en el numeral 4 del artículo 105 del mismo estatuto procesal. En efecto, esta última disposición da una definición negativa de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, al excluir del conocimiento de dicha jurisdicción especial “los conflictos de carácter laboral surgidos entre las entidades públicas y sus trabajadores oficiales”. 3.2El caso concreto Como esta Sala lo ha sostenido permanentemente desde un punto de vista hermenéutico, “no es el nomen juris de la demanda lo que determina la jurisdicción a tramitar el proceso, sino la real pretensión y objeto del litigio”6, de tal modo que corresponde al Consejo Superior de la Judicatura, en su calidad de tribunal de conflictos inter-jurisdiccionales, interpretar con carácter vinculante las normas que atribuyen competencias a las jurisdicciones que entran en colisión. Esta labor interpretativa está íntimamente ligada al análisis del caso concreto que consiste en la verificación de la realidad procesal de lo que se pretende con la demanda, integrando para ello las circunstancias de hecho y de derecho que la rodean y condicionan. En cuanto al caso concreto, se constata que las pretensiones de la demanda están ciertamente relacionadas con una controversia de naturaleza laboral, mas habrá de especificarse su verdadero sentido y alcance procesal. Al respecto, si bien a partir de la redacción de la demanda presentada por la señora Gutiérrez Manga podrían surgir distintas hipótesis iniciales, lo cierto es que de ellas el juez

6 CSJ, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, sentencia del 16 de enero de 2013, Rad. 2012-02113, M.P. Dra. María Mercedes López Mora. En aquella ocasión, esta Sala agregó que “Aceptar el rótulo de la demanda como determinante en la escogencia de la jurisdicción, es dejar al arbitrio de las partes algo que es potestativo de legislador, es la Ley la que establece las reglas de competencia, sólo que por interpretaciones que suelen dar a ciertas normas los operadores judiciales, registran las diligencias posiciones encontradas frente a hechos aparentemente confusos, donde surge necesaria la intervención del (sic) un juez del conflicto, quien por mandato Constitucional y legal adscribe el conocimiento al competente con fuerza vinculante para los intervinientes y los Jueces trabados en el conflicto”. Conflicto de Jurisdicción Radicado número: 110010102000201401761 00 de fondo deberá seleccionar una sola y correcta interpretación de lo que se pretende in fine con la demanda. Por tal razón, la Sala delimitará a grandes rasgos el real alcance, objeto y finalidad de la demanda y del litigio a partir de las dos hipótesis interpretativas siguientes: a) Hipótesis 1. Se trata de una controversia laboral entre particulares, desprendida de un contrato de trabajo verbal sometido al derecho del trabajo (régimen del Código Sustantivo del Trabajo y demás normas constitucionales e infraconstitucionales concordantes). Bajo esta hipótesis, se vincularía accesoriamente al proceso a una entidad estatal para responder de manera solidaria – en aplicación del artículo 34 del CST7 – por las obligaciones laborales

asumidas por su contratista, quien directamente contrató al demandante8. Aquí, no se reclamaría la calidad de servidor público de la demandante y, de otro lado, el juez deberá decidir si declara o no la solidaridad respecto de la entidad pública. Esta parte de la hipótesis corresponde a lo sostenido por el Juez 4º Administrativo del Circuito de Santa Marta en auto del 16 de mayo de 2014. Ahora bien, según esta misma hipótesis sobre el alcance y finalidad de la demanda, a la controversia descrita anteriormente se habría acumulado la pretensión de resolver un segundo litigio laboral; pero este último sería de naturaleza laboral administrativa, pues tiene un supuesto fáctico distinto que 7 ARTICULO 34. CONTRATISTAS INDEPENDIENTES. <Artículo modificado por el artículo 3o. del Decreto 2351 de 1965. El nuevo texto es el siguiente:> 1o) Son contratistas independientes y, por tanto, verdaderos patronos y no representantes ni intermediarios, las personas naturales o jurídicas que contraten la ejecución de una o varias obras o la prestación de servicios en beneficios de terceros, por un precio determinado, asumiendo todos los riesgos, para realizarlos con sus propios medios y con libertad y autonomía técnica y directiva. Pero el beneficiario del trabajo o dueño de la obra, a menos que se trate de labores extrañas a las actividades normales de su empresa o negocio, será solidariamente responsable con el contratista por el valor de los salarios y de las prestaciones e indemnizaciones a que tengan derecho los trabajadores, solidaridad que no obsta para que el beneficiario estipule con el contratista las garantías del caso o para que repita contra él lo

pagado a esos trabajadores. 2o) El beneficiario del trabajo o dueño de la obra, también será solidariamente responsable, en las condiciones fijadas en el inciso anterior, de las obligaciones de los subcontratistas frente a sus trabajadores, aún en el caso de que los contratistas no estén autorizados para contratar los servicios de subcontratistas (negrillas fuera del texto). 8 A propósito de ese tema, la doctrina ha ciertamente afirmado que “el Código Sustantivo del Trabajo consagra en el artículo 34 un régimen de responsabilidad solidaria, la cual opera entre el interesado en el trabajo, la entidad estatal y el contratista independiente para el pago de las obligaciones laborales a los trabajadores del contratista y subcontratistas, salvo que se trate de trabajos extraños a las actividades normales de la empresa”: Hilda Esperanza ZORNOSA PRIETO, “Comentarios a la garantía única de cumplimiento y al régimen de los intermediarios de seguros en las nuevas normas sobre contratación estatal”, en J-L. Benavides y J-O. Santofimio, Contratación estatal. Estudios sobre la reforma del estatuto contractual – Ley 1150 de 2007, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2009, p. 392 Conflicto de Jurisdicción Radicado número: 110010102000201401761 00 corresponde al segundo periodo de labores que se dio entre la demandante y el departamento del Magdalena. En este segundo periodo, el ente territorial habría manifestado a la demandante su voluntad para que siguiera laborando como aseadora de un colegio público departamental; esta vez sin pasar por la intermediación contractual del particular que había sido contratista del departamento. Aquí, la relación laboral entre el demandante y la entidad pública

demandada habría sido directa. b) Hipótesis 2. Se trata de una controversia laboral entre un particular y una entidad pública, donde se vincula accesoriamente al proceso a un contratista de la entidad pública. Bajo este supuesto, la demanda pretende que se declare la existencia de una única relación de trabajo que habría surgido directamente entre el departamento del Magdalena y la demandante. Esa relación de trabajo abarcaría tanto el periodo en el cual el demandante fue formalmente contratado por un contratista privado del ente territorial, como el periodo en el cual el ente territorial le habría manifestado verbalmente que continuara trabajando como aseadora de un colegio público departamental. Bajo esta segunda hipótesis, la demandante habría tenido durante todo el tiempo efectivamente laborado como aseadora de un colegio público departamental, independientemente de las formas empleadas, una sola relación laboral directa con el ente territorial demandado. En efecto, no obstante los vacíos de técnica en la formulación de las pretensiones de la demanda, la actora buscaría la aplicación del principio de la prevalencia de la realidad sobre las formas de vinculación laboral, basada en el mandato contenido en el artículo 53 de la Constitución de 19919. Sería en virtud de esta segunda hipótesis que en la demanda se afirma que la demandante trabajó siempre bajo las órdenes del rector y personal del sector de educación del Departamento del Magdalena, sin que hubiera una diferencia real de su situación y desempeño entre el periodo donde estuvo formalmente vinculada con el contratista del departamento y el periodo en que laboró por acuerdo verbal directo con las autoridades del ente territorial. Ciertamente, la Sala constata que algunos de

los hechos de la demanda irían en tal sentido cuando se relata que: 9 En el inciso 2º del artículo 53 constitucional se reconoce la “primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales”. Conflicto de Jurisdicción Radicado número: 110010102000201401761 00 “19. El horario de trabajo correspondió al horario impuesto en cada institución educativa por los rectores de las mismas.

20. Consta el servicio prestado en las certificaciones expedidas por los rectores de las Instituciones educativas.

21. La supervisión e instrucciones y subordinación estaban a cargo del rector de la institución educativa. “87. Durante la relación laboral entre mis poderdantes (sic) y el Departamento del Magdalena – Secretaría de Educación, ésta siempre actuó en calidad de contratante con capacidad de dar órdenes a mis poderdantes (sic), según las instrucciones, necesidades y conveniencia en beneficio de la Institución Educativa”

(cf. Fl. 2-7 c.o.). Es también esta segunda hipótesis la que de algún modo sostuvo el Juez 4º Laboral del Circuito de Santa Marta en su auto del 24 de febrero de 2014, donde consideró que la demandante tenía vocación legal de empleada pública desde el inicio de sus labores en la institución educativa San José de Sitio Nuevo y hasta el final de las mismas. 3.2.1.- Solución común a ambas hipótesis Estima la Sala que cualquiera de las dos hipótesis que pueda considerar el juez de fondo del asunto conduce necesariamente a asignar el conocimiento del mismo a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, pues en ambas hipótesis se

observa – parcialmente en la primera y totalmente en la segunda de ellas – una controversia donde se pretende que se reconozcan las consecuencias jurídicas que provienen del hecho de que la demandante haya trabajado directamente como aseadora para una entidad estatal. En efecto, bajo la primera hipótesis operaría la figura procesal del fuero de atracción a favor de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Ello se da Conflicto de Jurisdicción Radicado número: 110010102000201401761 00 porque, por un lado, la demanda se dirige contra el departamento del Magdalena en relación con el segundo periodo de ejecución de servicios de aseo por parte de la demandante, respecto del cual el juez de fondo deberá verificarse si se trata de un hecho cumplido de la administración o de la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre la forma para reconocer la calidad de servidor público a la actora. Y porque, por otro lado, se acumula la pretensión de la responsabilidad solidaria del ente territorial demandado junto con el contratista particular. Entonces, no obstante hubiese podido demandarse únicamente ante la jurisdicción ordinaria al contratista que es persona de derecho privado, la configuración sui generis de la demanda impone que por fuero de atracción pueda el juez administrativo pronunciarse sobre la responsabilidad del particular. Ahora bien, la Sala precisa que tal posibilidad se materializará en la práctica en función del juicio que haga el juez administrativo respecto de la procedencia o improcedencia de la acumulación de dichas pretensiones, así como del medio de control que resulte idóneo para demandar al Estado, temas que le son vedados a esta Corporación para efectos del juicio de asignación de

jurisdicción. Del mismo modo, en cuanto a la segunda hipótesis, resulta claro que la controversia judicial radicaría en la presunta vocación legal de servidor público que tendría la demandante y que no se habría podido consolidar formalmente por causa imputable a la Administración. Para ello resulta relevante verificar cuál hubiese sido el tipo de vinculación de la actora con el departamento del Magdalena en caso de haberse formalizado la condición de servidora pública como aseadora de un instituto depediente de la Secretaría de Educación del Departamento del Magdalena, como se expondrá sucintamente en el acápite que sigue. 3.2.2Tipo de vínculo laboral que pudo haber surgido entre la demandante y la entidad pública demandada De acuerdo con lo previsto en la ley, la actividad desempeñada por la señora Gutiérrez Manga en la institución educativa San José de Sitio Nuevo – Magdalena, Conflicto de Jurisdicción Radicado número: 110010102000201401761 00 debió haberse dado mediante un contrato de trabajo o a través de una relación legal y reglamentaria. En otras palabras, se debe verificar si, de acuerdo con la naturaleza jurídica de la entidad pública demandada y, de acuerdo con las funciones asignadas y ejecutadas, el demandante tiene vocación legal de trabajador oficial o de empleado público. A ese respecto, el ordenamiento jurídico vigente y la jurisprudencia laboral indican que quien ejerce la función de aseador o aseadora dentro de una dependencia del nivel central de una entidad pública nacional, departamental o municipal, no se encuentra inmerso dentro del supuesto de los trabajadores oficiales, pues – como lo han reconocido tanto el Consejo de

Estado como la Corte Suprema de Justicia10 – las actividades de vigilancia y aseo no se equiparan a los trabajos de construcción de obra pública o de mantenimiento de las mismas. En esa medida, debe tenerse en cuenta que en virtud del artículo 233 del decreto 1222 de 1986 – Código de Régimen Departamental, “los servidores departamentales son empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales”. Igualmente, aplicando por analogía a los entes territoriales la regla prevista en el artículo 5 del decreto 3135 de 196811, la demandante en el caso aquí evaluado tendría vocación legal de empleada pública por haberse desempeñado como aseadora de una dependencia de la Secretaría de Educación del Departamento del Magadalena. 3.2.3.- Diferenciación de este caso en relación con otr