CSDJ - F11001010200020140176200ADJUNTA20170830170745-2017

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., diez (10) de agosto de dos mil diecisiete (2017) Magistrado Ponente: Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Radicación No. 110010102000201401762 00 Aprobada según Acta de Sala N° 064 de la misma fecha. Ref. Funcionario única instancia. Magistrado Sala Disciplinaria Bogotá ASUNTO Procede esta Sala a evaluar el mérito probatorio de las diligencias de indagación preliminar seguidas contra el doctor ALBERTO VERGARA MOLANO, en condición de Magistrado de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá. HECHOS El origen de la presente actuación se encuentra constituido por la queja instaurada por el señor Guillermo Antonio Monsalve Hernández radicada el 19 de junio de 2014, al solicitar investigación contra el doctor ALBERTO VERGARA MOLANO en su condición de Magistrado de la Sala Jurisdiccional

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, porque en su criterio, no le responde peticiones que ha presentado dentro del expediente de tutela radicada con el número 2006-3057, mediante las cuales invoca el trámite de incidente de desacato.

Agregó que en el fallo de tutela proferido el 2 de mayo de 2002 (sic)1, el

mencionado funcionario incurrió en vías de hecho, porque desconoció “la única prueba allegada por el Banco Santander para verificar el cumplimiento del fallo”.

ACTUACIONES PROCESALES

1. Mediante auto del 8 de agosto de 2014, se dispuso la apertura de diligencias de indagación preliminar, y se ordenó acreditar la calidad del denunciado, notificarlo de la queja y, obtener información del trámite surtido al incidente de desacato mencionado por el quejoso.

2. Fue así como la secretaria de esta Corporación mediante certificación del 1º de septiembre de 2014, allegó la documentación que acredita la condición de Magistrado de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de Bogotá, del doctor ALBERTO VERGARA MOLANO2.

3. Por su parte, la secretaría de la Corporación antes mencionada, por medio de oficio N° 6193 del 18 de septiembre de 2014, remitió copias de las decisiones proferidas dentro de la acción de tutela e incidente de desacato, radicada con el número 2006-3057, promovida por el señor Guillermo Antonio Monsalve Hernández contra el Banco Santander: 1 En realidad corresponde al 2 de mayo de 2007. 2 Cfr. fls. 30 a 55.

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO 3.1. Fallo de tutela proferido el 4 de septiembre de 2006, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de

Cundinamarca, mediante el cual se negó el amparo solicitado por el señor Guillermo Antonio Monsalve Hernández contra la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia (en decisión del 7 de octubre de 1994, no casó sentencia laboral por la cual pretendía reconocimiento de indexación de su pensión). 3.2. Fallo de tutela emitido el 4 de octubre de 2006, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura3, por cuyo medio revocó la decisión anterior, para en su lugar conceder el amparo reclamado. Dispuso en consecuencia: “Ordenar al pagador del BANCO COMERCIAL ANTIOQUEÑO (HOY BANCO SANTANDER S.A.), que en el término de diez (10) días contados a partir de la notificación de esta providencia, empiece a realizar los correspondientes pagos con la indexación ordenada a favor del ciudadano GUILLERMO ANTONIO MONSALVE HERNÁNDEZ, y las gestiones necesarias para el pago del retroactivo del monto total adeudado por concepto de la indexación de la mesada pensional”. 3.3. Auto del 23 de enero de 2007 emitido por el doctor Alberto Vergara Molano, por el cual en aplicación del artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, dispuso requerir al representante legal del Banco Santander para que informe si dio cumplimiento a lo ordenado en el fallo de tutela referenciado4. 3 Cfr. fls. 78 a 121. 4 Cfr. fls. 235 a 236.

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO 3.4. Obtenida la respuesta a lo anterior5, en decisión adiada el 2 de mayo de 2007, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, decretó cumplido el fallo de tutela especificado antes, y en consecuencia, dispuso “no tramitar el incidente propuesto por el señor GUILLERMO ANTONIO MONSALVE HERNÁNDEZ”6. 3.5. Interlocutorio de fecha 2 de julio de 2008, por medio del cual se negó nulidad invocada contra la anterior decisión7. 3.6. Providencia emitida el 31 de julio de 2008, en la que se negó solicitud de revocatoria presentada contra la decisión que declaró cumplido el fallo de tutela8. 3.7. Providencia del 3 de abril de 20099, por medio de la cual el doctor Alberto Vergara Molano se pronunció sobre solicitud radicada el 4 de diciembre de 2008, en la que se peticionaba la apertura de incidente de desacato. Resaltó entonces el anotado funcionario: “Por manera que, como se le ha dicho en anteriores ocasiones, es improcedente la solicitud de un nuevo incidente de desacato, sobre el que hubo pronunciamiento, dada la declaratoria del cumplimiento del fallo de tutela (del 2 de mayo de 2007). Razón, por la que el señor apoderado del actor, y éste, deben estarse a la providencia del 2 de mayo 5 Cfr. fls. 237 a 242. 6 M.P. Alberto Vergara Molano (Cfr. fls. 122 a 136).

7 M.P. Alberto Vergara Molano (fls. 137 a 155). 8 M.P. Alberto Vergara Molano (fls. 156 a 163). 9 Cfr. fls. 164 a 168.

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO de 2007 (ya en firme), e inclusive, la decisión del 2 de julio de 2008 y la del 31 de julio siguiente”. 3.8. Fallo de tutela proferido el 12 de mayo de 2008, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca10, por medio del cual declaró improcedente la acción interpuesta por el señor Guillermo Antonio Monsalve Hernández contra los Magistrados de las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Superior y Seccional de Cundinamarca. 3.9. Auto proferido por el Magistrado Vergara Molano, de fecha 18 de diciembre de 2015, por medio del cual expresa que se remite a decisión del 1º de diciembre del mismo año.

CONSIDERACIONES La competencia para conocer del presente asunto, está dada por los artículos 256 numeral 3 de la Constitución Política y el artículo 112 numeral 3 de la Ley 270 de 1996. Oportuno resulta recordar que, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo N° 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de

la referida reforma constitucional, enunció: “(…) Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. 10 M.P. Paulina Canosa Suárez.

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo N° 02 de 2015, concluyendo que en relación con las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera:

(i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las 5 Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de

tutela”. Reiteró la Corte Constitucional que “los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”; en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 02 de 2015, estimó la Guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial tomen posesión, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente esta Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela.

El problema jurídico se remite a verificar si existe mérito para abrir investigación disciplinaria contra el doctor ALBERTO VERGARA MOLANO en su condición de Magistrado, inicialmente de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca y después, en la misma calidad, pero de la seccional Bogotá, o en su defecto, procede la terminación del procedimiento. Para una mejor comprensión del asunto, la Sala se pronunciará en primer término respecto de la providencia emitida el 2 de mayo de 2007 por el

funcionario denunciado, por medio de la cual declaró cumplido el fallo de tutela que amparó los derechos del señor Guillermo Monsalve Hernández, arrojando como consecuencia la decisión de no dar trámite al incidente de desacato solicitado por el mencionado accionante. Esta Corporación no puede emitir decisión de fondo en esta actuación disciplinaria en lo relacionado con la decisión especificada, por presentarse la prescripción de la acción disciplinaria, la cual se configuró desde fecha anterior a la presentación de la queja por parte del señor Monsalve Hernández11. En torno al reconocimiento del principio de favorabilidad en materia disciplinaria y específicamente, en cuanto a la figura de la extinción de la acción por prescripción, ilustrativo resulta ser el siguiente precedente 11 El 19 de junio de 2014.

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO horizontal de esta superioridad, con ponencia de quien aquí cumple similar función: “…si bien a partir de la emisión de la Ley 1474 de 2011 se reformó la aplicación de la figura de la prescripción, para aceptarla solo en casos en que el término plurimencionado de los cinco lustros haya corrido a partir del auto de apertura de la acción disciplinaria; lo cierto es que por aplicación del principio de favorabilidad, que en materia disciplinaria, como en la penal, ha de tener plena materialización, resulta ser más benigna o favorable la norma en su confección original, y por tal razón, y en conjunción con el principio pro homine, de igual categoría constitucional al de legalidad y favorabilidad en sentido lato, se ha de aplicar aquella normativa

número 30 en forma ultractiva, pues si bien es de naturaleza procesal, lo real y constatable es que comporta efectos sustantivos benéficos, pudiendo extender sus efectos a la situación particular que aquí se estudia. Sobre el tema de la favorabilidad, en sentencia de constitucionalidad C-692-08, la Corte, refiriéndose a los principios que en materia disciplinaria han de ser considerados y aplicados por el Operador Disciplinante, ratifica que el principio de favorabilidad tiene un preponderante y trascendental rol, y puede, y debe, ser aplicado preferentemente en pro del investigado, sin distingo de la naturaleza de la norma, esto es, sustantiva o procedimental12: “(…) 12 Sentencia C 692-08. M.P.: Dr. MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA. Bogotá, 09 de julio de 2008.

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

5. Teniendo como base la misma garantía del debido proceso en el derecho disciplinario, la Corte ha considerado obligatorio el respeto del principio de favorabilidad, de conformidad con el cual la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplica de preferencia a la restrictiva o desfavorable13. Frente a este punto, ha advertido que aun cuando el artículo 29 de la Constitución se refiere a la aplicación del principio en “materia penal”, ello “(…) no impide que el legislador lo extienda a otros ámbitos del derecho sancionador, como el disciplinario.

Tampoco conduce a que el juez deba interpretar restrictivamente esta

garantía, que tiene pleno sentido y especial relevancia dentro de un estado social de derecho en otros contextos punitivos diferentes al penal”14. Así mismo, ha precisado la Corte que el principio de favorabilidad es imperativo respecto de normas sustantivas y procesales en la misma medida. De esta forma, “tanto en materia sustantiva como procesal, las disposiciones más favorables al inculpado deben aplicarse de manera preferente, aunque el régimen transitorio determine en principio cosa diversa”15.

6. Conforme a las anteriores consideraciones, i) en el derecho disciplinario resultan plenamente aplicables las garantías que integran el debido proceso, dentro de las que se destacan el

13Sentencias T-438 de 1994 (M.P. Carlos Gaviria Díaz), T-233 de 1995 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo), T625 de 1997 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo), T-1102 de 2005 (M.P. Jaime Araujo Rentería), T-1034 de 2006 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto). 14 Sentencia C-328 de 2003 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa). 15 T-625 de 1997 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo). De la misma manera, en la sentencia C-200 de 2002 (M.P. Álvaro Tafur Galvis), la Corte determinó que en “(…) la aplicación del principio de favorabilidad en materia penal, no cabe hacer distinción entre normas sustantivas y normas procesales, pues el texto constitucional no establece diferencia alguna que permita un trato diferente para las normas procesales” Iguales consideraciones

fueron expuestas en la sentencia C-592 de 2005 (M.P. Álvaro Tafur Galvis), que analizó la forma de aplicación en el tiempo del sistema penal acusatorio. Igualmente, en la sentencia C-181 de 2002 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra), se manifestó: “En materia penal y, actualmente, en el campo del derecho disciplinario, el principio de favorabilidad se aplica también a las normas procesales, a pesar de que se mantiene el principio general de la aplicación inmediata.” Ver también las sentencias C-619 de 2001 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra) C-922 de 2001 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra) y C-328 de 2003 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa).

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO principio de legalidad y favorabilidad; ii) el principio de legalidad impone que las conductas sean juzgadas conforme con normas sustantivas preexistentes y; iii) el principio de favorabilidad supone la aplicación de la norma más favorable al investigado o juzgado, aun cuando sea posterior e independientemente de que sea sustantiva o procesal….”16.

En consonancia con la anterior doctrina, la Sala considera que en el presente asunto es procedente, por favorabilidad de la Ley, irradiada ultractivamente, aplicar la figura de la prescripción en la forma en que originalmente fue consagrada en el artículo 30 de la Ley 734 de 2002, pues, además de que era la norma que regía para el momento en que se profirió la decisión

cuestionada por el quejoso, cotejándola con la nueva redacción, sus efectos y consecuencias, aquella resulta más beneficiosa para los disciplinados en la medida en que si el Estado, a través de la Jurisdicción Disciplinaria, en el término de cinco (5) años, contados a partir de la comisión de la presunta falta, no tramitó y llevó hasta su finalización el proceso disciplinario, debe soportar las consecuencias que prevé la Ley, que se concretan en la imposibilidad de continuar ejerciendo el Estado la potestad punitiva. Al respecto, ha precisado la Corte Constitucional: "…La prescripción de la acción es un instituto de orden público, por virtud del cual el Estado cesa su potestad punitiva -ius puniendipor el cumplimiento del término señalado en la ley. 16 Providencia del 8 de agosto de 2013, Acta N° 62.

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO La Corte con ocasión de la declaratoria de inexequibilidad de una norma que pretendía ampliar el término de la prescripción, en ciertas circunstancias, tuvo oportunidad de precisar el significado de esta figura frente a la potestad disciplinaria de la administración. Al respecto expresó: La prescripción de la acción es un instituto jurídico liberador, en virtud del cual por el transcurso del tiempo se extingue la acción o cesa el derecho del Estado a imponer una sanción…” El vencimiento del lapso de los 5 años a que alude la normatividad en cita,

implica para esta Superioridad la pérdida de la potestad de emitir decisión de fondo respecto al Magistrado vinculado a la actuación, por encontrarse demostrado que el 2 de mayo de 2007 se profirió el auto declarando cumplido el fallo de tutela emitido en segunda instancia por esta Sala Disciplinaria el 4 de octubre de 2006, es decir, a la presente fecha ha transcurrido tiempo superior a los 5 años previstos en el artículo 30 -originalde la Ley 734 de 2002, como término prescriptivo de la acción disciplinaria en materia del régimen disciplinario de servidores públicos -inclusive, para la fecha en que se repartió el expediente en esta Corporación ya se había configurado la prescripción-, no quedándole a la Sala alternativa distinta a la de declarar dicho fenómeno, como se hará en la resolutiva de esta providencia. A lo anterior debe agregarse otra circunstancia que imposibilita a esta Corporación emitir pronunciamiento en torno a la decisión indicada, como resulta ser el hecho de presentarse la cosa juzgada teniéndose en cuenta decisión de terminación del proceso proferida por la Sala el 8 de julio de

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO 2010 dentro del radicado N° 200901749 0017, investigación adelantada contra el doctor Alberto Vergara Molano por queja interpuesta por el señor Guillermo Monsalve Hernández, es decir, por los mismos hechos relacionados con el incidente de desacato que según el anotado ciudadano, el funcionario no ha querido cumplir.

En efecto, el artículo 29 de la Constitución Política, garantiza que una persona no puede ser juzgada dos veces por la misma conducta, o lo que es lo mismo, se prohíbe la violación del principio non bis in ídem, que en suma, constituye la aplicación más general del principio de la COSA JUZGADA, que tiene como finalidad la de evitar que “hechos o conductas debatidos y resueltos en un determinado proceso judicial vuelvan a ser discutidos por otro funcionario en un juicio posterior18. Por eso entonces, la terminación del procedimiento que deberá ordenarse respecto de la decisión proferida por el funcionario disciplinable el 2 de mayo de 2007. Pero de otro lado, toda vez que según el quejoso, el doctor Alberto Vergara Molano, en su condición de Magistrado de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria de Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, no se pronunció de fondo sobre las peticiones presentadas el 25 de junio y el 21 de agosto de 2015, orientadas al inicio del incidente de desacato, teniéndose en consideración que le exponía argumentos para que así procediera, por reunirse los requisitos del artículo 152 de la Ley 734 de 2002, y para los fines del artículo 17 Cfr. fls. 2 a 14, cuaderno de esta Corporación. 18 Corte Constitucional, sentencia T-162 del 30 de abril de 1998, M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz.

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO 153 ibídem, se dispondrá APERTURA DE INVESTIGACIÓN

DISCIPLINARIA.

Para dichos efectos se ordena:

1. Allegar a la investigación, los actos administrativos de nombramiento, posesión y certificación del tiempo de servicios, al igual que la última dirección conocida, y certificación sobre antecedentes disciplinarios, y salario devengado durante los años 2015 y 2016, correspondientes al Magistrado antes mencionado.

2. Por la secretaría de esta Corporación, solicitar a la secretaría de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, remita copias de las decisiones emitidas en el expediente de tutela radicado con el número 2006-3057, a partir del 25 de junio de 2015.

3. Notificar personalmente o en su defecto por edicto, al doctor ALBERTO VERGARA MOLANO, en su condición de Magistrado de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, del inicio de la presente investigación seguida en su contra, informándosele que tiene derecho a designar defensor y a solicitar se les escuche en versión libre y voluntaria, o a pronunciarse por escrito. La investigación permanecerá a su disposición 10 días en la Secretaría de esta Superioridad para efectos de que ejerza su derecho a la defensa, solicitando o aportando las pruebas que pretenda hacer valer en su favor.

4. Tener como pruebas las adjuntadas con la queja y las recaudadas con ocasión de la indagación preliminar.

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Con fundamento en las anteriores consideraciones, la Sala Jurisdiccional

Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE PRIMERO. ABRIR INVESTIGACIÓN disciplinaria contra el doctor ALBERTO VERGARA MOLANO, en su condición de Magistrado de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, por lo argumentado en la parte motiva. SEGUNDO. Notificar personalmente o en su defecto por edicto, al mencionado funcionario, en su condición de Magistrado de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, del inicio de las presentes diligencias seguidas en su contra, informándosele que tiene derecho a designar defensor. La investigación permanecerá a su disposición 10 días en la Secretaría de esta Sala para efectos de que ejerza su derecho a la defensa, solicitando o aportando las pruebas que pretenda hacer valer en su favor. TERCERO. Por la secretaría judicial obténganse las pruebas indicadas en los numerales 1 y 2 de la decisión de apertura. CUARTO. Tener como pruebas, además de las allegadas con la queja, las documentales contentivas de los trámites correspondientes adelantados tanto en la acción de tutela, como en el incidente de desacato.

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO QUINTO. Escuchar en versión libre y voluntaria -si así lo deseaal funcionario vinculado, con el fin de que se pronuncie respecto a los hechos que han dado origen al inicio de la presente investigación en su contra.

SEXTO. Terminar la actuación adelantada contra el doctor ALBERTO VERGARA MOLANO en su condición de Magistrado de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca para la época de los hechos, respecto de la decisión emitida el 2 de mayo de 2007, por lo argumentado en el cuerpo de esta decisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS

Vicepresidenta Magistrada

FIDALGO JAVIER ESTUPIÑÁN CARVAJAL MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

Magistrado Magistrada

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

CAMILO MONTOYA REYES JULIO CÉSAR VILLAMIL HERNÁNDEZ

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO